臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1144號
上 訴 人
即 被 告 洪明章
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上 訴 人
即 被 告 洪添献
選任辯護人 楊振芳律師
上 訴 人
即 被 告 湯和明
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰
化地方法院102年度訴字第975號中華民國104年6月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署 102年度偵字第5787號
、第6012號、第6874號、第6875號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於洪添献、湯和明有罪部分均撤銷。
洪添献共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000-000000號SIM卡壹張）與湯和明連帶沒收，如全部或一部不能沒收，與湯和明連帶追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。主刑部分應執行有期徒刑柒年拾月。
湯和明共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000-000000號SIM卡壹張）與洪添献連帶沒收，如全部或一部不能沒收，與洪添献連帶追徵其價額。其他（洪明章有罪部分）上訴駁回。
事 實
一、洪明章於民國99年間因贓物及行使偽造文書等案件，分別經 台灣彰化地方法院及本院各判處有期徒刑5月、6月確定，嗣 經定應執行有期徒刑10月確定並入監服刑，於100年6月27日 執行完畢。詎未知悔悟，明知海洛因、甲基安非他命分別係 毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款列管之第一、二級毒 品，均不得非法持有、販賣，竟意圖牟利，分別為下列罪行 ：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有門號0000-000 000號、0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號行 動電話為聯絡工具，分別於附表一編號1至9所示之時間，與 洪繼芳所持用之0000-000000號、洪添献所持用之0000-0000 00號行動電話聯絡後，在附表一編號1至9所示之地點，販賣 第一級毒品海洛因予洪繼芳（附表一編號1至8）、洪添献（
附表一編號 9）；各次販賣海洛因交易時間、地點、方式及 金額情形，均詳如附表一編號1至9所示。
㈡另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有門號 0000-000000號行動電話為聯絡工具，分別於附表二編號1至 5所示之時間，與陳彥學所持用之0000-000000號、0976號-1 08783號、0000-000000號、陳明進所持用之 0000-000000號 、許永慶所持用之 0000-000000號行動電話聯絡後，在附表 二編號1至5所示之之地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳彥學（附表二編號1至3）、陳明進（附表二編號 4）、許 永慶（附表二編號 5）；各次販賣甲基安非他命交易時間、 地點、方式及金額情形，均詳如附表二編號1至5所示。二、洪添献於99年間因竊盜案件 3罪，分別經台灣彰化地方法院 各判處有期徒刑3月確定，嗣經定應執行有期徒刑7月確定並 入監服刑，於101年1月18日假釋出監，101年4月10日縮刑期 滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢；詎未知悔悟，與湯和明 均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款 列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，洪添献為抵償其 所積欠洪秀蓮之債務，竟與湯和明共同基於販賣第二級毒品 牟利之犯意聯絡，當洪秀蓮於102年 5月27日上午9時25分29 秒以其所持有0000-000000號行動電話打給洪添献所有0000- 000000號行動電話聯絡購買甲基安非他命後，洪添献乃將甲 基安非他命一小包委由湯和明交付。湯和明亦明知該小包甲 基安非他命係洪添献所販賣給洪秀蓮之第二級毒品，仍於10 2年5月27日上午11時許持往彰化縣○○鎮○○路0段000號洪 秀蓮租屋處交予洪秀蓮，以抵償洪添献所欠洪秀蓮債務中之 新台幣（下同）1000元而完成交易。
三、洪添献另基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於 102年 6月25日晚上8時許，在彰化縣○○鎮○○路0段000號 洪秀蓮租屋處，將甲基安非他命一小包交付洪秀蓮，以抵償 洪添献所欠洪秀蓮債務中之1000元而完成交易。四、嗣經臺灣彰化地方法院檢察官指揮司法警察依法對洪明章等 人使用之行動電話實施通訊監察，並於民國102年7月12日持 臺灣彰化地方法院核發之搜索票，在彰化縣○○鄉○○村○ 區○路000 號洪明章住處執行搜索，並扣得洪明章所有供販 毒使用之號碼0000000000號行動電話1支（含SIM卡），進而 循線查獲上情。
五、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官暨檢 察官自動簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有期 徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，得發通訊監察書；而前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ；且若有違反通訊保障及監察法（下稱通保法）規定進行監 聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法 偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據，通保法第 5條 第1項第1款、第2項及第5項分別定有明文。本件臺灣彰化地 方法院檢察署檢察官向臺灣彰化地方法院聲請核發通訊監察 書之相關門號行動電話，係以被告等人涉犯最輕本刑為三年 以上有期徒刑之罪，並敘明理由、檢附相關文件，聲請臺灣 彰化地方法院核發，此有詳載案號、案由、監察對象及監察 門號等事項之臺灣彰化地方法院通訊監察書附卷可稽；且復 經檢察官指揮承辦之司法警察單位執行後錄取其內容，被告 及辯護人於本院準備程序中均未爭執其證據能力，亦未表示 有何違反法定程序情節重大之情事，依上開法律規定，其通 訊監察錄音之內容自具有證據能力。
二、又依據通訊監察錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文， 乃該通訊監察錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據 ，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16 5條之1 第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序 ，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之 記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文 真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法 院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認 或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調 查證據程序即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決 意旨參照）。本案被告及辯護人於本院準備程序時，對於本 件通訊監察譯文內容均未爭執其證據能力，顯對於該等通訊 監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期日提示並告 以要旨，使其等表示意見，且本院審酌該等通訊監察譯文書 面之作成，並無不適宜作為證據之情事，是以上開通訊監察 譯文，亦均具有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本件經本院 引用為判斷依據之下列供述證據，被告及其辯護人於言詞辯 論終結前均未爭執其證據能力，又本院審酌該等證據作成時 之情況，並無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，是 依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。四、末按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。本件扣案 之行動電話（含 SIM卡）等物係依法實施搜索後所扣押之物 ，另卷附之監視器畫面翻拍照片，則係基於機器功能之作用 ，攝錄當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之 供述要素，故上開扣案物品及照片均非供述證據，而無傳聞 法則之適用，且均與本案具有關聯性，被告與辯護人於本案 中亦未爭執取證程序之合法性，自均有證據能力。貳、事實認定：
㈠關於被告洪明章部分：
⒈被告洪明章對於附表一編號1至9之販賣第一級毒品海洛因予 洪繼芳、洪添献之犯行分別於原審及本院坦承不諱，且承認 每賣一千元海洛因獲利一、二百元（見原審卷㈠第 208頁反 面、卷㈢第95頁反面至第97頁、第170頁至第171頁；本院卷 第 111頁反面、第154頁反面至第155頁），並經證人洪繼芳 、洪添献分別於警詢、偵查中及原審審理時證述明確（其中 洪繼芳部分見彰警刑字第0000000000號警卷第250頁至第262 頁、102 年度偵字第5787號卷第39頁反面至第40頁、原審卷 ㈠第204頁反面至第208頁反面；洪添献部分見彰警刑字第00 00000000號警卷第10頁至第12頁、102 年度偵字第5787號卷 第116 頁反面、原審卷㈡第15頁至第16頁），經核相符；並 有臺灣彰化地方法院通訊監察書及電話附表（見彰警刑字第 0000000000號警卷第253頁至第268頁）、上揭相關犯行通訊 監察錄音內容暨譯文（參各警詢筆錄），以及監視器畫面翻 拍照片（見彰警刑字第0000000000號警卷第271 頁、彰警刑 字第0000000000號警卷第21頁）在卷可稽，復有洪明章所有 供販毒使用之號碼0000000000號行動電話（含SIM卡）1支扣 案可資佐證，足認被告洪明章上開之自白與事實相符，其上 揭販賣第一級毒品海洛因之罪行，均堪認定。
⒉被告洪明章對於附表二編號1至5之販賣第二級毒品甲基安非
他命予陳彥學、陳明進、許永慶之犯行分別於原審及本院坦 承不諱，且承認每賣一千元甲基安非他命獲利一、二百元（ 見原審卷㈠第48頁、第 118頁反面、卷㈢第95頁至第97頁、 第169頁反面至第117頁；本院卷第111頁反面、第155頁）， 並經證人陳彥學、陳明進、許永慶分別於警詢、偵查中證述 明確（其中陳彥學部分見彰警刑字第0000000000號警卷第12 8頁至第131頁、102 年度偵字第5787號卷第36頁反面；陳明 進部分見彰警刑字第0000000000號警卷第278頁至第279頁、 102 年度偵字第5787號卷第50頁反面；許永慶部分見彰警刑 字第0000000000號警卷第358頁至第360頁、102 年度偵字第 5787號卷第53頁反面），經核相符；並有臺灣彰化地方法院 通訊監察書及電話附表（見彰警刑字第0000000000號警卷第 253頁至第268頁）、上揭相關犯行通訊監察錄音內容暨譯文 （參各警詢筆錄及彰警刑字第0000000000號警卷第 134頁、 彰警刑字第0000000000號警卷第 290頁）在卷可稽，足認被 告洪明章上開之自白與事實相符，其上揭販賣第二級毒品甲 基安非他命予之罪行，均堪認定。
㈡關於被告洪添献與被告湯和明共犯事實二部分及被告洪添献 所犯事實三部分（此被告湯和明被訴共犯事實三部分已經原 審判決無罪確定）：
⒈證人洪秀蓮於警詢中即證稱102年 5月27日上午9時25分29秒 伊以其所持有0000-000000號行動電話打給洪添献所有0000- 000000號行動電話聯絡購買甲基安非他命後，洪添献叫湯和 明送毒品甲基安非他命給伊，大約於102年5月27日11時許， 在彰化縣○○鎮○○路0段000號其租屋處，伊以1或2千元向 洪添献購買甲基安非他命一小包，是由湯和明開車到伊租屋 處門口前拿出一小包甲基安非他命給伊後，湯和明就開車離 開了，伊事前已將購買甲基安非他命的錢給洪添献了，並有 該次通訊監察譯文及隨後洪秀蓮於同日上午11時56分54秒以 上開行動電話回覆洪添献稱湯和明（綽號「大棵仔」即胖子 之台語）有來了之通訊監察譯文可稽（見彰警刑字第000000 0000號警卷第154頁）；洪秀蓮並於偵查中證稱該102年5月2 7日上午9時25分29秒之通訊監察譯文是洪添献說要托湯和明 拿伊所向洪添献購買1或2千元的甲基安非他命給伊，錢在該 日前1、2星期就已交給洪添献，因為洪添献當時缺錢跟伊借 ，因此這次交易的毒品算是抵償伊借給洪添献的錢；至於10 2年6月25日的通訊監察譯文是洪添献又缺錢跟伊借，伊有打 電話叫洪明章來拿，之後洪添献好像叫湯和明拿甲基安非他 命給伊，算是抵債的，但也沒有全部抵完，洪添献仍欠伊一 部分的錢沒有還；上開甲基安非他毒品是伊向洪添献買的（
見 102年度偵字第5787號卷第56頁反面）；洪秀蓮嗣於原審 中亦證稱102年5月27日的甲基安非他命是洪添献要賣給伊， 是透過湯和明送來給伊；至於102年 6月25日晚上8時許伊打 完電話之後，好像是湯和明自己一個人去伊租住處拿甲基安 非他命給伊，差不多1、2千元左右，伊兩次向洪添献拿甲基 安非他命都用來抵債的（見原審卷三第42頁反面至第43頁反 面、第44頁反面至第45頁、第46頁反面至第47頁反面）等語 。
⒉被告湯和明雖於警詢及偵查中分別供證稱102年5月27日上午 之通訊監察譯文是洪秀蓮要向洪添献買海洛因，洪添献要伊 幫忙送交，伊不知金額，伊有在中午左右拿約 0.9公克的海 洛因給洪秀蓮，但伊沒有收錢（見彰警刑字第0000000000號 警卷第43頁至第45頁、102 年度偵字第5787號卷第67頁反面 ）；其就有為被告洪添献送交毒品予洪秀蓮一節固供承在卷 ，然其所送交者既係包裝之毒品，其內容究竟何物，當只取 交之被告洪添献及收受之買者洪秀蓮始知其詳，洪秀蓮既已 證稱所買者為甲基安非他命，詳如前述，被告洪添献亦堅決 否認有販賣海洛因給洪秀蓮，並於原審中承稱有如起訴書所 載於102年5月27日中午、102年6月25日晚間各販賣一千元甲 基安非他命給洪秀蓮犯行，並證稱伊之前欠洪秀蓮一萬一千 元，洪秀蓮叫伊拿甲基安非他命，所以請湯和明幫伊送去， 因有欠洪秀蓮錢，這二次都沒跟洪秀蓮拿錢，都是賣給洪秀 蓮的；102年5月27日中午有請湯和明送甲基安非他命過去， 金額是一千元，湯和明說是海洛因可能一時記錯；102年6月 25日晚間那次是從高雄回來，伊先叫湯和明載伊到公司打卡 ，然後再載伊去洪秀蓮那邊，伊自己拿一千元甲基安非他命 賣給洪秀蓮，以伊向洪秀蓮借款相抵，是伊單獨賣給洪秀蓮 ；伊每賣一千元甲基安非他命可獲利約一百元（見原審卷一 第48頁、第 119頁、卷二第13頁反面至第14頁反面、第18頁 反面、卷三第97頁及反面、第166頁反面、第171頁反面）； 是被告洪添献所賣給洪秀蓮的是甲基安非他命，並非海洛因 ，自屬明確。再者，被告湯和明嗣已於原審中自承伊只幫洪 添献送甲基安非他命而已，在送之前伊大概知道是甲基安非 他命，伊所指的是102年5月27日這次，因為洪添献交給伊時 ，最外面那層是用布包起來，伊確知是毒品，不是海洛因就 是甲基安非他命，嗣可以確定是甲基安非他命；另外102年6 月25日這次伊記得沒有幫洪添献送，從高雄回來時，洪添献 只是叫伊開車載他過去，伊就直接載洪添献去找洪秀蓮，他 們怎麼接觸伊不清楚，伊不知道要販賣，是洪添献自己拿甲 基安非他命給洪秀蓮的，伊幫洪添献送甲基安非他命的好處
是洪添献會請伊免費施用甲基安非他命（見原審卷一第 119 頁、卷二第18頁反面、卷三第97頁及反面、第 165頁反面至 第166頁、第171頁反面至第172頁、本院卷第156頁反面）， 是證人洪秀蓮首開證詞，除就102年6月25日該次係由被告洪 添献或湯和明將甲基安非他命交給伊部分，可能記憶有誤外 ，餘與被告洪添献或湯和明此部分供述相符，自堪採信。 ⒊此外，復有臺灣彰化地方法院通訊監察書及電話附表、上揭 相關犯行通訊監察錄音內容暨譯文附卷可資佐證，足認被告 洪添献、湯和明前開自白與事實相符，被告洪添献、湯和明 共犯事實二；被告洪添献單獨犯事實三之販賣第二級毒品甲 基安非他命罪行，均堪認定。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判 決要旨參照）。本案被告洪明章於本案原審審理時自承販賣 毒品海洛因、甲基安非他命平均每一千元約有一至二百元不 等之獲利，被告洪添献於原審審理時亦自承販賣毒品甲基安 非他命平均每一千元約有一百元之獲利，另被告湯和明於原 審審理時則自承販賣毒品甲基安非他命，可獲得免費施用甲 基安非他命之利益，故堪認被告等人販賣毒品海洛因或甲基 安非他命時，確有從中賺取價差或量差，而具有營利之意圖 無訛。
㈣綜上所述，被告洪明章、洪添献及湯和明上開犯行，均事證 明確，洵堪認定，應予依法論罪科刑。
參、論罪科刑：
㈠核被告洪明章就事實一㈠即附表一編號1至9所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪，就 事實一㈡即附表二編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪；核被告洪添 献、湯和明就事實二（即原審判決附表二編號 6）、被告洪 添献就事實三（即原審判決附表二編號 7）所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命 罪。被告洪明章就其因販賣而持有第一級毒品海洛因、被告 洪明章、洪添献、湯和明就其因販賣而持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈡被告洪添献與被告湯和明就事實二之販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正 犯。
㈢被告洪明章上揭事實一㈠之 9次販賣第一級毒品海洛因及事
實一㈡之 5次販賣第二級毒品甲基安非他命；被告洪添献上 揭事實二、三等2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均 犯意各別，行為時間互殊，應予分論併罰。
㈣被告洪明章於99年間因贓物及行使偽造文書等案件，分別經 台灣彰化地方法院及本院各判處有期徒刑5月、6月確定，嗣 經定應執行有期徒刑10月確定並入監服刑，於100年6月27日 執行完畢；被告洪添献於99年間因竊盜案件 3罪，分別經台 灣彰化地方法院各判處有期徒刑 3月確定，嗣經定應執行有 期徒刑7月確定並入監服刑，於101年1月18日假釋出監，101 年 4月10日縮刑期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢，此均 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，渠等 2人於受有 期徒刑宣告之案件執行完畢後 5年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定，除法 定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均加重其刑。 ㈤依毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；被告湯和明 就其所犯事實二販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查 及原審及本院審理時均自白明知毒品而為洪添献送交洪秀蓮 ，爰依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑。至 於被告洪添献於警詢中乃否認有販賣毒品（見彰警刑字第00 00000000號警卷第19頁）；除於102年7月12日檢察官偵查中 否認有於102年5月27日叫湯和明把海洛因拿去給洪秀蓮外（ 見102年度偵字第5787號卷第116頁反面），雖於同日檢察官 聲請法院羈押時補稱：「洪秀蓮他們是要安非他命」，並承 認有叫湯和明把甲基安非他命拿去給洪秀蓮，惟對於有無收 取價金一節，仍稱：「我忘記了」，是由法官認定被告洪添 献否認犯行而予羈押（見102年度聲羈字第174號卷第 6頁及 反面）；且至102年 9月5日檢察官偵查中，雖仍承認有叫湯 和明把甲基安非他命拿去給洪秀蓮，惟對於檢察官所問：「 為何要拿安非他命給他們？」，仍答稱：「因為蘇錦坤曾經 對我很好，所以我請他們施用」（見 102年度偵字第6012號 卷第80頁），足認被告洪添献於檢察官偵查中始終否認有販 賣甲基安非他命給洪秀蓮之犯行，不曾自白；縱於檢察官提 起公訴後，已於102年9月11日移審時承認有上開事實二、三 之犯行，仍不符合毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「 於偵查及審判中均自白」之規定，自無從依該規定予以減刑 ，併此敘明。
㈥按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原
則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度臺上字第6157號判決意旨參照）。本院考量販賣第一級毒 品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者 亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律 科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。本案被告洪明章所犯如附表一編號1至9所 示均為販賣第一級毒品海洛因之罪行，其無視國家對於杜絕 毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，惟其販賣海洛 因之對象只洪繼芳、洪添献二人尚非眾多，且交易價格多為 3000元，最多則至5000元，其販賣第一級毒品之數量及所得 均非甚多，其犯罪之情節尚非至惡，可謂其係因一時貪念， 致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社 會治安及國民健康之危害顯然較小。本院認被告洪明章所犯 販賣第一級毒品部分，本刑極重，爰就其販賣第一級毒品海 洛因罪部分，均適用刑法第59條規定，減輕其刑。上開加重 及減輕部分，先加而後減之。
㈦沒收部分：
⒈按犯毒品危害防制條例第 4條之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之，該條例第19條第 1項規定甚明。由 此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法 沒收時，始應追徵其價額；如所得財物為金錢而無法沒收時 ，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院 99年第 5次刑事庭會議決議、最高法院91年度臺上字第5583 號判決要旨參照）。又金錢為代替物，重在兌換價值，而不 在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得
之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所 得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號 判決參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍 屬存在，即應依法沒收；而販賣毒品所得之對價，不問其中 何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收 ，始與上開法條之規定符合，且因犯罪所得之財物，亦不能 與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院 65年度第 5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。本件被告洪 明章販賣海洛因或甲基安非他命所得，雖未經扣案，然屬其 犯毒品危害防制條例第 4條之罪所得之財物，應依毒品危害 防制條例第19條第 1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之，爰分別於如判決書附表一、附表 二各該項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。又被告洪明章如判決書附表一、附表二；被告洪添 献、湯和明如事實二所載供販毒所用之已扣案或未扣案之行 動電話（含 SIM卡），分屬各該販毒被告洪明章、洪添献所 有，且各供其為上開販賣毒品犯行使用，應併依刑法第19條 第1 項之規定，分別於各該項下諭知沒收，除如判決書附表 一編號9部分之行動電話（含SIM卡）因已扣案，無不能沒收 之問題外，其餘未扣案之行動電話（含 SIM卡），於全部或 一部不能沒收時，應追徵其價額。且被告洪添献、湯和明如 事實二部分則諭知連帶沒收，於全部或一部不能沒收時，應 連帶追徵其價額。
⒉又毒品危害防制條例第19條第 1項係規定沒收因犯罪（製造 、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利 益。被告係因積欠他人債務，而參與為他人運輸毒品，僅係 取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自 不在該條項規定沒收之列（最高法院89年度台上字第1244號 判決意旨參照）。本案被告洪添献、湯和明所犯如事實二、 被告洪添献所犯如事實三之販賣第二級毒品甲基安非他命所 得，因係抵償洪添献所積欠洪秀蓮之債務，僅係取得「抵銷 債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在毒品危 害防制條例第19條第 1項規定沒收之列，爰不為沒收之諭知 。
㈧再按毒品危害防制條例第17條第 1項規定「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對 向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯） 關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共 犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實 ，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程
序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被 告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有 先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定 。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者， 自無從據以減輕或免除其刑（最高法院 101年度臺上字第61 21號判決意旨參照）。本案被告湯和明僅供述共犯洪添献之 毒品來源為「財哥」供高雄市政府警察局苓雅分局偵察隊進 行查緝，惟仍未查獲「財哥」及其真實身分，此有彰化縣警 察局104年 9月2日彰警刑字第0000000000號函及所附員警職 務報告可稽（見本院卷第124至125頁），則本案被告湯和明 並無毒品危害防制條例第17條第 1項減輕其刑規定之適用。 ㈨原審判決認被告洪明章所犯如附表一、二所示販賣第一、二 級毒品各罪，均罪證明確，並審酌其當知毒品施用者一旦吸 食上癮，往往為購得毒品施用而不惜傾家蕩產，因而造成家 庭破碎及社會不安，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令， 分別為前揭販賣第一、二級毒品之犯行，甚值非議；另參酌 其犯罪之動機、方法手段、犯罪所得利益及其他一切情狀， 並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第 4 條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條規定，量處如附表一編號1至9、附表二編號1至5 主文欄所示各罪之刑（含主刑及從刑），經核其認事用法及 量刑均無不合，其中判決附表一編號6至8之交易方式欄及所 犯罪名及處刑欄中雖有將被告洪明章所用行動電話之門號00 00-000000號誤載為0000-000000之情，被告洪明章上訴並未 指摘即此，此由本院予以更正即可，至所指摘原審判決量刑 過重，自無理由，應予駁回。
㈩原審判決就被告洪添献與被告湯和明共犯事實二部分及被告 洪添献所犯事實三部分均認販賣第二級毒品甲基安非他命之 事證明確而予論罪科刑，固非無見，然此等價金部分既係抵 償洪添献所積欠洪秀蓮之債務，並未因此而得有財物，自不 在毒品危害防制條例第19條第 1項規定沒收之列，原審判決 乃於附表二編號6、7中，均諭知沒收，其中編號 6部分且諭 知被告洪添献與湯和明應連帶沒收，亦與最高法院 104年度 第14次刑事庭會議所為「沒收或追徵應就各人所分得之賄賂 為之」之精神有違，尚有未洽；被告洪添献與湯和明上訴均 未指摘即此，被告洪添献指摘原審判決未依毒品危害防制條 例第17條第 2項之偵審中自白規定減刑；被告洪添献指摘原 審判決未依毒品危害防制條例第17條第 1項之供出上手規定 減刑，固均無理由，已如前所述，然原審判決既有上開可議 ，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告洪添献與湯和明均
知毒品施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品施用而不惜傾 家蕩產，因而造成家庭破碎及社會不安，竟無視國家對於杜 絕毒品犯罪之禁令，仍為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行，甚值非議；另參酌被告洪添献係販賣甲基安非他命抵償 債務，被告湯和明則為可獲得免費施用甲基安非他命之利益 ，幫忙送交甲基安非他命之第二級毒品等情狀，分別量處被 告洪添献如主文第二項所示之刑（含主刑及從刑），並就主 刑部分定應執行有期徒刑柒年拾月；量處被告湯和明如主文 第三項所示之刑（含主刑及從刑）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 純 卿
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮 正 枝
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
【附表一】：洪明章販賣第一級毒品海洛因部分┌─┬───┬───┬────┬─────┬─────┬──────┬────────┬────┐
│編│販毒者│購毒者│交易時間│交易地點 │交易方式 │交易毒品金額│所犯罪名及處刑（│備註 │
│號│ │ │ │ │ │（新臺幣） │含主刑及從刑） │ │
├─┼───┼───┼────┼─────┼─────┼──────┼────────┼────┤
│1 │洪明章│洪繼芳│102 年5 │彰化縣二林│洪繼芳先以│3000元 │洪明章販賣第一級│起訴書附│
│ │ │ │月11日下│鎮儒林路媽│門號0000-0│ │毒品，累犯，處有│表一編號│
│ │ │ │午5 時許│祖廟前之廖│00000 號行│ │期徒刑拾伍年陸月│5 │
│ │ │ │ │仔海產店 │動電話撥打│ │。未扣案之販賣毒│ │
│ │ │ │ │ │洪明章所持│ │品所得新臺幣參仟│ │
│ │ │ │ │ │之門號0000│ │元沒收，如全部或│ │
│ │ │ │ │ │-000000 號│ │一部不能沒收，以│ │
│ │ │ │ │ │行動電話聯│ │其財產抵償之。未│ │
│ │ │ │ │ │絡購毒事宜│ │扣案之行動電話壹│ │
│ │ │ │ │ │，並於左列│ │支（含門號０００│ │