臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第574號
104年度上訴字第577號
上 訴 人
即 被 告 蔡貽亘
李國銘
上開二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
103年度訴字第950、1368號中華民國104年3月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第9867、13048
、13261號，移送併辦案號：103年度偵字第14480號，追加起訴
案號：103年度偵字第14904號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於蔡貽亘如附表一編號2、11、13、16、17、18、 附表二所示部分，李國銘如附表一編號2、5、10、13所示部 分，暨蔡貽亘、李國銘定應執行刑部分均撤銷。二、蔡貽亘犯如附表一編號2、11、13、16、17、18、附表二所 示之罪，各處如附表一編號2、11、13、16、17、18、附表 二所示之刑。主刑部分，應執行有期徒刑玖年陸月。三、李國銘犯如附表一編號2、5、10、13所示之罪，各處如附表 一編號2、5、10、13所示之刑。
四、其他上訴駁回(即李國銘犯原判決附表一編號1、3、4、6至 9、12、14、15所示部分)。
五、李國銘撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應 執行有期徒刑拾陸年拾月。
事 實
一、李國銘明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣，為圖謀販賣第 一級毒品價差之利益，竟分別基於單獨或共同販賣第一級毒 品海洛因以營利之犯意，以其所有門號0000-000-000號行動 電話作為對外聯絡販賣第一級毒品海洛因之工具，分別於附 表一編號1至10、12至15所示交易時間、交易地點，以附表 一編號1至10、12至15所示交易方法，或單獨或共同將第一 級毒品海洛因分別販賣予附表一編號1至10、12至15所示之 購毒者。
二、蔡貽亘明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於共同販賣 第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有門號0000-000-0 00號行動電話、門號0000-000-000門號LG廠牌行動電話，或 李國銘所有門號0000-000-000號行動電話、陳永森所有門號
0000-000-000門號華碩牌行動電話作為對外聯絡販賣第一級 毒品海洛因之工具，分別於附表一編號2、11、13、16至18 、附表二所示交易時間、交易地點，以附表一編號2、11、 16至18、附表二所示交易方法，共同將第一級毒品海洛因分 別販賣予附表一編號2、11、13、16至18、附表二所示之購 毒者。
三、嗣經檢察官據報聲請臺灣臺中地方法院核准對0000-000-000 、0000-000-000、0000-000-000、0000-000-000等門號行動 電話施以通訊監察，且因陳永森另涉竊盜案件，於103年4月 1日17時許，經警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票至陳 永森位於臺中市○○區○○街00號住處執行搜索，扣得海洛 因1包、甲基安非他命2包、夾鏈袋、平板電腦、GPLUS牌行 動電話、SONY牌行動電話、DIGITAL MOBILE牌行動電話、LG 牌行動電話、記憶卡等物品，及陳永森所有供販賣毒品所用 之華碩牌行動電話1支。蔡貽亘所有供販賣毒品所用之LG廠 牌行動電話1支(內含門號0000-000-000號SIM卡1張)已於103 年2月25日晚上10時16分許，另案(即本院103年度上訴字第 1210號案件)經警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票至蔡 貽亘位於臺中市沙鹿區鎮○路0段00巷000號3樓租屋處執行 搜索時當場查扣在案，而循線查獲上情。李國銘、蔡貽亘、 陳永森並均於偵審中自白上情。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦及追加起訴。 理 由
壹、證據能力
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之 顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。 此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該 監聽錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲 音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符； 然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執 ，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日 提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式 自屬適法(最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字 第295號、96年度台上字第1869號判決意旨參照)。經查，本 案對李國銘持用0000-000-000門號、蔡貽亘持用0000-000-0 00及0000-000-000門號、陳永森持用0000-000-000門號監聽
錄音，係依憑臺灣臺中地方法院102年度聲監字第2032號、 103年度聲監續字第121號、103年度聲監字第112號、103年 度聲監續字第277號、103年度聲監字第226號、103年度聲監 字第91號核發之通訊監察書，有該通訊監察書及電話附表在 卷可按(見警八卷P183-198、追加起訴警卷P195-197)，而據 此監聽錄音證據所製作之通訊監察譯文，亦已記載製作之年 、月、日，並由製作人簽名及記載其所屬機關，且檢察官、 被告及其等辯護人亦均不爭執該通訊監察譯文之真正性；復 經本院於審理時依書證之調查方式踐行證據調查程序，是該 通訊監察譯文均具有證據能力，本院自得採為認定事實之證 據。
二、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件(最高法院104 年度第3次刑事庭會議紀錄)。查本判決理由所援用之其他證 據資料，檢察官、被告及其等辯護人於本院言詞辯論終結前 ，均未聲明異議，本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分 ，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴 、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關 之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第15 9條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯 可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無 可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無 違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據， 依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告(以下稱被告)李國銘、蔡貽亘對於上揭犯 罪事實均坦承不諱；核與證人即購毒者莊世彬、童文聰、羅 至廷、林正然、蘇勇全、翁偉超等人於警詢時所述及偵訊時 具結證述之毒品交易情節大致相符，並有被告李國銘所有00
00-000-000門號行動電話於附表一編號1至10、12至15所示 聯繫時間與證人即購毒者莊世彬、童文聰、羅至延、蘇勇全 、柯順風等人之通訊監察譯文，被告蔡貽亘所有0000-000-0 00門號行動電話於附表一編號11、16至18、所有0000-000-0 00門號行動電話於附表二所示聯繫時間與證人即購毒者蘇勇 全、柯順風、翁偉超等人之通訊監察譯文，及臺灣臺中地方 法院102年度聲監字第2032號、103年度聲監續字第121號、1 03年度聲監字第112號、103年度聲監續字第277號、103年度 聲監字第91號通訊監察書暨電話附表等在卷足憑，且員警依 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書或尿液勘 查採證同意書，將證人即購毒者蘇勇全、林正然、翁偉超等 人尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，亦有台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可參。此外，復有在同 案被告陳永森住處查獲陳永森所有供販賣毒品海洛因所用之 華碩牌行動電話1支(原含0000-000-000門號SIM卡1張未一併 查扣)，及員警在另案(即本院103年度上訴字第1210號)持搜 索票在該案被告蔡貽亘位於臺中市沙鹿區鎮○路0段00巷000 號3樓租屋處執行搜索時，扣得蔡貽亘所有供聯絡販賣第一 級毒品海洛因所用之LG廠牌行動電話(內含門號0000-000-00 0號SIM卡1張)1支等扣案可資佐證。綜上，堪認被告李國銘 、蔡貽亘上開任意性自白均與事實相符，自堪採信為真正。 至於證人柯順風於警偵訊時對於附表一編號12至18所示聯繫 時間之通訊監察譯文均證稱係伊與被告李國銘、蔡貽亘間之 通話內容，且表示上開通話結束後，確實有與被告李國銘、 蔡貽亘等人碰面，然否認通話目的及見面後有進行毒品海洛 因之交易，並辯稱上開通話僅係伊與被告二人間之聊天內容 云云，然各該次販賣毒品給柯順風之情節，業據被告李國銘 、蔡貽亘根據通信監察譯文之內容逐詞說明在卷，有各該警 詢、偵訊筆錄在卷可憑，且細譯上開歷次通話內容(見偵986 7卷P145-146)，證人柯順風雖證稱見面目的為了與被告蔡貽 亘共進牛排餐云云，然依對話內容，被告蔡貽亘佯稱伊正在 吃牛排，且詢問證人柯順風是否要過來後，證人柯順風既回 以伊欲前往共進牛排餐，然而被告蔡貽亘告知碰面地點竟在 醫院大門口，而非所謂牛排店，該次對話及碰面目的顯與用 餐無關、又或者證人柯順風向被告蔡貽亘詢問李國銘所在地 點後，隨即與李國銘相約在民德醫院碰面等情，倘若證人柯 順風去電單純為了與被告李國銘聊天，豈有選擇醫院作為雙 方敘舊地點之理，可知證人柯順風證稱上開通話內容僅係欲 與被告李國銘或蔡貽亘聊天，明顯與常理相背離，證人柯順 風上開證詞，既與卷附通訊監察譯文內容不符，且參佐證人
柯順風於偵查中一再表示服刑完畢後，已多年未再施用毒品 ，可否不要作證等情以觀(見偵9867卷P141正反面)，證人柯 順風應係擔心如據實陳述將使自己受刑事追訴或處罰，方為 上開迴護之詞。證人柯順風上開證詞自均無可憑採。又附表 一編號11、16至18、附表二所示犯行，其中附表一編號11及 附表二編號3雖均係由陳永森一人前往約定地點交付海洛因 及收取價金，附表一編號16至18及附表二編號1、2則由蔡貽 亘一人前往約定地點交付海洛因及收取價金，惟上開海洛因 均係取自於被告蔡貽亘基於與陳永森、陳郁姍共同販賣之犯 意，由陳郁姍出資，再由被告蔡貽亘出面購入並分裝以供三 人共同販賣牟利之海洛因等情，其中附表一編號11、16至18 、附表二編號2、3所示犯行，有臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官103年度偵字第24149、30144號起訴書在卷可按(見外放 臺灣臺中地方法院103年度訴字第1841號影印卷宗)，且被告 蔡貽亘於本院審理時亦供稱伊於警偵訊時業已向員警丁俊傑 供出及指認陳郁姍等情明確，核與證人丁俊傑於本院審理時 證述內容相符，並有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年 度偵字第24149、30144號即陳郁姍之起訴書在卷可參，而陳 郁姍於該案偵查中亦供稱：假如購買1錢海洛因，蔡貽亘會 先留四分之一錢交給伊，其餘四分之三下去洗成42小包，每 包海洛因1千元，非全由伊保管，伊所保管之四分之一錢海 洛因，是在四分之三全部賣完後，再由伊拿出來、伊只是把 錢給蔡貽亘、陳永森他們，伊只是出資由蔡貽亘去接洽藥頭 、毒品賣出去，伊可以將錢收回等語(見偵24149影卷P15反 面、P45反-46)，佐以陳郁姍於警詢時對於伊與被告蔡貽亘 、陳永森共同販售毒品之期間係103年1月29日至103年2月20 日，亦有警詢筆錄及臺中市政府警察局刑事警察大隊104年1 月29日中市警刑一字第0000000000號函附偵一隊職務報告在 卷可參(見偵24149影卷p15反面、原審卷二p164-165)，與被 告蔡貽亘供述其與陳永森、陳郁姍共犯附表編號11、16至18 及附表二所示等犯行之時間點亦相吻合。足證，上開各次毒 品交易，確係由被告蔡貽亘與陳永森、陳郁姍共同聯手完成 ，至為明確。
二、按我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第一級毒品者處 以死刑或無期徒刑，而販賣海洛因既係違法行為，非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，又每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而 論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外
，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則無二致。查本件被告李國銘、 蔡貽亘所為販賣第一級毒品犯行，雖因被告李國銘、蔡貽亘 均未能陳明其原取得毒品之確實重量、純度及價格，且因並 未當場查獲販毒事實，又時隔久遠，而無從察知其販賣毒品 之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品所獲利潤之 數額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著 重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較 有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖 係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據 法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社 會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘 因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作 為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之 追訴。查本件被告李國銘、蔡貽亘確實有單獨或共同販賣海 洛因予附表一、二所示之購毒者乙節，業據本院認定如前， 參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法 行為，此為國人共識，且不論是前之肅清煙毒條例及現行毒 品危害防制條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，本件被告 李國銘及蔡貽亘與上開購毒者等均僅係普通朋友，並非親故 至交，苟無利得，衡情當無甘冒重典及舟車勞頓往來奔波之 辛勞，一再與其等相約前往交付毒品之理，堪認被告李國銘 、蔡貽亘上開販賣毒品海洛因行為，主觀上顯均係基於營利 之販賣意圖而為毒品之交付行為，並因而獲利，灼然甚明。三、綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法 論科。
參、論罪科刑
一、論罪
(一)核被告李國銘就附表一編號1至10、12至15所為，被告蔡貽 亘就附表一編號2、11、13、16、17、18、附表二所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被 告李國銘、蔡貽亘上開販賣毒品前之持有低度行為，應為其 後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告李國銘、蔡貽亘間就附表一編號2、13號所示販賣第一 級毒品犯行，被告蔡貽亘就附表一編號11、16、17、18及附 表二所示犯行，與同案被告陳永森及案外人陳郁姍間，各有 犯意聯絡及行為分擔，各據被告李國銘、蔡貽亘及同案被告 陳永森於原審及本院審理時均陳述甚詳(見原審卷二p192反 面、194正反面、195反面、本院卷p199至200），均應論以
共同正犯。
二、刑之加重減輕
(一)累犯部分
被告蔡貽亘於94年間因竊盜、贓物案件，先後經法院判處有 期徒刑5月、4月確定在案，並經裁定應執行有期徒刑8月確 定後，於98年1月5日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，被告蔡貽亘受徒刑之執行完畢後， 於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之附表一編號2、13所示 販賣第一級毒品罪，均為累犯，除死刑及無期徒刑部分，依 刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，各應就法 定本刑罰金刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。(二)毒品危害防制條例第17條第2項部分
⑴毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白， 係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後 有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其 刑(參照最高法院98年度臺上字第6928號判決)。查，被告蔡 貽亘於警偵訊及法院審理時對於上開販賣毒品等犯行，被告 李國銘於警偵訊及法院審理時對於附表一編號1-4、6-9、12 至15所示販賣第一級毒品犯行，均坦承不諱，有警偵訊筆錄 及審判筆錄在卷可稽(見他卷p120-124、133-135、偵14904 卷p48-49、偵9867卷p76、p74反-75、p155反、他卷p136-14 、157-158、原審卷二p192反-196、198反-199、本院卷p198 -199反)。被告二人上開犯行自均符合毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，均應減輕其刑。而被告蔡貽亘就其中附 表一編號2、13所示犯行，法定本刑為罰金刑部分依規定先 加後減，至於法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則均僅予減 輕其刑。
⑵又所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備 犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述 而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或 對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權 之行使，仍不失為自白。本案被告李國銘就附表一編號10所 示犯行，於警偵訊時雖曾否認該次毒品有完成交易，然依被 告李國銘於警偵訊時供稱是日確實有於附表一編號10所載聯 繫時間與蘇勇全進行如通訊監察譯文所示之通話，且該次通 話目的係蘇勇全要以3千元向伊購買0.6公克之海洛因，約定 交易地點則在北勢國中全家便利商店前，惟當天抵達約定地
點後因蘇勇全錢不夠所以沒有完成交易等語以觀(見他卷p13 9-140)，被告李國銘於警偵訊時既已就當天雙方業已談妥交 易內容即販賣毒品之種類、重量、金額及約定交易地點等自 白在卷，且坦認有依約與買家碰面，足以徵顯被告李國銘上 開自白內容，業已該當販賣第一級毒品未遂之構成要件，換 言之，被告李國銘已就販賣第一級毒品之營利意圖及交易毒 品種類、數量、金額等主要構成要件之犯罪事實均已坦白陳 述，雖曾主張當天因買家金額不夠而未遂，亦不影響其於偵 查中已為自白。此外，被告李國銘就附表一編號5所示犯行 ，於警訊及初次偵查時雖曾否認有該次毒品交易事實，然於 同日偵查結束前，經檢察官再次訊問其涉嫌販賣第一級毒品 時，除當場改為認罪陳述外，且於檢察官訊問有無其他意見 或陳述時，亦表示沒有等情(見他6963卷p158反面)，再參酌 被告李國銘於原審及本院審理時，就公訴意旨所指犯行，亦 均為認罪之陳述，且被告李國銘於本院審理時並再次供稱伊 於偵查中確實係為全部認罪之陳述，在偵查中對於稍早檢察 官就個案訊問時，係因忘記在哪個時間點，才回以忘記了， 但最後回答認罪，意思是全部認罪等語，亦與被告李國銘就 上開犯行，於法院審理期間均為認罪陳述等情相符，足見， 本件被告李國銘就附表一編號5、10所示犯行，除於原審及 本院審理時均坦承上開犯罪，且已於偵查中自白上情，有偵 訊筆錄及原審、本院審理筆錄在卷可查，此部分犯行，亦均 符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，並應依該規定減 輕其刑。
(三)毒品危害防制條例第17條第1項部分
⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項亦定有明文。又被告供出毒品來源，並 無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之 檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之 規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審 法法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認 定，並因而查獲其共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制 條例第17條第1項規定之適用(最高法院101年度台上字第156 號裁判意旨)。本案被告蔡貽亘曾向警方供稱其毒品來源係 陳郁姍，警方知悉後進一步詢問陳郁姍販毒情事時，陳郁姍 亦坦承有自103年1月29日至103年2月20日間與蔡貽亘、陳永 森共同販售毒品予不特定人士牟利等語，警方並因此偵辦及 破獲陳郁姍共同販賣毒品案件等情，業經證人即員警丁俊傑 於本院審理時證述在卷，並有臺灣臺中地方法院103年度聲
監字第593號卷附偵查報告書可佐，且依本件起訴及追加起 意旨就附表一編號11部分並未提及共犯陳郁姍，就附表一編 號16、17、18及附表二所示部分均未提及同案被告陳永森及 案外人陳郁姍亦為共犯等情，佐以附表一編號11、16至18、 附表二所示各犯行，係蔡貽亘、陳永森與陳郁姍三人共犯， 且販賣所得價金，由蔡貽亘與陳永森各分300元、陳郁姍則 分得400元等語，業經被告蔡貽亘及同案被告陳永森於原審 及本院審理時供述在卷(見原審卷二P194反、195反-196、本 院卷P199-200)，且觀諸臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於1 03年9月15日指揮員警將陳郁姍拘提到案，並於103年12月3 日以103年度偵字第24149、30144號起訴書對陳郁姍提起公 訴，其中就陳郁姍有參與本件附表一編號11、16至18及附表 二編號2、3所示販賣第一級毒品之犯行，係經由被告蔡貽亘 於警偵訊時具體指述其與同案被告陳永森、案外人陳郁姍間 之合作關係而循線查獲，有上開起訴書及蔡貽亘警偵訊筆錄 在卷可稽(見偵24149影卷p48-56、p66反面-67、p6 9正反面 、p175-177、p181-185)，而被告蔡貽亘就本件附表二編號1 所示犯行，於原審審理時當場指認該部分犯行係與被告陳永 森、陳郁姍共同為之，此部分亦經同案被告陳永森於原審及 本院審理時均當庭坦認在卷(見原審卷二p198-199)，且於本 院審理時亦供稱此部分犯罪所得係由伊與蔡貽亘各分300元 、陳郁姍則分得400元等語(見本院卷p199反-200)，是以， 陳郁姍出資與被告蔡貽亘、陳永森共犯如附表一編號11、16 至18及附表二編號2、3所示犯行，既已遭另案起訴，被告蔡 貽亘上開各犯行，自均符合毒品危害防制條例第17條第1項 之規定；又本案雖未就同案陳永森涉犯附表二編號1所示犯 行一併提起公訴，然此部分既經被告蔡貽亘指述在卷，且經 同案被告陳永森坦認不諱，已詳述如前，依前開裁判意旨， 自應認被告蔡貽亘就附表二編號1所示犯行，亦符合毒品危 害防制條例第17條第1項之規定；惟斟酌本件蔡貽亘、陳永 森與陳郁姍間之合作方式，係陳郁姍出資，由蔡貽亘出面向 外購入毒品後分分裝，再推由蔡貽亘、陳永森二人對外販賣 及所得款項之分配，可知，本件實際掌握毒品來源者實為被 告蔡貽亘，被告蔡貽亘雖供出共犯，惟被告蔡貽亘就附表一 編號11、16至18、附表二所為，均僅得依法減輕其刑，並遞 減其刑，尚未達到足以免除其刑之程度，併予敘明。此外， 本件被告蔡貽亘雖另主張附表一編號16、17、18及附表二所 示犯行之毒品來源係綽號豆皮即黃崇餘(見本院卷p164)，惟 黃崇餘雖另案偵查中，且迄今尚未提起公訴，亦有本院公務 電話查詢紀錄在卷可佐，是應尚乏事證證明案外人黃崇餘屬
本案毒品來源，然而，本件被告蔡貽亘就其所犯附表一編號 11、16、17、18及附表二所示犯行均因其供出各該犯行尚有 共犯陳郁姍、陳永森，且經本院認定在案，是以，本件被告 蔡貽亘就上開犯行，尚不因是否另有供出毒品上手，而影響 其此部分犯行均有毒品危害防制條例第17條第1項適用之餘 地，併此敘明。
⑵毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來 源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫 助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同 正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等 項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查 程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（參照 最高法院99年度臺上字第2218號判決）。而所謂「供出毒品 來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查(或調查)，並因而查獲者而言。被告李國銘雖曾供稱伊 與蔡貽亘共同販賣之毒品來源係綽號小狼狗之人，然既未提 供綽號小狼狗之人之年籍資料，且於原審審理時當庭供稱伊 未提出上手，於本院審理亦供稱蔡貽亘不曾販賣毒品海洛因 給伊等語(見他6963卷p137、原審卷一p100反面、本院卷p20 1)，是以，被告李國銘就所為販賣第一級毒品犯行，均無毒 品危害防制條例第17條第1項之適用。至於被告蔡貽亘就附 表一編號2、13所示犯行，因此部分犯行均係員警就被告李 國銘持用之0000-000-000門號進行監聽，依通訊內容得知該 次通話目的係進行毒品交易，且因上開通話過程中與買家進 行通話者有李國銘及蔡貽亘二人，而查獲被告李國銘與蔡貽 亘共犯此部分犯行，有通訊監察譯文可佐，可知，員警查獲 被告李國銘、蔡貽亘犯有附表一編號2、13所示犯行，均非 經由被告蔡貽亘或李國銘之供詞而得悉對方有參與此一犯行 。且縱令被告蔡貽亘於原審審理時所指稱綽號豆皮之黃崇餘 目前因涉嫌販賣第一、二級毒品遭偵辦中，然觀諸黃崇餘遭 偵辦涉嫌販賣第一、二級毒品之犯罪期間係自103年1月21日 起至104年6月16日止，均在本件附表一編號2、13所示犯行 之後，換言之，案外人黃崇餘目前遭偵辦之案件，與附表一 編號2、13即被告蔡貽亘於102年12月27日與被告李國銘先後 共同販賣海洛因予莊世彬、柯順風之毒品來源無關，是以， 被告蔡貽亘就附表一編號2、13所示犯行，亦無毒品危害防 制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。(四)刑法第59條部分
按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號刑事判決參照）。查
⑴本件被告李國銘就附表一編號1至10、12至15所示販賣海洛 因之犯行，被告蔡貽亘就附表一編號2、13所示販賣海洛因 之犯行，雖均無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固 屬不當，均應予非難，然考量被告李國銘、蔡貽亘上開販賣 第一級毒品之金額為一千元至三千元不等，售予對象均係一 般施用毒品之人，足見其二人均非販賣第一級毒品之大、中 盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，且被告李國 銘、蔡貽亘均僅係單純販賣交易海洛因，並無對上開證人施 用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，其惡性尚不如專 以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，相較於長期、大量 販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害 ，顯然較不成比例，即令被告李國銘、蔡貽亘就上開犯行所 犯之販賣第一級毒品罪，經毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑後，縱科以減輕後之法定最輕本刑，仍嫌過 重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡 行有所區隔，是認被告李國銘、蔡貽亘就上開犯行之犯罪情 狀相較於法定之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情， 情節尚堪憫恕，是爰就被告李國銘所犯附表一編號1至10、 12至15，及被告蔡貽亘所犯附表一編號2、13之販賣第一級 毒品海洛因各罪，均適用刑法第59條規定，各遞減輕其刑。 (被告蔡貽亘就法定本刑為罰金刑部分，應依規定先加後遞 減，至於法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則遞減輕其刑） 。
⑵又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本件被告蔡貽亘 所犯附表一編號11、16、17、18、附表二所示販賣第一級毒
品部分，均先經本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑，其法定最輕本刑已減輕15年以上有期徒刑，復經 本院再依毒品危害防制條例第17條第1項得減免其刑之規定 ，遞減輕其刑，其法定最輕本刑已遞減為5年以上有期徒刑 ，尚難認被告蔡貽亘就此部分犯行有何情輕法重或情堪憫恕 之情形，被告蔡貽亘上開犯行，自均不得再適用刑法第59條 規定減輕其刑，併此敘明。
三、被告李國銘、蔡貽亘上開販賣第一級毒品犯行，均犯意各別 、行為互殊，均應予分論併罰。
肆、本院判決
一、上訴駁回部分
原審認被告李國銘如附表一編號1、3、4、6至9、12、14、 15所示販賣第一級毒品犯行，罪證明確，適用毒品危害防制 條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條 、第59條規定，審酌被告李國銘正值青壯，不思循正途賺取 財物，明知第一級毒品海洛因戕害施用者身體健康至深且鉅 ，且施用毒品者更有可能為購買毒品鋌而走險，而為竊盜、 搶奪、強盜等犯罪行為，危害社會治安甚深，竟仍販賣第一 級毒品海洛因，實應就其犯行賦予相當程度之責難，復考量 被告李國銘已坦承全部犯行，犯後態度尚佳，兼衡其犯罪情 狀、犯罪動機、目的、犯罪所生危害暨行為參與分擔之程度 等情，以及考量被告李國銘學歷為國中畢業，經濟狀況小康 等一切情狀，分別量處如附表一編號1、3、4、6至9、12、 14、15所示之刑。並就沒收部分說明如下：①未扣案之行動 電話1支(含門號0000-000-000號SIM卡1張)，係被告李國銘 用以犯附表一編號1、3、4、6至9、12、14、15所示販賣第 一級毒品犯行所用之物，且係被告李國銘所有，業據被告李 國銘陳述在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 於被告李國銘上開各該次犯行之罪刑項下宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，應追徵其價額。②被告李國銘就附表一 編號1、3、4、6至9、12、14、15所示各次販賣毒品所得雖 均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 於各該次販賣毒品犯行之罪刑項下，分別諭知沒收，如全部 或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。核其認事用法，並 無不合，量刑尚稱妥適，被告李國銘就此部分猶以量刑過重 為由，請求撤銷改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。二、撤銷改判部分
(一)原審就被告李國銘如附表一編號2、5、10、13所示及被告蔡 貽亘如附表一編號2、11、13、16、17、18、附表二所示部 分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：①附表一
編號5、10所示犯行，業據被告李國銘於偵審中自白，已如 前述，原審就此部分犯行未援引毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，尚有未洽。②附表一編號11、16、17、 、18、附表二所示部分，原審就此部分犯行，既均憑蔡貽亘 之供詞內容，而認定被告蔡貽亘有與案外人陳郁姍及同案被 告陳永森共犯此部分犯行，復未依毒品危害防制條例第17條 第1項之規定，就此部分犯行予以減輕其刑，容有未洽。③ 附表一編號2、11、13、16、17、18、附表二所示犯行，原 審認定李國銘、蔡貽亘、陳永森或彼此或與他人共犯上開犯 行，而諭知共犯之販毒所得應連帶沒收及連帶抵償，未及審 酌被告二人於本院供述彼此間就各次犯行販毒所得價金之分 配，並就各人實際販毒分得之部分而為沒收或抵償，亦有未 洽。被告李國銘、蔡貽亘以此理由指摘原判決有上開①、② 所載不當之處，為有理由，應由本院將原判決關於附表一編 號2、5、10、11、13、16、17、18、附表二所示部分均予撤 銷改判，原判決就被告李國銘、蔡貽亘所定應執行刑部分亦 因此失所附麗，應一併予以撤銷。爰審酌被告2人明知毒品 不僅殘害施用者自身健康，更屢見因施用毒品而散盡家財、 連累家人者，或為購買毒品鋌而走險實施犯罪者，亦所在多 有，被告2人為圖謀個人私利，竟分別為販賣第一級毒品海