臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第837號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 侯政達
選任辯護人 陳修仁律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院103年度訴字第821號中華民國104年5月7日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第7709、7873
、9543號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、侯政達明知愷他命（俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可不得販賣， 竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，分別為下列犯行：㈠、林承緯於民國103年8月11日17時許，搭乘其友人洪志龍所駕 駛0000-00號自小客車，至彰化縣○○鄉○○村○○路0段 000號侯政達經營之「達檳榔攤」。到達後，洪志龍在車上 等候，林承緯獨自下車，由侯政達開啟「達檳榔攤」大門讓 林承緯進入，林承緯即向侯政達說「要K」，並拿出新臺幣 （下同）500元紙鈔1張，侯政達即自泡茶桌底下之白色塑膠 罐內取出愷他命放在夾鏈袋內，並以電子磅秤秤重後，將該 包裝有愷他命之夾鏈袋放在泡茶桌上，林承緯再將500元紙 鈔放在桌上，並收受該包愷他命後離去，而完成交易。林承 緯上車後，隨即將所購得之部分愷他命放在K盤上摻在車上 之香菸內。嗣於同日17時30分許，洪志龍駕車搭載林承緯駛 離「達檳榔攤」不久，旋遭埋伏跟監之警方車輛在彰化縣○ ○鄉○○路0段00號前攔停查獲，並在車內扣得林承緯上開 購得之愷他命1包（驗餘淨重3.3914公克）及愷他命香菸1支 （驗餘淨重0.7784公克）、K盤1組（含刮卡2張）。㈡、郭子銨於103年8月11日17時45分許，駕駛PZ-215 3號自小貨 車，至上開「達檳榔攤」，由侯政達開啟「達檳榔攤」大門 讓郭子銨進入，郭子銨先以100元紙鈔1張購買七星香菸1包 ，再走至後方泡茶桌處，拿出600元放在泡茶桌上，侯政達 則自所穿著之短褲口袋內，取出透明夾鍊袋包裝之愷他命1 包放在泡茶桌上，郭子銨收受該包愷他命後即離去。嗣郭子 銨步行至其車輛停放處時，旋遭在場跟監埋伏之警方攔查， 郭子銨見狀即將上開購得之愷他命1包丟棄路旁排水溝內， 經警當場發現自排水溝內取出查扣愷他命1包（驗餘淨重 1.3918公克）。嗣於同日17時55分許，經警持法院核發之搜
索票至「達檳榔攤」搜索，在後方泡茶桌處，扣得侯政達所 有供前揭㈠販毒使用之電子磅秤1臺。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外 之人於司法警察調查時所為之陳述，必具備「可信性」及「 必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有 證據能力。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事 實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、 不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該 審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不 可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪存在 存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體 個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該 項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審 判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同 一目的之情形而言。被告辯護人主張證人林承緯、洪志龍、 郭子銨警詢陳述，為被告以外人於審判外之陳述，無證據能 力，本院認證人林承緯、洪志龍、郭子銨已於原審法院審理 到庭作證，所述與警詢筆錄實質內容並無重大差異，且其等 於檢察官偵查時經合法具結之證詞有證據能力（詳後述）， 是林承緯、洪志龍、郭子銨警詢筆錄並不符上開例外有證據 能力規定之要件，故其等警詢筆錄並無證據能力。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬 傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，本件證人林承緯、洪志龍、郭子銨於偵查中檢察官以 證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察 官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信 之情況。是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具
有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告侯政達(下稱被告）雖坦承有經營「達檳 榔攤」，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：林承緯 是要去檳榔攤買香菸，林承緯被查獲的毒品不是跟伊購買， 郭子銨給伊600元是要還之前欠伊香菸及飲料的錢，扣案電 子磅秤1臺是伊學煮菜按照食譜上所寫要使用云云。辯護人 為被告辯護稱：從警員撞門到被告開門不到1分鐘，且被告 開門時並無異狀，當天發動九個人警力，在現場搜索二個多 小時，均未搜索到毒品或夾鏈袋等被告犯罪的直接證據。林 承緯部分，就被告有無分裝、秤重各節，前後證述不一，洪 志龍不清楚林承緯去檳榔攤做何事，不能單以林承緯前後不 符之證述作為有罪依據；郭子銨確實有欠被告購買香菸等東 西未給錢，郭子銨前後證述歧異，且其雖經查獲持有毒品， 但不能證明是被告所販售，另扣案之電子磅秤也不足為證明 被告販毒之證據。郭子銨在原審證稱：那時被告把K他命放 在桌子上，他自己把他拿走。被告當時沒有講話，也沒有出 聲音，沒有辦法證明被告有販賣Ｋ他命給郭子銨。現場磅秤 並非販毒用，是被告學習廚藝用等語。
二、經查：
㈠、前揭犯罪事實欄一之㈠）之事實，業據證人林承緯於偵訊時 證稱：103年8月11日下午5時許，洪志龍開車來伊家，伊叫 他載伊去○○鄉「達檳榔攤」，伊走到檳榔攤玻璃門，老闆 會來開門，伊進入後把1張500元放在泡茶桌上，老闆從泡茶 桌底下白色盒子拿1包透明夾鏈袋的K他命放在泡茶桌上，伊 拿了就出去，伊坐上副駕駛座，上車伊把夾鏈袋內的K他命 倒出來一些放在K盤，扣案的K他命是伊昨天（11日）跟檳榔 攤老闆買的，伊等從檳榔攤開車出來約100公尺，被3、4台 車夾擊等語〔見臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第 7709號卷（下稱7709號卷）第23頁反面至第24頁反面〕，並 於偵訊中指出照片確認被告即為前揭販賣交付愷他命給他之 人（見7709號卷第24頁反面）；又於原審法院審理時證稱： 伊叫洪志龍從伊二林家載伊去檳榔攤，扣案的K他命是伊在 檳榔攤內跟在庭被告買的，伊放500元在泡茶桌上，伊跟被 告說要K，被告就將裝有K他命之夾鏈袋1包放在桌上，被告 是從泡茶桌底下白色、塑膠罐子也就是伊偵查中所稱的盒子 拿出來，…被告拿吸管將K他命從白色罐子拿出來再放到夾 鏈袋內，再秤重，…被告就用彰化縣警察局溪湖分局第 0000000000號卷（下稱警卷）第74頁電子磅秤秤重，伊拿就 走…洪志龍事前不知道伊要去買K他命，伊上車將K他命從口
袋拿出來磨，洪志龍才知道，…伊在車上將K他命倒一些出 來在K盤上，…伊放在香菸裡，香菸是在車上放飲料那邊拿 的，…伊看到旁邊多人一緊張，就把該包K他命藏在中央扶 手旁邊等語（見原審卷1第120頁反面、第121頁反面至第122 頁反面、第123頁、第127頁反面至第129頁、第133頁反面至 第135頁反面、第137頁反面）。另證人洪志龍於偵訊時證稱 ：103年8月11日下午5時許，林承緯要伊開車去○○鄉那邊 看檳榔攤有沒有開，後來林承緯叫伊停在○○鄉某加油站旁 邊，林承緯下車，約2、3分鐘後，林承緯上車坐在副駕駛座 ，伊看到林承緯從口袋拿東西倒在K盤用卡片磨，不到1分鐘 ，警察車輛攔車，林承緯有承認去檳榔攤買500元K他命1包 ，伊知道林承緯磨K盤是要抽K煙等語（見7709號卷第26頁及 反面）；再於原審審理時證稱：103年8月11日在伊車內被查 扣的K他命是林承緯的，伊有看到林承緯在車上揉菸，…伊 在警詢、偵訊時回答記憶力比較清楚，伊車上應該原本就有 菸等語明確（見原審卷1第151頁反面、第153頁、第157頁反 面、第158頁）。再參酌證人林承緯與被告並無仇恨，此據 被告於警詢中供承在卷（見警卷第6頁反面），是林承緯當 無誣陷被告之理。此外，並有卷附警員跟監蒐證照片（見警 局第32頁至第36頁）、攔停照片可稽（見警卷第37頁43頁） ，及在洪志龍所駕駛自小客車上扣得之K盤1組（含刮卡2張 ）、白色晶體1包、香菸1支可證，其中白色晶體、香菸經送 驗結果，均檢出愷他命（前者驗餘淨重3.3914公克、後者驗 餘淨重0.7784公克），亦有扣案物照片、衛生福利部草屯療 養院鑑驗書附卷可佐（見警卷第42、43頁、7709號卷第47頁 ）。復有在前揭檳榔攤扣得之電子磅秤1臺足憑。㈡、犯罪事實欄一之㈡之事實，業據證人郭子銨於偵訊中證稱： 綽號小胖之男子告訴伊，如有需要買K（愷他命），「達檳 榔攤」可以購買，伊103年8月11日下午5點下班，想說隔天 要作夜班，想買來提神，伊開車號00-0000號自小貨車前往 ，約下午5點45分到，伊車子停在檳榔攤附近，下車到檳榔 攤，檳榔攤鋁門有上鎖，伊按門鈴，老闆幫伊開門，伊從褲 袋拿出1張100元、1張500元放在客廳桌上，老闆從伊口袋拿 出1包透明夾鏈袋的K放在桌上，伊就拿走，伊手拿該包愷他 命出去要走回伊車子，便衣警察突然抓住伊，伊嚇到想要跑 ，伊有掙脫逃跑，伊將愷他命丟在路旁排水溝內，就被警察 壓制，警察問伊丟什麼，伊說愷他命，警察問哪來的，伊說 去「達檳榔攤」買的，其他警察就往檳榔攤衝，開門讓警察 進去的人就是賣伊愷他命的人，…現場有一個櫃子放菸，伊 進去先說伊要買1包七星菸，把1張100元放在他的零錢桶，
再往客廳坐，再從身上拿出600元放在桌上，其餘過程如上 所述，…伊怕被警察查扣，所以伊將毒品丟在排水溝等語（ 見7709號卷第30頁至第31頁反面）；並於原審法院審理時證 稱：當天伊去找被告，就是要買菸跟愷他命，是被告幫伊開 門，裡面沒有其他人，伊從口袋拿出1張100元、1張500元放 在桌上，被告從口袋拿1包愷他命放在桌上，伊拿了就走， …伊是先去他櫃子拿1包菸，且把100元放在他零錢桶，再拿 600元放在桌上，…伊向被告買600元愷他命，伊放在桌上 600元是買愷他命之價金等語（見原審卷1第167頁反面至第 168頁反面、第173頁反面、原審卷2第59頁反面）。再參酌 證人郭子鞍與被告並無仇恨，此據被告於警詢中供承、證人 郭子銨於偵訊中證述在卷（見警卷第6頁反面、7709號卷第 31頁），是郭子銨當無設詞攀誣被告之理。此外，並有卷附 警員跟監蒐證照片（見警局第32頁至第36頁）、攔查照片可 稽（見警卷第70頁至72頁），及自排水溝起出扣得之白色晶 體1包可證，且此包白色晶體經送驗結果，檢出愷他命（驗 餘淨重1.3918公克），亦有衛生福利部草屯療養院鑑驗書附 卷可佐（見7709號卷第48頁）。
㈢、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問， 即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思， 以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅 得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度臺上字第1651號、94 年度臺上字第5317號判決要旨）。衡諸毒品愷他命量微價高 ，且為政府查緝之違禁物，販賣第三級毒品罪要屬重罪，凡 販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭 檢警查緝法辦之危險，而平價供應無何交情可言之他人施用 之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價 格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意 圖及事實，應屬合理之認定。本件雖因被告否認犯行，無法 確知其前揭販賣愷他命所欲獲得之利潤為何，惟被告與證人 林承緯、郭子銨交易毒品，既屬有償交易行為，衡以被告與 證人林承緯、郭子銨彼此間並無特殊情誼或至親關係，倘非 有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而從事買賣第三級 毒品愷他命之犯行，揆諸上揭判決意旨，足認被告主觀上應 有營利之意圖甚明。
㈣、被告雖辯稱上情，辯護人並以前詞為被告辯護，另證人郭子 銨固於原審法院審理時一度證稱：伊欠被告510元，當天是
要還被告510元云云。然：
⒈本案於103年8月11日在前揭檳榔攤，雖未扣得夾鏈袋、愷 他命乙等物，然證人即查獲警員王紹玄於原審法院審理時 證稱：伊負責進去檳榔攤，當時檳榔攤門鎖著，伊撞門， 伊撞門時，郭子銨已經被壓制，撞門大概1分鐘多，敲蠻 大力，被告才來開門，泡茶桌那邊有很多罐子，該處算蠻 大的，後面還有蠻大的空地，沒有辦法每處都鉅細靡遺的 搜（見原審卷2第60頁反面至第62頁反面）；另證人即警 員陳俊亭於原審法院審理時證稱：伊負責攔郭子銨，郭子 銨往回跑，有通過檳榔攤前面，且因為在扭打，伊有叫郭 子銨不要動，等到壓制郭子銨後，才馬上過去要開達檳榔 攤的門，有拉檳榔攤的門，打不開，過差不多1分多鐘， 伊等一直叫他開門，並一直喊、拍門，拍很大力，被告才 從裡面走出來，…因為壓制郭子銨動靜蠻大的，就是叫郭 子銨不要動，裡面很很容易聽到外面在抓人，…檳榔攤後 面後門出去就有大片空地雜草叢生，範圍比法庭還大，若 把東西往裡面丟的話很難找，伊等本來試圖要過去找，但 因怕有蛇，不太敢深入，只有在周圍找而已（見原審卷2 第64頁反面、第65頁及反面），可見被告開啟檳榔攤大門 前，警員在門外追捕郭子銨之聲音，顯然可讓門內之人聽 聞，且自警員開始撞檳榔攤大門至被告開門，已經過1分 多鐘，利用此段時間隱匿相關證物，並非難事。況警員並 非各處均有仔細搜索，其中就緊鄰檳榔攤後門之大片雜草 空地甚僅在周圍搜索，是縱未在現場扣得夾鏈袋等證物， 亦難採為有利被告之認定。
⒉洪志龍駕駛自小貨車自林承緯住處出發至「達檳榔攤」， 約10分鐘，且林承緯出發前是跟洪志龍表示要去○○鄉那 邊看檳榔攤有沒有開等情，業經證人洪志龍於偵訊及原審 法院審理時證述在卷（見原審卷1第158頁反面、第159頁 、7709號卷第27頁反面）；另證人林承緯並證稱：伊叫洪 志龍開車載伊去○○鄉，伊雖然有機車，但比較遠等語（ 見7709號卷第24頁），可見自林承緯二林住處至「達檳榔 攤」之距離甚遠，且林承緯亦不確定「達檳榔攤」是否有 開，則倘林承緯只是要買檳榔、香菸，只要在二林住處附 近檳榔攤購買即可，在不確定「達檳榔攤」是否有開情況 下，還要大老遠特地由洪志龍開車載林承緯前往。是被告 辯稱：林承緯是要去檳榔攤買香菸云云，顯非可採。 ⒊郭子銨於偵訊中證稱：伊跟被告沒有債權債務關係等語（ 見7709號卷第31頁），且經原審法院勘驗郭子銨偵訊筆錄 錄影錄音畫面結果，郭子銨並未提及積欠被告購買香菸飲
料的錢，此有勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷2第59頁及 反面），並經郭子銨於原審法院審理時再次確認證稱：放 在桌上之600元是買愷他命之價金，當天伊跟被告沒有提 到任何借錢、還錢的事等語（見原審卷2第59頁反面、第 60頁）。是證人郭子銨前於原審法院審理時一度證稱： 600元其中是要還欠被告香菸飲料錢510元云云，顯非可採 ，亦難為有利被告之認定。
⒋扣案電子磅秤是在1樓客廳查扣，此有卷附查獲照片可稽 （見7709號卷第42頁），倘該電子磅秤是被告為學烹調使 用，衡情應是放在廚房或烹調食物處，又豈會放在客廳， 是被告所辯，顯非可信。
⒌按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行 為細節方面，證人之證言，每因留意重點不同或對部分事 實記憶有欠明確，致前後未盡相符，然其基本事實之陳述 ，若與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人林承緯 就其於103年8月11日向被告購買愷他命一事之基本事實， 前後於偵訊及原審法院審理時證述情節互核相符，與證人 洪志龍於偵訊中證述其見聞林承緯下車、上車情節亦相符 合。雖林承緯就被告在檳榔攤內有分裝、秤重乙節，於偵 訊中未為證述，然林承緯係因細節沒有講清楚，始未於偵 訊中陳述上情，此經證人林承緯證述在卷（見原審卷1第 131頁及反面、第135頁反面、第136頁），再參酌偵訊中 之陳述多數較為簡潔，不像在法院經由檢辯在交互詰問程 序，或法官訊問程序，就過程較能為鉅細靡遺陳述之經驗 ，尚難以林承緯前揭偵訊中未為之陳述，即指摘其證言有 何不可採之處。另證人郭子銨就其於103年8月11日以600 元向被告購買愷他命，並當場收受被告交付之愷他命1包 之情節，亦迭於偵訊及原審法院審理時證述在卷，亦難以 其於原審法院審理時一度證稱其是要還欠被告香菸飲料之 錢510元云云，即遽認其其餘陳述為不可採。㈤、綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，辯護人為被告所辯，亦 難採為對被告有利之認定，上開犯罪事實事證明確，被告意 圖營利，販賣愷他命之犯行，均堪認定。
㈥、辯護人聲請傳喚詰問證人林承緯、郭子銨，證明於達檳榔攤 附近遭查扣之愷他命何來？惟證原審已就事實傳訊證人林承 緯、郭子銨詰問明確，無再傳喚詰問必要，併此敘明。三、論罪科刑之理由
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日 生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併 科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例 第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」。 經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並 無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應 適用被告行為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之規定，合先敘明。
㈡、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。被告販賣前各該次持有第三級毒品愷他命 純質淨重皆未達20公克以上，其持有第三級毒品之行為，自 不在毒品危害防制條例處罰之範圍，故尚無持有之低度行為 被販賣之高度行為所吸收之問題。
㈢、原審審理後，認被告此部分犯行，事證明確，應依法論處罪 刑，並適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項、 刑法第2條第1項、第11條、第51條第5款，審酌被告明知毒 品危害身心至鉅，竟非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危 害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者亦沈淪於此 ，對社會治安造成之危害不輕，有相當之惡性，且犯後未能 坦承犯行，並兼衡其販賣行為僅2次、對象2人，價金分別為 500元、600元，又其自陳係國中畢業學歷，從事賣檳榔、家 具噴漆工作，已離婚，家有母親、哥哥，經濟狀況尚可之智 識、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑五年四月 ，定應執行有期徒刑五年十月。並以毒品危害防制條例第19 條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」 ，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不 同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以 外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確 定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其 財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產 抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題 ，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最 高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年臺上字第4463號
判決參照）。如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新臺幣（中央 銀行發行新臺幣辦法第2條參照），因其本身即為我國現行 貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題（最高法院92 年臺上字第5872號判決參照）。認⑴被告於犯罪事實欄所示 未扣案之販賣愷他命所得依序為500元、600元，均應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，於各次犯行主刑項下，宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。 ⑵扣案之電子磅秤1臺，係被告所有，業據被告供述在卷， 且係供犯犯罪事實欄一之㈠所用之物，亦經認定如前，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次主刑項下併予 宣告沒收。至其餘扣案物31,400元、三星牌手機1支，尚無 證據證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。認事用法均無 不當，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，指摘原審判決認 事不當，其上訴為無理由，應予駁回。
檢察官上訴意旨：⒈原審諭知被告侯政達販賣第三級毒品 ，處有期徒刑5年4月；又販賣第三級毒品，處有期徒刑5年4 月；應執行有期徒刑5年10月，固非無見。惟按：刑之量定 ，為求個案裁判之妥當性，法律雖賦予法院裁量權，但此項 裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行 為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原 則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。⒉查 愷他命係列管之第三級毒品，而施用成癮時，非僅有害於吸 食者自身，毒癮所衍生出包括經濟壓力沈重、情緒及行為失 去控制等狀況，都將進一步影響個人所屬家庭之其他成員， 甚至是與個人所牽連之社交網絡。若支持系統不夠完整，甚 至會面臨家族或人際關係分崩離析之危機。除此之外，購毒 者因毒癮造成之經濟壓力，更容易致生如竊盜、搶奪等犯行 ，而影響社會治安。被告明知如此，竟明目張膽以檳榔攤作 為販售據點，如同坐落於街頭巷尾的便利商店一般，大幅降 低取得毒品愷他命之難度，使一般民眾、年輕學子（愷他命 實為我國校園學生藥物濫用最常見之種類）均能輕易取得毒 品，助長毒品流通，造成社會之嚴重危害。詎被告犯後仍矢 口否認，飾詞狡辯，未見絲毫悔意，法紀觀念顯有偏差，未 能體悟其所犯危害他人及社會至深。原審未詳酌上情，除僅 各量處有期徒刑5年4月，更只定應執行有期徒刑5年10月， 量刑過輕，難收懲儆之效等語。
按刑之量定乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時， 已斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，又未 明顯違背正義，即難謂違法(最高法院89年台上字第3126號 判決參照）。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟
與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利 益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時 應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣 告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行 為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責 任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性 原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以 宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最 長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受 法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重 複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支 配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目 的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則 。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行 使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任 意指其為違法(最高法院100年台抗字第440號裁定參照）。 本案被告二次販賣愷他命犯行，所出賣毒品價金分別為500 元及600元，全部所得亦僅1100元，量微價低。而修正前毒 品危害防制條例所定販賣第三級毒品罪其法定刑為五年以上 有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。原審就被告二 次犯行，審酌販毒行為，對社會治安造成之危害不輕，有相 當之惡性，且犯後未能坦承犯行，兼衡其販賣行為僅2次、 對象2人，價金分別為500元、600元，國中畢業，從事賣檳 榔、家具噴漆工作，離婚，家有母親、哥哥，經濟狀況尚可 之智識、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑五年 四月。定應執行有期徒刑五年十月。經審酌上開二次販毒情 節，原審量刑及定應執行刑，符合比例原則、平等原則、責 罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價 值要求界限，輕重得宜，罰當其責。檢察官仍執上詞指摘原 審判決量刑及定執行刑不當，其此部分上訴為無理由，亦應 予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告另基於販賣第三級毒品以營利之犯意， 分別為下列犯行：
㈠、陳○隆（86年生，姓名詳卷）於103年7月23日20、21時許， 獨自騎乘機車，至被告經營之「達檳榔攤」，由被告開啟「 達檳榔攤」大門讓陳○隆進入，在後方泡茶桌處，陳○隆拿 出500元交予被告，被告即自泡茶桌下取出夾鍊袋包裝之愷 他命1包交予陳○隆，再由被告開啟檳榔攤大門後，讓陳 ○隆離去。嗣於103年7月25日14時25分許，陳○隆在彰化縣
○○鎮○○路0段00號加油站前，為警盤查，陳○隆主動交 付其上衣口袋內摻有愷他命之香菸2支（其中1支香菸驗餘淨 重0.8271公克）予警查扣，而為警查悉。㈡、購毒者陳宏嘉、施俊宇部分
⒈於103年7月24日17時多，陳宏嘉、施俊宇各出資1,000元 ，由施俊宇駕駛陳宏嘉所有5230-U7號自小客車搭載陳宏 嘉及綽號「阿和」之不詳姓名男性友人，前往被告經營之 「達檳榔攤」，準備合資購買愷他命2,000元供己施用。 到達上址後，由陳宏嘉在車上等候，施俊宇及「阿和」一 同下車走至「達檳榔攤」門口，由被告開啟大門讓施俊宇 及「阿和」進入，在後方泡茶桌處，施俊宇當場交付2,00 0元予被告，被告即自泡茶桌下方取出某罐子以吸管分裝 愷他命放入夾鍊袋，再以電子磅秤秤重後，交予施俊宇收 受愷他命1包，由被告開啟檳榔攤大門，讓施俊宇及「阿 和」離去。施俊宇、「阿和」及陳宏嘉隨即共乘上開車輛 離開，由陳宏嘉、施俊宇朋分購得之愷他命。經警於同日 在「達檳榔攤」外埋伏蒐證查獲。
⒉於103年8月10日15、16時許，陳宏嘉、施俊宇各出資1,00 0元，由施俊宇駕駛上開自小客車搭載陳宏嘉，前往被告 經營之「達檳榔攤」，準備合資購買愷他命2,000元供己 施用。到達上址後，由陳宏嘉在車上等候，施俊宇獨自下 車走至「達檳榔攤」門口，由被告開啟大門讓施俊宇進入 ，在後方泡茶桌處，施俊宇當場交付2,000元予侯政達， 被告即自泡茶桌下方取出某罐子以吸管分裝愷他命放入夾 鍊袋，再以電子磅秤秤重後，交予施俊宇收受愷他命1包 ，由被告開啟檳榔攤大門，讓施俊宇離去。施俊宇及陳宏 嘉隨即共乘上開車輛離開，由陳宏嘉、施俊宇朋分購得之 愷他命。嗣經警通知陳宏嘉、施俊宇到案說明而查獲。㈢、黃奕愷於103年8月10日17時許，獨自駕駛其不知情表弟洪振 凱所有之00-0000號自小客車，至被告經營之「達檳榔攤」 ，由被告開啟大門讓黃奕愷進入，在後方泡茶桌處，黃奕愷 當場交付500元予被告，被告即自泡茶桌下方取出內裝有愷 他命之吸管1支倒入夾鍊袋後，交予黃奕愷收受愷他命1包， 由被告開啟檳榔攤大門，讓黃奕愷離去。經警於同日在「達 檳榔攤」外埋伏蒐證，通知黃奕愷到案說明而查獲上情。㈣、施偉智於103年8月10日傍晚某時許，獨自騎乘機車，至被告 經營之「達檳榔攤」，由被告開啟大門讓施偉智進入，在後 方泡茶桌處，施偉智拿出1,000元置於泡茶桌上，被告即將 泡茶桌上內裝有愷他命粉末之吸管1支倒入夾鍊袋，並以電 子磅秤秤重後，放在泡茶桌上，施偉智收受該包愷他命後，
再由被告開啟檳榔攤大門，讓施偉智離去。嗣經警於103年8 月11日17時55分許，至「達檳榔攤」執行搜索時，施偉智正 欲至「達檳榔攤」購買愷他命，惟因見警方在場而作罷，經 其同意警方採集尿液送驗，結果呈愷他命代謝物陽性反應， 復經警於103年9月8日通知到案說明而查獲。㈤、李允豪於103年8月15日17時許，獨自騎乘機車，至被告經營 之「達檳榔攤」，由被告開啟大門讓李允豪進入，在後方泡 茶桌處，李允豪拿出1,000元置於泡茶桌上，被告即自泡茶 桌上某罐子內以吸管分裝愷他命放入夾鍊袋，再以電子磅秤 秤重後，交予李允豪收受愷他命1包，李允豪隨即自行開啟 檳榔攤大門離去。嗣經警於103年8月17日通知李允豪到案說 明，經其同意警方採集尿液送驗，結果呈愷他命代謝物陽性 反應，復經警於103年10月4日通知到案說明而查獲。 因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪嫌。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院100年度臺上字第2980號判決參照）。後述檢察官起訴 部分既認被告應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證 據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘 。
三、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參 照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院 得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高
法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照 ）。末按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者 ，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以 有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立 為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯 證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有 較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法 理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指 該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性 ，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有 相當程度之真實性者而言。至於證人之屬於對向犯之共同正 犯者，縱二人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向 正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足 以謂對向犯之共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述