臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第645號
上 訴 人
即 被 告 羅文滐
選任辯護人 張崇哲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院103年度訴字第594號中華民國104年4月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方法院檢察署 103年度偵字第3956號；併辦案
號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第8號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
羅文滐犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑叁年肆月，從刑併執行之。
事 實
一、羅文滐（綽號「金門仔」）前因妨害自由罪，經臺灣南投地 方法院於民國99年7月28日以98年度訴字第316號判處有期徒 刑4月，經本院於99年9月29日以99年度上易字第1142號判決 駁回上訴確定；又因竊盜罪，經臺灣南投地方法院於100年1 月31日以99年度審易字第108號判處有期徒刑7月確定；於10 0年5月17日接續執行前開有期徒刑，於101年3月18日因縮短 刑期執行完畢。
二、羅文滐明知愷他命（即Ketamine，又稱Ｋ他命）乃毒品危害 防制條例所管制之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣 第三級毒品愷他命以圖營利之犯意，先後以其所持用門號00 00000000號行動電話與如附表編號1至3所示之購買者互相聯 絡約定交易愷他命事宜後，即先後於如附表編號1至3所示之 時間、地點，以如附表編號1至3所示之價格，販賣如附表編 號1至3所示之第三級毒品愷他命予劉榮昌、林永騰（詳細交 易方式、時間、地點、毒品數量、價格均如附表所示）。嗣 經警對其所持用之前開行動電話門號實施通訊監察後，於民 國103年11月4日17時05分許，持臺灣南投地方法院核發之搜 索票，在南投縣草屯鎮○○街 000號前對羅文滐實施搜索， 當場扣得其所有之HTC廠牌行動電話1支（其內插有門號0000 -000000號SIM卡〈小卡〉1張）、第三級毒品愷他命1包（驗 餘淨重0.9999公克），因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明 文。惟刑事訴訟法第159條之1 第2項亦明定，被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自 理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律 准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處， 對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑 定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。查：本案證人劉榮昌、林永騰、吳益聰於偵 查中之證述，係就自己親身經歷為陳述，業經合法具結擔 保其陳述之真實性，有其證人結文在卷可稽，被告羅文滐 及其辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形 ，且未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形， 依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或 調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之 情事，並無顯有不可信之情況，依前述說明，自具有證據 能力。
（二）又按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄 音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結 果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容 之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據 之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執 或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1 第2項 之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確 認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文 之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或 訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐 行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最 高法院97年度台上字第 561號判決意旨參照）。查：本件 被告所使用之門號0000000000號行動電話於103年8月14日 至同年10月11日間與他人通話之通訊監察譯文，係司法警
察依據臺灣南投地方法院核發之103年聲監字第164號、10 3年聲監續字第206號通訊監察書所進行之合法通訊監察（ 見原審卷第63至66頁），符合通訊保障及監察法之法定程 序，係屬合法取得之證據。而被告及其辯護人對於該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，本院亦於審理期日踐行提示 及告以要旨之程序，從而該通訊監察譯文，自得作為證據 。
（三）另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第 1項亦定有明 文。查：證人劉榮昌、林永騰、吳益聰於警詢時之證述， 及本案後引其餘具傳聞性質之書面資料，均為被告以外之 人於審判外之（書面）陳述而屬傳聞證據，公訴人、被告 及其辯護人於本院準備程序中對於上開證人證述及相關具 傳聞性質之書面證據資料之證據能力，均同意作為證據， 本院審酌相關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其 他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人警詢時之證 述及其他相關書面證據資料，自得做為證據。
（四）再關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用；且單純依據客觀狀態所拍攝 之現場照片，係以照相設備之機械作用，客觀、忠實保存 並呈現該現場之狀態，屬於「證物」之範圍，並非供述證 據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3395號 、100年度台上字第 1525號判決意旨參照）。查：本件卷 附照片及扣案物，均非供述證據，並無傳聞法則之適用， 且依本件卷證，並未見有何違法取證之情形，自均具有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告羅文滐對於如附表所示之販賣第三級毒品犯行， 業經坦認屬實，核與證人即購毒者劉榮昌（見他卷第10至 17、24至25頁、偵卷第88至89頁）、林永騰（見偵卷第27 至29、32至33、53至54、85至86頁）於警詢及偵查中之證 述內容及證人吳益聰於偵查中之證述內容（見他卷第44頁 ）均屬相符，並有查獲物品照片（見原審卷第33、38、39 頁）、臺灣南投地方法院 103年聲監字第164號、103年聲 監續字第 206號通訊監察書（見原審卷第63至64、65至66 頁）、被告所持用門號0000000000號行動電話與購毒者劉 榮昌所持用門號0000000000號行動電話先後於103年8月25
日16時48分24秒及103年9月8日19時41分52秒、19時51分2 秒、19時54分45秒、20時27分44秒之通訊監察譯文（見原 審卷第89頁正面至反面、第97頁至第98頁反面）、被告所 持用門號0000000000號行動電話與購毒者林永騰所持用門 號0000000000號行動電話於103年9月16日19時36分30秒之 通訊監察譯文（見原審卷第 100頁正面至反面）、臺中市 政府警察局霧峰分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵 卷第30頁、他卷第18頁）、臺灣南投地方法院 103年聲搜 字第 385號搜索票（見偵卷第35、43頁）、臺中市政府警 察局霧峰分局搜索扣押筆錄（見偵卷第36至39、40至42、 44至46頁）在卷可稽，復有扣案之愷他命1包、HTC廠牌行 動電話 1支、行動電話門號0000000000號SIM卡（小卡）1 張等物為證，而扣案之白色結晶，經送驗結果，檢出第三 級毒品愷他命，驗餘淨重0.9999公克，此有衛生福利部草 屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見原審卷第32 頁）在卷可稽，被告自白供述與現有事證相符，應堪認定 。
（二）販賣第三級毒品愷他命係罪刑甚重之違法行為，非可公然 為之，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深 淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、毒品愷他命因無公定價格致販毒者可任意分裝 增減、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因 素，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之 ，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱 臻明確外，諉難察得確切金額。況近年來因毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒 品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力 掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高， 是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無令人一再鋌而走險之 理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為 在意圖營利則屬同一。查：被告與購毒者劉榮昌、林永騰 間並非至親關係，自無甘冒重典，悉依販入第三級毒品愷 他命相同價格或數量轉售而毫無利潤可圖之理，且被告於 原審中坦承：伊販賣給劉榮昌2次，每次各賺500元；販賣 給林永騰賺 300元等語（見原審卷第13頁反面），故被告 前開販賣第三級毒品愷他命，在主觀上乃基於營利之意圖 而為，應堪認定。
（三）綜上所述，被告先後三次販賣第三級毒品愷他命予劉榮昌 、林永騰等犯行，應堪認定。本件事證明確，被告犯行， 洵堪認定。
三、法律適用：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查：本件被告行為後，毒品危害防 制條例第4條第3項業經修正並經總統於104年2月 4日以華 總一義字第 00000000000號令公布，並自公布日施行，應 於104年2月6日發生效力。而修正後毒品危害防制條例第4 條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑業自「5年以上有期徒 刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」提高為「7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣 700萬元以下罰金」，比較新舊法 結果，修正後之規定並無較有利於被告之情形，自應依刑 法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前之毒品 危害防制條例第4條第3項規定論處。
（二）次按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所規定 之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以 上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該 條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第 2款前 段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「 管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理 條例第 3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥 品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」， 非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年 度台上字第2810號判決意旨參照）。然依據行政院衛生署 （現改制為衛生福利部）98年2月2日衛署藥字第00000000 00號函示：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規 定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始 得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應 依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自 用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物 之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命』成分 ，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第 3條所 稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三 級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該愷 他命成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1 款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或 調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究 其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之 偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁
藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所 稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命成 分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生 主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或 陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事 法第20條第 1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法 第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬 合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品 （最高法院94年度台上字第 200號、第7021號判決意旨參 照）。是愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品 管理條例第 3條所稱之第三級管制藥品及毒品危害防制條 例第 2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條 第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之 製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院 衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑四筆，而本 案被告所販賣之愷他命係以夾鏈袋包裝，並非注射液（見 原審卷第33頁），可見非屬合法製造；且依現有卷證資料 ，亦無從證明被告係自國外走私輸入或係第一手取得愷他 命之人，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬 國內違法製造之偽藥。次按一犯罪行為同時有二種以上之 法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是 明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成 立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外， 亦同時構成藥事法第83條第 1項之販賣偽藥罪，為一犯罪 行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優 於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事 法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣 5百萬元以下罰金。」；修正 前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法 定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以 下罰金。」，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定 本刑，顯較藥事法第83條第 1項之法定本刑為重。是以， 本案被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品 危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
（三）是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告販賣第三級毒品愷他命前 之持有第三級毒品愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他 命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條
例第11條第 5項處罰之行為，而被告所販賣之第三級毒品 愷他命數量，因未扣案無法實際送驗檢測其純質淨重，本 院認為依現有卷證資料既無積極證據足認其各次所持有販 賣之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，尚無從 販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品純質淨重 20公克以上之低度行為之情形，附此敘明。而被告先後三 次販賣第三級毒品之犯行，其犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
（四）查：被告有如前揭事實所載之科刑紀錄及執行情形，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執 行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均 為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。（五）按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，其立法 目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘 早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對 犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑 事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新， 並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符 合特定條件者，予以減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自 白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條 項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白 ，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查 犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法 院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。 至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前 ，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關 發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論 以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出 於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有 無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕 其刑（最高法院101年度台上字第245判決意旨參照）。查 ：被告於103年11月5日警詢時業已就其如附表所示之時間 、地點，先後販賣第三級毒品愷他命予劉榮昌、林永騰之 犯行坦承不諱（見偵卷第16頁反面、第20至21、22頁）， 嗣於偵查及原審羈押訊問時雖改稱係幫劉榮昌、林永騰等 人「調」愷他命，伊係以一樣的價錢給別人云云，然揆諸 前開立法意旨，仍應認被告曾於偵查中就本案販賣第三級 毒品之犯行為自白，嗣經被告於原審及本院審理中亦經自 白全部犯行，從而就被告所犯如附表所示之三次販賣第三
級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定 ，分別予以減輕其刑，並依法先加後減之。
（六）再按犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第 17條第 1項規定，減輕或免除其刑。旨在鼓勵被告供出所 販賣的毒品來源，俾追究出毒品前手，以徹底清除毒品氾 濫。查：被告雖於警詢及偵查中供出其毒品來源為「游家 生」，惟經原審向臺灣南投地方法院檢察署、臺中市政府 警察局霧峰分局函詢結果，尚無因被告之供述而查獲毒品 來源之情事，此有臺灣南投地方法院檢察署104年 1月8日 投檢邦孝103偵3956字第249號函（見原審卷第57頁）、臺 中市政府警察局霧峰分局104年1月18日中市警霧分偵字第 0000000000號函（見原審卷第 123頁）在卷可稽，是本案 被告既無因其供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事 形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定， 予以減輕或免除其刑。
（七）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參 照）。查：被告係具有相當社會經驗之成年人，理當知悉 其所犯前開販賣第三級毒品罪，對他人身心健康及社會治 安具有相當程度之危害，卻為圖賺取供自己施用毒品之利 潤而為本案犯行，則以其所犯販賣第三級毒品罪之犯罪情 狀，在客觀上並無顯可憫恕之處；又被告所犯販賣第三級 毒品罪之法定刑，經依毒品害防制條例第17條第 2項之規 定予以減輕其刑，得在法定刑為2年6月以上有期徒刑基準 內量處，依此為基準予以量刑已無科以最低度刑仍嫌過重 之情形，自無依據刑法第59條規定再為酌減其刑之必要， 併此敘明。
（八）從刑沒收：
1、本件被告就如附表所示先後三次販賣第三級毒品愷他命之
所得，係屬因犯罪所得之財物，雖未據扣案，然依毒品危 害防制條例第19條第 1項之規定，仍應予宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2、扣案之HTC廠牌行動電話1支，係被告所有供插入門號0000 000000號 SIM卡作為聯絡毒品交易所用之物，業據被告供 述屬實，應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，併 予宣告沒收。至於，扣案之門號0000000000號行動電話SI M 卡（小卡），雖係被告持以聯絡毒品交易所用，然該門 號卡係屬被告之女友所有，並非被告所有之物，業據被告 供承在卷（見原審卷第13頁反面）；而扣案之門號000000 0000號行動電話 SIM卡（大卡），既非被告所有，且未經 拆封使用，亦據被告供承在卷（見原審卷第 138頁），本 院自均無從宣告沒收。
3、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。但該持有 剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最 後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品 罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第3193號判決 意旨參照）。查：扣案之毒品愷他命1包（驗餘淨重0.999 9 公克），係第三級毒品，屬於違禁物，且係供被告最後 一次販賣毒品所用之物，業據被告供述屬實（見原審卷第 137頁），爰依刑法第38條第1項第 1款之規定，於被告所 犯最後一次販賣毒品罪（即如附表編號 3所示）項下，併 予宣告沒收銷燬之（盛裝前開第三級毒品愷他命之包裝袋 ，因有微量毒品殘留難以析離，自應視為毒品之一部，與 所盛裝之上開毒品併予沒收。至鑑驗所耗損之毒品，既已 滅失，無庸再予宣告沒收，附此敘明）。
4、按刑法第38條第1項第2款所定得沒收之供犯罪所用或供犯 罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法 院51年台非字第13號判例意旨參照）。查：扣案之現金10 萬7300元，被告供稱係其薪資及店內收入；扣案之K盤1個 ，被告供稱係供其施用愷他命所用之工具；扣案之UNISCO RPE廠牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話 1支，被告 辯稱已無使用；且經查前開物品確與本案並無直接關連性 存在，本院自無從宣告沒收，附此敘明。
四、原審法院就被告先後三次販賣第三級毒品之犯行，認為事證 明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：扣案之 HTC廠牌行 動電話 1支，係被告所有供犯聯絡毒品交易所用之物，業據 被告供述屬實，應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定
，予以宣告沒收，並採義務沒收主義，自應優先刑法第38條 第1項第2款之規定而為適用，原審未察，仍適用刑法第38條 第1項第2款之規定予以宣告沒收，即有違誤。被告以原審未 依刑法第59條之規定予以酌減其刑，認為量刑過重為由，提 起上訴，雖屬無據（業如前述），惟因原審判決既有前開適 用法律之違誤，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤 銷改判。爰審酌被告明知愷他命屬戕害他人身心之第三級毒 品，不思循正途獲取所需，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令 ，先後三次販賣第三級毒品愷他命以牟利，嚴重影響社會治 安、戕害國民身心健康，考量被告販賣對象僅有二人、販賣 次數3次、販賣數量約24公克、販賣所得共1萬1000元，而被 告於犯罪後，業經坦承全部犯行，犯後態度良好，其為國中 畢業之教育程度，目前從事大發便利商店店長工作，未婚， 家有年逾六旬之父母，賴其撫養等一切情狀，分別量處如如 附表所示之刑（含主刑及從刑），並合併定其應執行之刑， 從刑併執行之，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第 3項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第 1款，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘
法 官 巫 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧 威 在
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬──────┬────────┬───┬────┬─────────────┐
│編│販賣對│販賣時間及地│交易方式 │販賣毒│販賣價格│本院宣告刑（含主刑及從刑）│
│號│象 │點 │ │品數量│(新臺幣)│ │
├─┼───┼──────┼────────┼───┼────┼─────────────┤
│１│劉榮昌│103年8月25日│劉榮昌以門號0971│愷他命│4,500元 │羅文滐販賣第三級毒品，累犯│
│ │ │18時許，在羅│384800號行動電話│2 包共│ │，處有期徒刑貳年拾月。扣案│
│ │ │文滐停放於南│與羅文滐所持用門│10公克│ │之 HTC廠牌行動電話壹支沒收│
│ │ │投縣草屯鎮虎│號0000000000號行│ │ │；未扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │山路382－1號│動電話聯絡後，二│ │ │幣肆仟伍佰元沒收，如全部或│
│ │ │鑫發便利商店│人於左列時、地進│ │ │一部不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │前之車牌號碼│行交易 │ │ │償之。 │
│ │ │9503－UC號自│ │ │ │ │
│ │ │用小客車上 │ │ │ │ │
├─┼───┼──────┼────────┼───┼────┼─────────────┤
│２│劉榮昌│103年9月 8日│劉榮昌以門號0971│愷他命│4,500元 │羅文滐販賣第三級毒品，累犯│
│ │ │20時30分許，│384800號行動電話│2 包共│ │，處有期徒刑貳年拾月。扣案│
│ │ │在羅文滐停放│與羅文滐所持用門│10公克│ │之 HTC廠牌行動電話壹支沒收│
│ │ │於上址鑫發便│號0000000000號行│ │ │；未扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │利商店前之車│動電話聯絡後，二│ │ │幣肆仟伍佰元沒收，如全部或│
│ │ │牌號碼9503－│人於左列時、地進│ │ │一部不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │UC號自小客車│行交易 │ │ │償之。 │
│ │ │上 │ │ │ │ │
├─┼───┼──────┼────────┼───┼────┼─────────────┤
│３│林永騰│103年9月16日│林永騰以門號0987│愷他命│2,000元 │羅文滐販賣第三級毒品，累犯│
│ │ │23時許，在上│224791號行動電話│1包約4│ │，處有期徒刑貳年捌月。扣案│
│ │ │址鑫發便利商│與羅文滐所持用門│公克 │ │之 HTC廠牌行動電話壹支、第│
│ │ │店內 │號0000000000號行│ │ │三級毒品愷他命壹包（驗餘淨│
│ │ │ │動電話聯絡後，羅│ │ │重零點玖玖玖玖公克，含包裝│
│ │ │ │文滐將愷他命裝在│ │ │袋壹個）均沒收；未扣案之販│
│ │ │ │香煙盒內，置於左│ │ │賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收│
│ │ │ │列地點，林永騰再│ │ │，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │於左列時間自行前│ │ │以其財產抵償之。 │
│ │ │ │往拿取愷他命後，│ │ │ │
│ │ │ │將價金託不知情之│ │ │ │
│ │ │ │吳益聰轉交羅文滐│ │ │ │
└─┴───┴──────┴────────┴───┴────┴─────────────┘