臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度原上訴字第11號
104年度原上訴字第12號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 谷耶臨
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
被 告 谷健忠
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
被 告 宣自強
選任辯護人 鄭志明律師
被 告 幸賢義
選任辯護人 王玉如律師
上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院10
2 年度原訴字第30號中華民國103 年11月26日、104 年1 月26
日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵
字第2279號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
谷耶臨犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳拾陸萬參仟參佰零柒元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案背架伍個沒收。
谷健忠犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣壹拾柒萬伍仟伍佰參拾捌元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案背架伍個沒收。
宣自強犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹拾柒萬伍仟伍佰參拾捌元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案背架伍個沒收。幸賢義犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹拾柒萬伍仟伍佰參拾捌元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案背架伍個沒收。 事 實
一、谷耶臨意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物之犯意 ，於民國102 年6 月初某日至同年6 月22日止，攜帶客觀上 可對人之身體造成危險之鏈鋸1 台，至南投林區管理處所管 理之丹大事業區國有第10林班地內（即丹大林道7 分所附近
），將餘留之扁柏樹頭切割成25塊，然因該材積過大無法以 一人之力背負而高繞躲避丹大林道2 分所檢查哨，乃先行騎 乘車牌號碼000-0000號普通重型機車將25塊扁柏陸續載運至 丹大林道3 分所附近藏放而竊取之，再伺機僱工輪番使用車 輛、人工背負方式搬運下山。嗣谷耶臨即接續上開竊盜之犯 意，與谷健忠、宣自強、幸賢義意圖為自己不法之所有，共 同基於竊取森林主產物之犯意聯絡，由谷耶臨以每日新臺幣 2,000 元之代價僱用谷健忠、宣自強、幸賢義搬運前開扁柏 。4 人於102 年6 月22日18時許，分騎車牌號碼000-0000號 、519-DRN 號、PY8-853 號、BPW-962 號重型機車，攜帶背 架抵達丹大林道3 分所附近之扁柏藏放處，隨即使用背架將 扁柏綑綁放置於重型機車上，利用黑夜進行搬運工作，嗣於 同日22時30分許，4 人騎乘機車載運扁柏至丹大林道2 分所 上方約300 公尺即丹大林道4.8 公里處，正準備將扁柏卸下 ，改以人力背負高繞躲避2 分所檢查哨時，為警當場查獲， 並扣得上開扁柏25塊、背架5 個、無線電對講機4 台。二、案經行政院農業委員會林務局南投林區管理處委由廖文義告 訴及南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 亦規定至明。本院下列所引用上訴人即被告 谷耶臨、被告谷健忠、宣自強、幸賢義以外之人於審判外之 言詞陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護 人於本院準備程序均同意作為本案證據方法，且未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無 不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定， 自得作為證據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為 本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告谷耶臨對上開犯罪事實坦承不諱；被告谷健忠、宣 自強、幸賢義雖坦承受谷耶臨僱用而騎乘機車上山搬運扁柏 ，惟否認有何竊取森林主產物犯行，均辯稱：其等僅是單純 受僱自丹大林道3 分所搬運扁柏下山，並無參與谷耶臨於7 分所附近切割扁柏之行為等語。
二、經查：
㈠被告谷耶臨於前述時間，在丹大事業區國有第10林班地內以 鍊鋸切割扁柏後，以機車將之載運至丹大林道3 分所附近藏 放，嗣又與被告谷健忠、宣自強、幸賢義分騎機車上山將扁 柏由丹大林道3 分所藏放處載運至丹大林道4.8 公里處等情 ，業據被告4 人於偵查、原審及本院審理時均坦認在卷（見 警卷第11頁至第15頁、第18頁至第20頁、第23頁至第26頁、 第30頁至第32頁，偵卷第14頁至第19頁，原審卷①第40頁背 面，本院原上訴字第11號卷第47頁，本院原上訴字第12號卷 第19頁背面），並經證人即行政院農業委員會林務局南投林 區管理處技術士許文山於警詢指述明確（見警卷第33頁至35 頁），復有森林暨自然保育警察隊南投分隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、代保管條、丹大14林班材 積表、車輛查詢清單報表、查獲現場及扣押物品照片、南投 林區管理處103 年1 月22日投政字第0000000000號函檢附之 丹大事業區第10林班（7 分所附近）發現扁柏樹頭殘材遭竊 鋸位置圖、GPS 軌跡、遭竊鋸現場照片在卷可稽（見警卷第 48頁至第60頁、第67頁至90頁，原審卷①第27頁至第35頁） ，暨有扁柏25塊、背架5 個扣案為憑。是此部份之事實，足 可認定。
㈡被告谷耶臨供陳其於丹大林道7 分所切割扁柏後，將之載往 3 分所附近藏放，因2 分所設有檢查哨，其一人無法單獨背 負全部之扁柏躲避檢查，故必須僱工以機車先將扁柏載運至 2 分所附近後，改以人工背負方式，高繞經過檢查哨，之後 再以機車載運至孫海橋邊，因孫海橋目前無法通行，亦必須 再以人工方式背負通過濁水溪，其有將此計畫告訴其餘被告 等語（見本院原上訴字第11號卷第50頁、第74頁）。是依被 告谷耶臨犯罪計畫，係先至森林盜伐林木後，再輪番使用車 輛、人工背負將之搬運下山，就森林法第52條第1 項第6 款 規定而言，使用車輛搬運贓物為竊取森林主產物之加重條件 ，為單純一罪（該罪為全部法，刑法之竊盜罪則為部分法） ，被告谷耶臨將扁柏切割完成並藏放於3 分所附近時，固已 成立竊盜罪，但於使用車輛將之搬運離森林地之前，所犯森 林法第52條第1 項第6 款之罪，仍屬犯罪行為之繼續。而系
爭扁柏已遭人裁切成塊以方便搬運，外觀上即可預見是遭人 盜伐之物；被告等人特意選在夜晚時分進入危險山區，藉此 躲避查緝之企圖至為明顯；被告谷耶臨復供稱曾將搬運計畫 告知其餘被告等語，則被告谷健忠、宣自強、幸賢義等3 人 對系爭扁柏係谷耶臨非法盜採一事，應知之甚詳，詎仍於谷 耶臨犯罪行為繼續中，共同搬運該批扁柏木塊而參與實行， 雖其3 人並未參與盜伐並將扁柏裁切成塊，亦應認與被告谷 耶臨間有犯意聯絡及行為分擔。易言之，本案乃從被告谷耶 臨開始鎖定犯案地點、目標而鋸伐開始，因而指示被告谷健 忠、宣自強、幸賢義騎乘機車進入山區進行搬運，而被告谷 健忠等3 人亦確實騎乘機車入山，並與谷耶臨以背架綑綁方 式將系爭扁柏載運至2 分所附近卸下，於此過程中，渠等透 過直接之聯繫，相續承擔部分作為，即屬共同竊取森林主產 物無訛。是以被告等人間就上開犯行，確有犯意聯絡及行為 分擔，而應論以共同正犯。
㈢辯護人雖為被告谷健忠等3 人辯護稱：谷耶臨將系爭扁柏盜 取並運至3 分所後，即屬置於自己實力支配下，其竊取森林 主產物之行為即屬既遂，被告谷健忠等人事後受僱前往搬運 贓物，自不能論以竊取森林主產物罪責等語。惟按森林係指 林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林 林產物處分規則第3 條第1 款之規定，係指生立、枯損、倒 伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以 附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已 與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘 材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人 為所造成，均非所問。而他人盜伐後未運走之木材，仍屬於 林地內之森林主產物。森林法第50條第1 項所定竊取森林主 、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐為 限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍 在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產 物，應依森林法之規定論處（最高法院93年台上字第860 號 判例參照）。此種情形，與最高法院49年度台上字第939 號 判例所稱「上訴人所竊之樹木，既經砍伐倒地，不得謂非已 移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，……」， 係指單純在一般土地上（與森林法無關），盜砍他人樹木之 普通竊盜罪者有別。而森林法第50條、第52條係刑法第320 條第1 項、第321 條之特別規定，依特別法優於普通法或全 部法（有森林法之加重條件時）優於部分法（無森林法之加 重條件時）原則，前者應優先於後者適用（最高法院101 年 度台上字第349 號判決意旨參照）。查：就森林法第52條第
1 項第6 款規定而言，使用車輛搬運贓物為竊取森林主產物 之加重條件，為單純一罪，被告谷耶臨雖先行將扁柏藏放於 3 分所附近而移置其占有之下，但於使用車輛將之搬運離森 林地之前，所犯森林法第52條第1 項第6 款之罪，仍屬犯罪 行為之繼續，被告谷健忠等3 人，於谷耶臨之犯罪行為繼續 中，共同搬運該批扁柏，應認成立共同正犯關係，尚非僅單 純搬運贓物。辯護人前述所辯，尚無可採。
三、綜上所述，被告谷健忠、宣自強、幸賢義上開所辯，並無可 採。其3 人與谷耶臨結夥2 人以上，共同使用車輛，竊取扁 柏木塊森林主產物，事証明確，應依法論科。
參、論罪之說明：
一、被告行為後，森林法第52條業於104 年5 月6 日經總統修正 公布，同年5 月8 日生效，該條修正前所規定之刑罰為「處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰 金」，修正後規定「處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科贓 額5 倍以上10倍以下罰金」，經新舊法比較結果，以舊法較 有利於被告。依刑法第2 條第1 項前段之規定，本件自應適 用舊法。
二、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物 ，依國有林林產物處分規則第3 條第1 款之規定，係指生立 、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產 物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限 ，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、 木、餘留殘材等，至於其與所生長土地分離之原因，究係出 於自然力或人為所造成，均非所問。故不論存活之立木、風 倒枯死木，或因路壁坍方滑落林地內之樹木，或因地形變動 將原砍伐之枯死樹頭及樹片深埋地下嗣後始發現之該枯死樹 頭、樹片等林產物，均屬森林主產物而受森林法之保護。被 告等所盜伐之扁柏枯立木之根瘤，係屬森林主產物，殆無疑 義。是核被告谷耶臨、谷健忠、宣自強、幸賢義所為，均係 犯森林法第52條第1 項第4 款、第6 款之結夥二人以上竊取 森林主產物並以車輛搬運罪。被告4 人間就上開犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。復因「結夥」本質即為 共同正犯，是本件判決主文欄自無再加列「共同」記載之必 要，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審認被告谷耶臨犯森林法第52條第1 項第6 款之竊取森林 主產物罪，事證明確，被告谷健忠、宣自強、幸賢義犯罪尚 屬不能證明，而分別予以論罪科刑及諭知無罪，固非無見， 然查：①被告4 人就犯罪事實欄所示犯行，彼此間有犯意聯
絡及行為分擔，應論以森林法第52條第1 項第4 款、第6 款 之結夥二人以上竊取森林主產物並以車輛搬運罪之共同正犯 ，原審判決認定被告谷耶臨係單獨犯森林法第52條第1 項第 6 款之竊取森林主產物罪，被告谷健忠、宣自強、幸賢義係 在被告谷耶臨犯罪行為完成後參與搬運扁柏行為，並無參與 前階段竊取行為，而為無罪諭知，認事用法，即有違誤。② 被告行為後，森林法第52條業於104 年5 月6 日經總統修正 公布，同年5 月8 日生效，原審判決未及比較新舊法，稍有 不當。檢察官上訴意旨指摘原審判決諭知被告谷健忠、宣自 強、幸賢義無罪部分不當，為有理由；被告谷耶臨雖以其家 境清苦，且罹患左側頰黏膜惡性腫瘤等事由，指摘原審判決 量刑過重，然原審判決就科刑部分，已充分說明被告谷耶臨 前因違反森林法案件經判處罪刑確定，竟於緩刑期間再犯本 罪，所為對森林保育造成相當影響，犯後坦承犯行已有悔意 等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊 等裁量權濫用之情形，被告之上訴並無理由。然原判決既有 上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將之撤銷改判。二、爰審酌被告谷耶臨前因違反森林法案件，經臺灣南投地方法 院於102 年10月31日以102 年度原訴字第17號判決判處有期 徒刑6 月，併科罰金236,418 元，緩刑3 年確定；被告谷健 忠因違反森林法案件，經臺灣南投地方法院於100 年5 月17 日以100 年審易字第58號判決判處有期徒刑6 月，緩刑3 年 確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其2 人再 犯本罪，惡性非輕；被告4 人罔顧自然生態維護之不易，竊 取森林主產物，對國家財產及森林保育工作均造成相當程度 之損害；被告谷耶臨實際砍伐扁柏並將之切割成塊，嗣又指 示其餘被告使用車輛進行搬運工作，於本案居於指揮工作之 地位，參與程度最重，其餘3 位被告所扮演之角色較輕；被 告4 人於偵查、審理階段均坦承客觀犯罪事實，犯後態度尚 可；暨兼衡其4 人家庭經濟狀況屬勉強維持程度，被告谷耶 臨罹患左側頰黏膜惡性腫瘤，被告幸賢義則罹患急性骨髓性 白血病、癲癇併左臉偏癱、肝硬化，有其2 人所提之中國醫 藥大學附設醫院診斷證明書在卷可稽（見本院原上訴字第11 號卷第24頁、第59頁），身體狀況不佳等一切情狀，分別量 處如主文第2 項至第5 項所示之刑，暨就被告宣自強、幸賢 義部分，諭知易科罰金之折算標準。
三、查被告4 人結夥竊取之森林主產物扁柏25塊，總材積0.70立 方公尺，查定之山價為87,769元，有南投林區管理處國有林 產物被害價金查定書在卷為憑（見警卷第55頁），爰依森林 法第52條第1 項之規定，參酌被告參與程度之輕重，就被告
谷耶臨併科贓額即該查定價格3 倍即263,307 元之罰金，被 告谷健忠、宣自強、幸賢義併科贓額即該查定價格2 倍即17 5,538 元之罰金，並諭知易服勞役之折算標準。四、被告宣自強、幸賢義前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等因一 時失慮致罹刑章，且犯後已坦承客觀犯罪事實，經此偵審程 序，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不 執行為當，爰均宣告緩刑2 年，以啟自新。
五、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現 ，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪 所用之物，均應為沒收之諭知，縱屬其他共同正犯所有之物 ，亦應於己身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院10 3 年度台上字第2918號判決參照) ，又本案既係適用修正前 森林法第52條規定論罪科刑，則就從刑部分，本院自無割裂 適用修正後森林法第52條第5 項「犯本條之罪者，其供竊取 之器材及第1 項第6 款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材 之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。」規定之餘地。查被 告谷耶臨、谷健忠、宣自強、幸賢義彼此間，就上開犯行均 為共同正犯，已如前述，而扣案之背架5 個，分屬被告等所 有，且係供其等載運或背負系爭扁柏下山所用，業據其等分 別供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，在其4 人 所犯罪名主文欄項下均予宣告沒收。扣案之重型機車4 臺， 雖為被告犯罪所用之物，然其中谷耶臨、谷健忠2 人騎乘之 車牌號碼000-0000號、519-DRN 號重型機車，登記車主為富 信車業行、幸太忠，有車輛查詢清單報表附卷為憑（見警卷 第58頁、第59頁），顯非屬被告2 人所有，至於車牌號碼00 0-000 號、BPW-962 號重型機車雖屬被告宣自強、幸賢義所 有，然尚非違禁物，且價值不菲，為被告2 人進出山區部落 謀生之重要工具，若將之沒收，必使之頓失所依，陷於生活 無著之境地，本院認若將之沒收，顯然不符比例原則而有輕 重失衡（最高法院98年度台上字第3603號判決意旨參照）， 且無助於其2 人改過自新之途，爰不予宣告沒收。至於扣案 之對講機，係因山區通訊不佳，且山路危險，為便於聯繫以 確保安全而攜帶之，業經被告等供述明確（見本院原上訴字 第11號卷第99頁背面），且依卷內資料，亦查無扣案對講機 確為供本件犯罪所用之物，不併予沒收。而鏈鋸1 台，既未 扣案，亦非屬違禁品，亦不另為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，（修正前）森林法第52條第1 項第4 款、第6 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第41條第
1 項前段、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日