臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1362號
上 訴 人
即 被 告 楊振蔘
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院104年度審訴字第688號中華民國104年8月3日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第1132號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無 不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證 據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告楊振蔘（下稱被告）上訴意旨略以：案發當天 警方帶同湯元豪邀被告，至臺中市太平區某便利商店見面， 被告至現場時警察逮捕被告，告知涉犯毒品案件，並當場搜 身且至家中搜索，然均查無與毒品相關之證物，於此時，被 告可本權利拒絕驗尿，然被告自行告知警方並坦誠有施用第 一級毒品，而讓警方驗尿，應符合刑法第62條自首而得減刑 之要件；又被告犯後坦承犯行，雖知識程度不高，經濟困頓 ，但尚能檢點，待人處事尚懂尊師重道，請念及被告犯後態 度誠懇，母親高齡90歲，寄養於安養院，請從輕量刑云云。三、經查：
（一）按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關 或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時， 即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根 據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑， 要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度臺上字第641號判 例要旨參照）。查被告係涉嫌販賣、施用毒品罪嫌，經臺 中市政府警察局刑警察大隊向臺灣臺中地方法院聲請通訊 監察，有事證足認有搜索之必要，而向該院聲請搜索票， 於搜索票上之應扣押物欄，已載明扣押物品包括第一、二 級毒品、毒品施用器具、販毒帳冊等，警方並向臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官聲請拘票，警方持上開拘票於104 年3月4日上午11時15分許，在臺中市東區精武東路與振福 路口之便利商店逮捕被告，之後再持搜索票至被告位於臺 中市○○區○○路000巷00號住處搜索，扣得其使用之行 動電話1支，被告於警詢時供述其有施用第一、二級毒品 之事實，經採取其尿液送驗後，驗出有嗎啡、可待因陽性 反應等情，據被告於警詢時供述明白，並有通訊監察譯文
、臺灣臺中地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、濫用藥物尿液檢驗報告、採尿同意書、毒品尿液真 實姓名對照表、拘票各1份在卷可憑（見104年度偵字第 1132號卷第22至23頁、第28至39頁、第50至52頁、第57頁 ），並經證人即臺中市政府警察局太平分局偵查隊偵查佐 張金印於本院審理中具結證述明確（見本院卷第43至45頁 ）。是可認警方於被告供述之前，已有確切之根據得為合 理之可疑，認為被告有施用毒品之嫌疑，則被告於警詢之 自白，依前述判例意旨，顯與刑法第62條規定對於未發覺 之罪自首之要件不符，故本案無法依自首之規定予以減輕 其刑，被告此部分上訴意旨即難憑採。
（二）按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並 非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年 臺上字第70 33號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨 參照）。原審以被告施用第一級毒品之罪證明確，審酌被 告之一切情狀（見原審判決第4頁），量處被告有期徒刑 八月，原審顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑 法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過 重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為 違法。況且，被告前有多次因施用毒品案件，送觀察勒戒 、強制戒治或經法院判處有期徒刑之事實，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份存卷可按，其不知自我戒惕，仍再 犯本案之罪，被告並未戒除毒癮之決心，難認有悔悟之心 ，又本案被告所犯施用第一級毒品罪之法定最低本刑為有 期徒刑六月，被告在符合累犯而應加重之情形，原審量處 有期徒刑八月，已屬從低度量刑，是被告上訴所提及之個 人素行、家庭情況、經濟能力如何，對於科刑結果並不生 影響。從而，被告上訴意旨仍指原審判決量刑顯屬過重云 云，顯有誤會。
四、原審以被告犯罪事證明確，對被告論處罪名，其認事、用法 及量刑核無違誤，被告在本院未提出其他之積極證據，猶以 前詞指摘原判決不當，請求為從輕量刑之判決，其上訴無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 錫 朋
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日