臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度原上訴字第25號
上 訴 人
即 被 告 伍彥章
伍添富
全致賢
上三人共同
選任辯護人 呂秀梅律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院103年度
原訴字第25號中華民國104年4月20日第一審判決（起訴案號：臺
灣南投地方法院檢察署102年度偵字第4205號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
伍添富、全致賢均緩刑參年。
事 實
一、伍彥章、伍添富為父子，全致賢為伍彥章之女婿，其3人均 為南投縣信義鄉之原住民，且均明知南投縣信義鄉巒大事業 區第109林班地內之桑黃，係行政院農業委員會林務局南投 林區管理處（下稱南投林管處）管理之國有林產物，竟利用 受僱於南投林管處包商種植樹苗之機會，共同意圖為自己不 法之所有，基於結夥2人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊 取森林副產物之犯意聯絡，於民國102年12月2日上午6時30 分許，由伍添富駕駛伍彥章之子伍添祥所有車號000-0000號 自用小貨車，搭載伍彥章、全致賢，前往國有、由南投林管 處所管理，坐落南投縣信義鄉○○○○區○000號林班地衛 星定位座標X：244622、Y：0000000之處（下稱被害地點甲 ），並將上開車輛作為搬運贓物之車輛，徒手竊取桑黃43臺 斤（山價總計為新臺幣【下同】1萬2,900元）；迨於102年 12月3日下午2時許，伍添富駕車搭載伍彥章、全致賢，將竊 得之桑黃載運離去。之後於同日下午4時許，途經郡大林道 22公里即衛星定位座標X：242581、Y：0000000之處（下稱 被害地點乙），伍彥章見有已死亡之保育類動物臺灣水鹿1 隻陷於真實姓名不詳之成年人所設置捕獸鋼索之陷阱內，明 知該已死亡之水鹿係屬野生動物產製品，依法不得任意持有 ，竟與伍添富、全致賢另行起意，共同意圖為自己不法之所 有，基於竊盜之犯意聯絡，合力徒手竊取上開臺灣水鹿之屍 體1具後，將之搬至上開自用小貨車，得手後，續由伍添富 駕車載運離去。嗣為警接獲線報於102年12月3日晚上7時許 ，在南投縣信義鄉郡大林道檢查哨前查獲，並在上開自用小 貨車車斗內起獲國有森林副產物桑黃2袋（業由南投林管處
水里工作站技士張傑鈞領回）、臺灣水鹿之屍體1具，因而 查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局信義分局報請臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本 案以下所引用被告伍彥章、伍添富、全致賢以外之人於審判 外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前 ，檢察官、被告等及其辯護人就該等證據之證據能力均未聲 明異議，本院審酌各該等證據作成時之情況，並無違法取證 或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規 定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證 據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。 本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經依法踐行調查程序，應具有證據能力。貳、實體部分：
一、竊取桑黃部分：
訊據上訴人即被告伍彥章（下稱被告伍彥章）於審理中固坦 承有於102年12月2日6時30分許，乘坐上訴人即被告伍添富 （下稱被告伍添富）駕駛之車號000-0000號自用小貨車，前 往被害地點甲摘取桑黃43臺斤後，於同月3日下午2時許，由 被告伍添富駕車搭載被告伍彥章、上訴人即被告全致賢（下 稱被告全致賢）下山，嗣為警於同日晚上7時許，在信義鄉
郡大檢查哨前攔撿，於上開自用小貨車車斗內起獲桑黃43臺 斤之事實，惟矢口否認有何違反森林法之犯行，辯稱：我當 時是把桑黃誤認為猴板凳，主觀上無竊盜之犯意云云；辯護 人為被告伍彥章辯護稱：被告伍彥章在102年12月2日上山工 作之餘，因為有痛風宿疾，又曾聽聞部落耆老傳說猴板凳治 療痛風症有效，因前於102年10月間曾向南投林管處申請採 摘猴板凳，遂趁上山工作之際自行搜尋採摘林區內之猴板凳 ，孰知誤桑黃為猴板凳而採摘，被告伍彥章前已經申請採摘 猴板凳在先，足證明其無不法所有意圖，又依原住民族基本 法第19條第1項規定「原住民得在原住民族地區依法從事下 列非營利行為：……二、採集野生植物及菌類。……前項各 款，以傳統文化、祭儀或自用為限」，被告伍彥章屬布農族 ，然因在山林中生活，是被告伍彥章以採食菌菇治療疾病， 均係其長久以來居住該環境之慣俗，而且採摘目的在自用治 療痛風宿疾，並無營利行為，是按原住民族基本法精神，被 告伍彥章之被起訴行為所取得之桑黃純屬自用，並無營利行 為，又為其慣俗行為，應無不法等語。訊據被告伍添富、全 致賢固均坦承被告伍添富有於102年12月2日6時30分許，駕 駛車號000-0000號自用小貨車，搭載被告伍彥章、全致賢， 至被害地點甲種植樹苗之事實，惟堅詞否認有前揭違反森林 法犯行，均辯稱：其2人一上山下車就開始種樹苗，完全不 知情，不知道伍彥章跑出去撿桑黃，是被警察查獲時才知道 車上有放桑黃云云；辯護人為被告伍添富、全致賢辯護稱： 被告伍添富、全致賢並不知悉被告伍彥章誤採桑黃，且被告 伍添富、全致賢並無「痛風」之宿疾，無與被告伍彥章有採 摘猴板凳或桑黃之犯意聯絡或行為分擔等語。惟查： ㈠被告伍添富有於102年12月2日上午6時30分許，駕駛車號000 -0000號自用小貨車，搭載被告伍彥章、全致賢，至被害地 點甲，於同月3日下午2時許由被告伍添富駕車搭載被告伍彥 章、全致賢下山，嗣為警於同日晚上7時許，在信義鄉郡大 檢查哨前攔撿，並於上開自用小貨車車斗內起獲桑黃43臺斤 等情，業據證人即南投林管處水里工作站技士張傑鈞於警詢 時證述明確（見警卷第24、25頁），且為被告伍彥章、伍添 富、全致賢所不爭執，並有南投縣政府警察局信義分局扣押 物品目錄表、贓物認領保管單、南投林管處國有林主副產物 被害價金查定書、森林副產物-桑黃受害位置圖、南投縣政 府警察局信義分局信義派出所刑事案件陳報單、職務報告各 1份、信義分局信義派出所搜索扣押筆錄3份、照片8張在卷 可稽（見警卷第31至40、59至61、66、68至71、76頁、偵查 卷第8頁），該部分之事實堪認為真正。
㈡被告伍彥章及其辯護人均以被告伍彥章前向南投林管處申請 採摘猴板凳在先，乃將桑黃誤認為猴板凳而取之，足證明被 告伍彥章無不法所有意圖等語置辯。惟查，「松生擬層孔菌 」俗稱為「猴板凳」，其子實體背面呈綜褐色，腹面乳白色 ，傘徑5至30公分，呈扇形或半圓形，周緣通常由1層白色組 織環繞，邊緣白色或老時呈紅褐色，為多年生硬殼菌，每年 生長一環，故可達到相當大之體積，是木棲寄生之中型菇類 ，生長於如臺灣等地之低中海拔林區，海拔1,500公尺以下 常見，而桑黃學名為鮑氏層孔菌，寄生於野生桑樹之多孔菌 ，屬針裂蹄蘑菇，桑黃在活的桑樹幹上，有如黑色的瘤一般 ，質地堅硬，彷彿樹幹之變形物，且其子實體子實層面為鮮 黃色，菌肉部分亦為鮮黃色，分佈在臺灣中、南部中海拔山 區，有網路列印之菌類學習資源、松生擬層孔菌、著名藥用 真菌「桑黃」新種發現、桑黃傳奇及相關資料各1份在卷可 參（見偵查卷第123、124頁、原審卷第47至52頁），顯見猴 板凳與桑黃係不同之菌類，且外觀截然不同；又被告伍彥章 亦自承係受僱為南投林管處種植樹苗，是被告伍彥章既為從 事種植樹苗之人，實有能力分辨猴板凳與桑黃之不同；另被 告伍彥章前向南投林管處申請採集猴板凳野生植物，可見被 告伍彥章對於猴板凳應有相當之認識及瞭解，始會向南投林 管處申請採集猴板凳，而無將桑黃誤為猴板凳之可能。參以 臺灣山林區佔地廣闊，桑黃分布在臺灣中、南部中海拔山區 ，目前為稀有及瀕危狀態，有著名藥用真菌「桑黃」新種發 現資料1份附卷可參（見原審卷第51頁），非在該山林區成 長而熟知地形、林木分佈狀況之人，如未預先勘查地形，絕 無可能偶然於茫茫山區中，不費吹灰之力即得撞見昂貴且極 難覓得之原生桑黃；再者，南投林管處接獲被告伍彥章之聲 請後，以102年10月25日投作字第0000000000號函請南投林 管處水里工作站就申請採集地點派員調查該野生植物之生產 季節、價值及預估可採取數量，並副知被告伍彥章略以：有 關採取副產物或藥用林產物者，依國有林林產物處分規則第 14條規定應按其生產季節核定之，每案最多以10個林班為限 ，有2人以上申請者時，應以標售或比價方式行之等語，有 南投林管處上開函1份附卷可參（見警卷第75頁），觀之上 開內容，語意明確，實無使人誤認南投林管處已同意被告伍 彥章採集猴板凳，益徵被告伍彥章主觀上顯具有意圖為自己 不法之所有而竊取上開桑黃之犯意。是被告伍彥章及其辯護 人上開所辯，洵無足採。
㈢又被告伍彥章於警詢時雖供稱：桑黃都是我從工地附近拿到 的等語（見警卷第2頁）；原審準備程序中供稱：我跟林務
局包工程，然後請伍添富、全致賢幫忙工作，3個人一起上 山工作，他們工作時，我就去巡視工地，然後在工地看到桑 黃，我就把它帶到車上去，他們都不知道云云（見原審卷第 28頁）；復於本院審理中以證人身分證稱：「（扣案的桑黃 是誰取得的？）桑黃是我自己取得的，不是工作取得的，我 也不知道是桑黃還是猴板凳，我是要自己吃的，不是要賣的 」、「（猴板凳你是怎麼採回開車的地方的？）我是一點一 點由路上慢慢搬到我的車上」、「（你將誤以為猴板凳的桑 黃拿到車上的時候，你有無告知兒子女婿你有採猴板凳的事 實？）他們不曉得，他們在工作」、「（他們何時發現你有 採猴板凳？）他們不曉得」、……「（桑黃你拿到之後，你 是放在車子的哪裡？）裝在袋子裡，放在車上」、「（他們 兩個都沒有看到？）沒有」等語（見本院卷第55頁背面、56 頁）。然查，上開查獲之桑黃總重為43臺斤，放置於上開自 用小貨車車斗之前半部，佔用之體積非小，有南投林管處國 有林主副產物被害價金查定書1份、照片2張在卷可憑（見警 卷第60、70頁）；而以正常人在崎嶇山路之負力狀況衡量， 依上開桑黃重量、體積來看，獨自一人無法完成自被害地點 甲採摘後將之搬運下山，又本案盜採之桑黃體積重量非少、 數量又多，從開始盜採起迄搬運至上開自用小貨車應需花費 相當之時間，為免犯行暴露或贓物被人盜走，不可能將所竊 得之桑黃留在原地或分次運走，為順利一次載走贓物，自須 事先安排前來載運贓物之駕駛者及車輛，其後更須有銷贓管 道，以免前功盡棄，衡以一般竊取森林林產物之犯罪型態， 從擇定勘查盜採地點、尋覓盜採者、帶領入山及現場指揮盜 採、裁切搬運贓物、安排車輛及駕駛者、到最終置放贓物地 點及銷贓管道之處理，各階段均需集數人協力分工始能得逞 ，其中任一環節倘因人為因素阻止或拖延，非但會功虧一簣 ，亦能導致犯行暴露遭查獲之風險。是為防免盜採之桑黃得 手後，因搬運贓物之車輛使用出狀況，導致先前所花費之人 力物力盡付流水，被告伍彥章實不可能安排對本件犯行毫不 知悉或無意願之車輛駕駛者負責載運贓物之犯罪行為，堪認 被告伍添富駕車搭載被告伍彥章、全致賢前往被害地點甲之 當時，被告伍添富、全致賢均應知悉前往被害地點甲係要盜 採桑黃，並將之載運下山，方合乎事理。參以被告伍彥章與 伍添富、全致賢係父子、翁婿之關係，是被告伍彥章所為上 開供述及證詞，顯係迴護被告伍添富、全致賢之詞，自難採 信。準此，上開桑黃係由被告伍彥章、伍添富、全致賢所共 同竊取而搬運上車後載運下山甚明，被告伍添富、全致賢及 其等辯護人上開所辯，實非可採。
㈣另辯護人雖主張：被告伍彥章屬布農族，在山林中生活，以 採食菌菇治療疾病，均係其長久以來居住該環境的慣俗，是 按原住民族基本法精神，被告伍彥章、伍添富、全致賢所取 得之桑黃純屬自用，並無營利行為，又為其慣俗行為，應無 不法等語。惟按森林法於93年1月20日增訂第15條第4項規定 ：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生 活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、 無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關 會同中央原住民族主管機關定之。」，其立法理由係將原施 行細則第16條有關國有林區內當地居民採取雜草、枯枝、落 葉之許可規定，提昇至法律位階，顯見該法第15條第4項之 立法目的，係將原住民在國有林區採取雜草、枯枝、落葉之 行為合法化，而本案並非僅撿拾、採取「雜草」、「枯枝」 、「落葉」等，而係採取43臺斤且有相當經濟價值之桑黃， 顯與立法理由所規範之行為態樣不同。然該法第15條第4項 就原住民採取森林產物之區域、種類、時期、無償、有償等 事項，係授權主管機關制定法規命令，以限制其範圍，原住 民基本法第19條第1項亦規定：「原住民得在原住民族地區 『依法』從事下列非營利行為：…二、採集野生植物及菌類 。」，顯見原住民族於傳統領域內採取森林產物、野生植物 及菌類，仍須依法定之方式、範圍加以運用，非謂全然不受 法律之規範，雖迄今中央及原住民主管機關尚未就此制定其 管理規則，惟依國有林林產物處分規則第14條之規定：「林 產物有下列情形之一，得專案核准採取：…七、原住民造林 開墾，為排除障礙，須採取竹木，經查明屬實者。八、原住 民為生產上之必要，其建造自住房屋、自用家具及農具用材 須用者。十、採取副產物或藥用林產物者。…十二、打撈漂 流竹木者。」，該規則第17條並規定：「凡申請專案核准採 取者，應向管理機關申請之」。經查，被告伍彥章、伍添富 、全致賢係山地原住民，有其等之個人戶籍資料（完整姓名 ）查詢結果各1份附卷可稽（見警卷第54、56、58頁），又 被告3人採取桑黃所在之被害地點甲，該座標地點係屬原住 民委員會原住民族傳統領域調查成果範圍內，亦有該委員會 104年3月13日原民經字第0000000000號函1份附卷可參（見 原審卷第67頁），依上開說明，顯見原住民採取森林副產物 ，仍須向管理機關「專案申請」核准始得為之，本件採取之 桑黃43臺斤，數量龐大，顯已逾一般日常生活所需，已非原 住民單純撿拾枯枝、落葉資為一般日常生活運用所得比擬， 更遑論供「世代相傳反覆實踐為傳統文化活動、祭儀」之用 ；況被告伍彥章、伍添富、全致賢非依法定方式採取，業據
證人張傑鈞於警詢證述明確（見警卷第25頁），是辯護人上 開主張，尚無從為被告伍彥章、伍添富、全致賢免罰之依據 。
㈤綜上，被告伍彥章、伍添富、全致賢及其等辯護人上開所辯 ，均非可採；本件事證明確，被告伍彥章、伍添富、全致賢 上開竊取桑黃之犯行均堪認定，應予依法論科。二、竊取臺灣水鹿部分：
訊據被告伍彥章、伍添富、全致賢固均坦承於102年12月3日 下午4時許，在被害地點乙，見有不詳姓名之盜獵者所設陷 阱之捕獸鋼索套住已死之臺灣水鹿1隻，其等即合力將上開 臺灣水鹿屍體1具搬上車號000-0000號自用小貨車車斗內， 嗣為警於同日晚上7時許，在信義鄉郡大檢查哨前攔撿，並 於上開自用小貨車車斗內起獲上開臺灣水鹿屍體1具之事實 ，惟均矢口否認有何竊盜之犯行，均辯稱：主觀上無竊盜之 犯意云云；又辯護人為被告伍彥章辯護稱：被告伍彥章下山 途中發現並搬運已死之臺灣水鹿屍體1具，純粹係因為原住 民山區進入12月已經係冬季休耕期，加上部落聖誕節及過新 年需要存糧，為免臺灣水鹿繼續腐爛浪費，擬運回山下處理 充為糧食，雖其為他人所設陷阱之獵物，惟該水鹿已經死亡 倒臥郡大林區，已非有主之物，被告伍彥章撿拾並非竊取， 被告伍彥章雖屬布農族，然因也在山林中生活，是被告伍彥 章撿拾倒臥已死亡之臺灣水鹿屍體1具，充為休耕期間部落 過節慶之糧食，係其長久以來居住該環境之慣俗，是按原住 民族基本法精神，被告伍彥章所取得之物純屬自用，並無營 利行為，又為其慣俗行為應無不法等語；另辯護人為被告伍 添富、全致賢辯護稱：被告伍添富、全致賢撿拾臺灣水鹿屍 體1具並運回，事實上係為準備過聖誕節及新年存糧，因冬 季為原住民山區休耕期，原住民該時如果沒有外面打零工機 會，生活所需則必須自給自足，住在山林取之山林，為原住 民生活之道，被告伍添富、全致賢並無竊取臺灣水鹿屍體1 具之意圖等語。惟查：
㈠被告伍彥章、伍添富、全致賢於102年12月3日下午4時許， 在被害地點乙，見有不詳姓名之盜獵者所設陷阱之捕獸鋼索 套住已死之臺灣水鹿1隻，其等即合力將上開臺灣水鹿屍體1 具搬上車牌號碼000-0000號自用小貨車車斗內，嗣為警於同 月3日晚上7時許，在信義鄉郡大檢查哨前攔撿，並於上開自 用小貨車車斗內起獲上開臺灣水鹿屍體1具等情，業據被告 伍彥章、伍添富、全致賢於警詢、偵查、原審及本院審理中 所自承，並經證人即南投縣政府農業處林務保育科人員盧俊 輔於警詢時證述明確（見警卷第26、27頁），復有南投縣政
府警察局信義分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單、國立 屏東科技大學研究發展處野生動物保育服務中心物種鑑定書 、森林暨自然保育警察隊南投分隊代保管條、南投縣政府警 察局信義分局信義派出所贓物保管單、野生動物（水鹿）受 害位置圖、南投縣政府警察局信義分局信義派出所刑事案件 陳報單、職務報告各1份、信義分局信義派出所搜索扣押筆 錄3份、照片5張在卷可稽（見警卷第31至40、59、63至65、 68、69、71、76頁、偵查卷第8、74至75頁），此部分之事 實堪認為真正。
㈡按刑法上之竊盜罪，係以行為人具有為自己或第三人不法所 有之意圖為必要，而所謂「不法所有意圖」，係指欠缺適法 權源，仍圖將財產移入自己或第三人實力支配管領下，而為 使用、收益或處分之情形而言；是他人持有之物，縱屬依法 不得任意持有之物，在未經該持有人同意下，仍不得擅自據 為己有。本件被告伍彥章、伍添富、全致賢於警詢時均供稱 ：臺灣水鹿1隻是我們大約於102年11月（應係12月之誤）3 日16時許在下山返家的路上發現的，我們發現時它已經被別 人放的捕獸鋼索套在脖子死了，我們就想說順便帶回去吃等 語（見警卷第5-1、13至14、21至22頁）；被告伍添富於偵 訊時供稱：臺灣水鹿是在當日16時許撿到的，現場有陷阱， 但是誰放的我不知道等語（見偵查卷第17頁）；被告伍彥章 、伍添富、全致賢於偵查時均證（供）稱：臺灣水鹿確實是 我們在別人的陷阱撿到的等語（見偵查卷第26頁），是堪認 被告伍彥章、伍添富、全致賢當知現場不詳姓名之成年人設 置之捕獸鋼索套住之臺灣水鹿確為他人持有之物，未經該持 有人之同意，不得任意拿取等情甚明，辯護人所辯被告伍彥 章、伍添富、全致賢僅係撿拾無主物云云，顯不可採。又上 開遭捕獸鋼索套住之臺灣水鹿於被告3人發現當時雖已死亡 ，惟該死亡之水鹿屍體仍屬野生動物保育法第3條第6款之「 野生動物產製品」（詳如下述），依同法第16第2項規定不 得任意持有，是不詳姓名之捕獵者就其所設陷阱之捕獸鋼索 套住之臺灣水鹿屍體雖未取得所有權，惟就其未合法取得所 有權之持有物，被告3人仍不得擅自據為己有；然被告伍彥 章、伍添富、全致賢明知不詳姓名之盜獵者所設陷阱之捕獸 鋼索套住臺灣水鹿，其等仍合力將上開臺灣水鹿屍體1具搬 上車號000-0000號自用小貨車車斗內，而將之據為所有，難 認被告伍彥章、伍添富、全致賢無為自己不法所有之意圖， 辯護人辯稱：被告伍添富、全致賢並無意圖為自己不法之所 有云云，自難採信。
㈢又按原住民族基本法第19條規定：「原住民得在原住民地區
依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野 生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前 項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」依其文義，似指 原住民族基於傳統文化、祭儀或自用之目的，而不具營利性 者，即可獵捕野生動物，包括保育類野生動物及一般類野生 動物，然該法文同時揭示「依法從事」，所依之法除原住民 族基本法外，自應包括野生動物保育法；而野生動物保育法 第21條之1規定：「臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀而 有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受第17條第1項 （指獵捕一般類野生動物之限制）、第18條第1項（指獵捕 保育類野生動物之限制）及第19條第1項各款（指獵捕方式 之禁止）規定之限制。前項獵捕、宰殺或利用野生動物之行 為應經主管機關核准，其申請程序、獵捕方式、獵捕動物之 種類、數量、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法，由 中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」依其文義 ，當是允許原住民族基於其傳統文化、祭儀而有獵捕、宰殺 、利用之必要，即可獵捕、宰殺、利用野生動物，包括保育 類野生動物及一般類野生動物，惟仍須合於野生動物保育法 第21條之1第2項之規定。復按野生動物保育法第3條第1款規 定：「野生動物：係指一般狀況下，應生存於棲息環境下之 哺乳類、鳥類、爬蟲類、兩棲類、魚類、昆蟲及其他種類之 動物。」第6款規定：「野生動物產製品：係指野生動物之 屍體、骨、角、牙、皮、毛、卵或器官之全部、部分或其加 工品。」明顯就「野生動物」與「野生動物產製品」各有不 同之定義；而野生動物之屍體既屬野生動物產製品，則「野 生動物」本身應指活體之動物。查被告伍彥章、伍添富、全 致賢均為山地原住民，有其等之個人戶籍資料（完整姓名） 查詢結果3份附卷可稽（見警卷第54、56、58頁），又不詳 姓名之盜獵者所設陷阱之捕獸鋼索套住已死之臺灣水鹿屍體 1具及被告伍彥章、伍添富、全致賢合力將上開臺灣水鹿屍 體1具搬上車號000-0000號自用小貨車所在即被害地點乙， 係屬原住民委員會原住民族傳統領域調查成果範圍內，亦有 該委員會104年3月13日原民經字第0000000000號函1份附卷 可參（見原審卷第67頁），其等共同將他人所設陷阱之捕獸 鋼索套住已死之保育類動物臺灣水鹿屍體1具竊取得手載運 回家，自非屬對活體野生動物之獵捕、宰殺或利用，應無原 住民族基本法第19條及野生動物保育法第21條之1規定之適 用。況卷內亦查無被告伍彥章、伍添富、全致賢業經主管機 關許可得在被害地點乙所屬區域內從事獵捕、宰殺或利用野 生動物之行為，是其等具有意圖為自己不法所有之竊盜犯意
甚明，核與原住民族基本法第19條及野生動物保育法第21條 之1規定之立法精神相違，自難依上開規定免其等涉犯之刑 事責任，辯護人上開所辯，容有誤會。
㈣綜上所述，被告伍彥章、伍添富、全致賢及其等辯護人上開 所辯，均無可採；本件事證明確，被告伍彥章、伍添富、全 致賢上開竊取臺灣水鹿之犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠竊取桑黃部分：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告3人行為後，森林法第52條於104 年5月6日修正公布，於104年5月8日生效，修正前森林法第 52條第1項第4款及第6款規定：「竊取森林主、副產物而有 左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5倍以下罰金：四、結夥二人以上或僱使他人犯之者 ；…六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛、或有搬運造 材之設備者」；而修正後該條文則規定：「犯第50條第1項 之罪而有下列情形之一，處1年以上7年以下有期徒刑，併科 贓額5倍以上10倍以下罰金：四、結夥二人以上或僱使他人 犯之者；…六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有 搬運造材之設備者」，經比較新、舊法律後，修正後之規定 並非較有利於被告3人，依上開說明，自應以被告3人行為時 即修正前之森林法第52條規定論處。
⒉次按所謂森林副產物，係指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉 、灌籐、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物，國 有林林產物處分規則第3條第2款定有明文；桑黃（即靈芝） 屬於菌類，自為森林副產物。又森林法第52條第1項第6款規 定竊取森林主、副產物，為搬運贓物，使用牲口、車輛、船 舶或有搬運造材之設備者，加重處罰，旨在阻止宵小利用易 於搬移、運送之設備，助益其搬運贓物脫離現場，以遂其盜 取森林產物之目的，資以杜絕森林之濫採行為。其所處罰者 ，係竊取森林主（副）產物，而利用設備載運贓物脫離現場 之行為，故舉凡足供助益行為人搬移、運送贓物之牲口、車 船等一切設備，均屬該條文規範之範疇（最高法院100年度 台上字第1368號判決意旨參照）。查被害地點甲位於山區， 且所竊之桑黃重達43臺斤，體積、重量均非小，無法輕易以 人力搬運下山，有南投林管處國有林產物被害價金查定書1 份、照片2張在卷可佐，被告伍添富駕駛車號000-0000號自 用小貨車，搭載被告伍彥章、全致賢前往被害地點甲，並非 僅以上開自用小貨車供其等代步，而係於竊取桑黃得手後，
為搬運贓物使用車輛，自應構成為搬運贓物，使用車輛之竊 取森林副產物罪。
⒉核被告伍彥章、伍添富、全致賢所為，均係犯修正前森林法 第52條第1項第4款、第6款之結夥2人以上，為搬運贓物，使 用車輛，竊取森林副產物罪。又犯森林法第52條第1項之罪 而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一 罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945 號判例意旨參照）。
⒊被告伍彥章、伍添富、全致賢結夥共同前往行竊，本應依刑 法第321條第1項第4款之加重竊盜罪論處，惟修正前森林法 第52條第1項為刑法第321條第1項第4款之特別規定，且法定 刑亦較重，依特別法優於普通法及從重處斷之原則，應優先 適用修正前森林法第52條第1項規定，不再論以刑法第321條 第1項第4款之罪。
㈡竊取臺灣水鹿部分：
按刑法上所稱之竊盜罪，係行為人基於不法所有之意圖，非 以暴力之和平手段，違反持有人之意思，或未得持有人之同 意，而破壞他人原本存在於動產上之持有支配關係，再重新 建立自己對該動產之持有支配關係。被告伍彥章、伍添富、 全致賢自姓名不詳之成年人所設陷阱之捕獸鋼索套上取下前 開臺灣水鹿，臺灣水鹿因陷於姓名不詳之成年人所設陷阱之 捕獸鋼索套上，並已死亡而無法自行離去，顯然已在設置該 陷阱之不詳成年人之持有狀態中，被告伍彥章、伍添富、全 致賢將之取走，已破壞該不詳成年人對上開臺灣水鹿之持有 狀態，而建立其等對臺灣水鹿之持有狀態。是核被告伍彥章 、伍添富、全致賢所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之 結夥3人以上竊盜罪。
㈢被告伍彥章、伍添富、全致賢就竊取桑黃、臺灣水鹿犯行， 均有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同 正犯。又依最高法院判決意旨所示，結夥3人以上竊盜，其 本質仍為共同正犯，因其已表明為結夥3人以上，故主文之 記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第42 31號判決意旨參照），是於主文分別諭知被告伍彥章、伍添 富、全致賢「結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取 森林副產物」、「結夥三人以上竊盜」即可，勿庸列「共同 」，附此敘明。
㈣被告伍彥章、伍添富、全致賢所犯竊取森林副產物、加重竊 盜罪，犯意各別，時間及行為有異，應予分論併罰。四、原審審理結果認被告3人罪證明確，適用（修正前）森林法 第52條第1項第4款、第6款、刑法第11條前段、第28條、第
321條第1項第4款、51條第5款、第41條第1項前段、第8條、 第42條第3項等規定，並審酌被告伍彥章、伍添富、全致賢 罔顧樹木生長及自然生態維護之不易，竟於國有林內使用車 輛竊取桑黃，竊得之桑黃重達43臺斤，山價總計為1萬2,900 元，對國家財產及森林保育工作造成損害，所為誠屬可責， 兼衡被告伍彥章、伍添富、全致賢係竊取他人所設置陷阱內 經捕獲已死亡之保育類動物屍體，侵害法益尚非重大，被告 伍彥章、伍添富、全致賢分別為國小肄業、國中畢業、高職 畢業之智識程度、家境均為勉持之生活狀況（見南投縣政府 警察局信義分局投信警偵字第0000000000號卷第1、8、16頁 被告伍彥章、伍添富、全致賢警詢筆錄受詢問人資料欄）等 一切情狀，就被告伍彥章、伍添富、全致賢竊取桑黃、臺灣 水鹿部分均分別量處有期徒刑6月、6月，並均諭知易科罰金 之折算標準，及定其等應執行之刑有期徒刑10月，再均依刑 法第41條第8項規定諭知易科罰金之折算標準。並說明：（ 修正前）森林法第52條第1項所載併科贓額2倍以上5倍以下 之罰金，其贓額之計算，應以被告竊取森林主（副）產物時 ，被害客體之山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須 將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年台上字 第1095號判例、96年度台上字第6851號判決意旨參照），再 （修正前）森林法第52條第1項之加重竊取森林主〈副〉產 物罪，關於併科罰金部分，係以贓額〈即山價〉之倍數〈2 倍至5倍〉為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定。故如 遇山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至 百元以下（最高法院95年度台上字第2020號判決意旨參照） ，且森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修 正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，仍規 定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既 已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之貨幣 單位應與其他條文相同（最高法院101年度台上字第2578號 判決意旨參照），查被告伍彥章、伍添富、全致賢共同竊取 之桑黃43臺斤市價為1萬2,900元（計算式：被害重量43臺斤 ×每臺斤市價300元＝市價1萬2,900元），且無生產費用， 其被害山價應為1萬2,900元（計算式：總市價1萬2,900元－ 生產費用0元＝山價1萬2,900元），此有南投林管處國有林 主副產物被害價金查定書1份在卷可佐（見警卷第60至61頁 ）。再斟酌被告伍彥章、伍添富、全致賢上開犯罪情節，爰 依修正前森林法第52條之規定，就被告伍彥章、伍添富、全 致賢此部分所為，認以併科贓額即山價之3倍為適當，即3萬 8,700元（計算方式：1萬2,900元×3＝3萬8,700元）之罰金
，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。另說明沒收部分：㈠ 扣案之被告伍添富所有黑色背包1只（內有黑色火藥1瓶、鋼 珠1包）、頭燈1個，被告伍彥章所有之土造長管獵槍1支， 與非被告伍彥章、伍添富、全致賢所有之車裝無線電及天線 1組、捕獸鋼索1條均與本案無關，業據其等於審理時供承無 訛（見原審卷第61至62頁），又別無其他積極證據證明與本 案犯行有何直接關連性，核與沒收之要件不合，爰均不予宣 告沒收。㈡被告伍彥章、伍添富、全致賢為搬運桑黃43臺斤 所使用之車牌號碼000-0000號自用小貨車，係案外人即被告 伍彥章之子伍添祥所有，業據被告伍彥章於警詢時供承無訛 （見警卷第6頁），並非被告伍彥章、伍添富、全致賢所有 ，核與沒收之要件不合，爰不予宣告沒收。㈢扣案之臺灣水 鹿屍體1具，為被告伍彥章、伍添富、全致賢共同竊得之贓 物，並非被告伍彥章、伍添富、全致賢所有，故不予沒收等 情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告3人上訴意旨猶 執前詞，否認犯罪，其等上訴均無理由，應予駁回。五、再被告伍添富、全致賢前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其2人 為本件犯罪固值非難，惟其短於思慮，致觸犯本案犯行，是 其2人經此刑之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認