臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1077號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪進明
選任辯護人 林世祿律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地
方法院103 年度訴字第621 號中華民國104 年5 月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103 年度偵字第3967號
、第4183號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
洪進明犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾伍年捌月，從刑部分併執行之。
事 實
一、洪進明明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一 級毒品海洛因以營利之犯意，而為下列犯行：
㈠許明德於民國103 年6 月27日14時9 分、14時27分許，以其 持用之行動電話門號0000000000號，與洪進明持用之行動電 話門號0000000000號，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。洪 進明隨即於雙方通話後不久之某時，在彰化縣芬園鄉○○路 0 段000 號住家附近之某道路旁，以新臺幣500 元之價格， 販賣交付第一級毒品海洛因1 小包予許明德，並向許明德收 取現金，而完成交易。
㈡施宜附於103 年6 月29日17時43分、6 月30日7 時59分許， 以其持用之行動電話門號0000000000號，與洪進明持用之上 開行動電話門號，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。洪進明 隨即於103 年6 月30日11時許，在彰化縣芬園鄉○○路0 段 000 巷00號旁，以1,000 元之價格，販賣交付第一級毒品海 洛因1 小包予施宜附，並向施宜附收取現金，而完成交易。 ㈢施宜附於103 年7 月20日7 時38分許，以其持用之行動電話 門號0000000000號，與洪進明持用之上開行動電話門號，聯 繫購買第一級毒品海洛因事宜。洪進明隨即於103 年7 月20 日10時許，在彰化縣芬園鄉○○路0 段000 巷00號旁，以1, 000 元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1 小包予施宜附 ，並向施宜附收取現金，而完成交易。
二、案經南投縣政府警察局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性 質上屬於傳聞證據，依同法第159 條之2 規定，該陳述除具 有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不 具有證據能力。又按該條規定所稱「為證明犯罪事實存否所 必要」（即學理上所稱之「必要性」），係指先前陳述之重 要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符（包括審判中改 稱忘記或不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符之 情形在內），而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存 在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷， 為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同 一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從 達到同一目的之情形者，始足當之。若除去先前之陳述，仍 有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實 存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合。經查， 本件證人許明德、施宜附於警詢中之陳述，乃被告以外之人 於審判外之陳述，屬傳聞證據，且上訴人即被告洪進明（以 下稱被告）及其辯護人就上開供述之證據能力已表示無證據 能力，而經核證人許明德、施宜附上開警詢中之陳述與渠等 嗣後在偵查時所述之情節均前後一致，自非為證明本件犯罪 事實存在與否所必要者，均應認無證據能力。
二、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第16 5 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法 調查，自具證據能力。查被告及其辯護人對於本案卷附相關 監聽譯文之真實無偽均不爭執，而卷附相關監聽譯文復均係 源自合法監聽，即本於臺灣南投地方法院103 年聲監字第89 號、103 年聲監續字第139 號通訊監察書而為實施，且各該 監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符， 是其自屬公務員依法定程序所取得之證據資料，且亦經本院 踐行證據調查之法定程序，按諸首開說明，關此監聽譯文自 得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判之適格證據。三、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為 本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：看守 所之獄友告知如自白犯罪，將受較輕刑度之處罰，其因此於 原審審理時自白犯罪；又其確有幫助證人許明德等購買毒品 施用，但確切之時間不復記憶等語。
二、經查：被告於前述時間、地點販賣第一級毒品海洛因予許明 德、施宜附之事實，業經其於原審審理時坦認「（問：對檢 察官起訴的事實是否承認犯罪？並陳述關於本件之答辯要旨 ）沒有意見，就檢察官起訴之3 次販賣海洛因事實，我都願 意認罪」、「（問：你是否於103 年6 月27日下午14時28分 許，在你位於彰化縣芬園鄉中崙村○○路0 段000 號住處旁 ，販賣一級毒品海洛因500 元給許明德？）有」、「（問： 你有無於103 年6 月30日上午11時許，在你位於彰化縣芬園 鄉中崙村○○路0 段000 巷00號祖厝旁，販賣1,000 元海洛 因給施宜附？）有」、「（問：你有無於103 年7 月20日上 午10時許，在彰化縣芬園鄉中崙村○○路0 段000 巷00號你 的祖厝旁，販賣1,000 元海洛因給施宜附？）有」等語在卷 （見原審卷第24頁、第53頁），並經證人許明德於偵查中具 結證述「（問：你有無在103 年6 月間向被告洪進明購買過 第一級毒品海洛因？）是，詳細時間我已經不記得了。我們 都是以電話聯絡的方式，再約定時間見面，地點是在他位於 彰化縣大彰路的住處旁邊，那次是向他買500 元的海洛因1 包，數量我不知道多少，我當場拿現金給他，洪進明當場給 我1 包海洛因，是他自己一個人騎機車過來，我不知道他的 車號，我是駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車過去與他會合 」、「（問：提示卷附103 年6 月27日14時9 分、14時27分 許，你持用0000000000號與被告洪進明所持用之0000000000 號行動電話之通信紀錄，有何意見？）警察有跟我確認過， 這是我與洪進明的對話內容，我們在103 年6 月27日14時28 分左右，就在洪進明大彰路住處旁的路邊向他買第一級毒品 海洛因1 包，是我向洪進明購買的，不是他送我的。之後我 就沒有再跟他買過毒品」等語（見偵卷第53頁），嗣本院審 理時再次具結證稱先前在偵查中所述各情均屬真實無誤（見 本院卷第62頁）；證人施宜附於偵查中證稱「（問：你有無 在103 年6 月間向被告洪進明購買過第一級毒品海洛因？） 是，有1 次，我也曾在103 年7 月間向他買過第一級毒品海 洛因1 次。2 次的詳細時間我已經不記得了。我都是以我的 行動電話聯繫洪進明，我會問他我要去摘鳳梨，洪進明就知 道是我要跟他買海洛因的意思，我們都是到洪進明彰化縣芬 園鄉住處後面的三合院那邊交易，這2 次我都是向他買1,00
0 元的海洛因1 包，海洛因1 包重量我不知道多少，都是1 小包，我當場拿現金給他，洪進明當場給我1 包海洛因，一 手交錢一手交貨，他自己走出來，我是騎乘機車過去，但我 忘記車號為何」、「（問：提示卷附103 年6 月29日17時43 分、103 年6 月30日7 時59分許，你持用0000000000號與被 告洪進明所持用之0000000000號行動電話之通信紀錄，有何 意見？）經我確認過，這是我與洪進明的對話內容，我是在 103 年6 月30日打電話時，洪進明說他人在員林，我先騎機 車過去他家，後來他就在家裡，我們在103 年6 月30日11時 許，就在洪進明老家後面向他買第一級毒品海洛因1 包，是 我向洪進明購買的，不是他送我的。103 年6 月29日洪進明 不在彰化所以沒有交易成功，是在103 年6 月30日才交易成 功」、「（問：提示卷附103 年7 月20日7 時38分許，你持 用0000000000號與被告洪進明所持用之0000000000號行動電 話之通信紀錄，有何意見？）經我確認過，這是我與洪進明 的對話內容，我是在103 年7 月20日打電話過去說我要摘鳳 梨，我騎機車過去他家，我們在103 年7 月20日10時許，就 在洪進明老家後面向他買第一級毒品海洛因1 包1,000 元， 是我向洪進明購買的，不是他送我的。之後就沒有再跟他買 過」等語明確（見偵卷第80頁至第81頁），復有相關通訊監 察譯文、蒐證照片在卷可佐（見警卷第15頁至第16頁、第20 頁、第39頁、第42頁）。
三、被告雖辯稱因受獄友影響而自白犯罪；辯護人亦為被告辯護 稱：103 年6 月27日係被告帶同許明德前往購買毒品，並非 販賣毒品，此從當日被告與許明德通聯譯文提及「我帶你去 啦」；同年7 月3 日18時19分許之譯文顯示被告當時在南投 山上，許明德急著找人，其中提及「不然頂工（台語，意指 前幾天）你帶我去哪裡啦」、「沒有關係，我就過去跟對方 講說你叫我過去的這樣」自明等語。然查：
㈠被告前因販賣第一級毒品海洛因共14罪、幫助施用第一級毒 品罪，於103 年5 月13日經臺灣彰化地方法院以103 年度訴 字第143 號判決判處應執行有期徒刑10年，同年6 月10日確 定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑。被告歷經 前案偵查、審理程序，對於毒品危害防制條例所規定販賣第 一級毒品罪刑度之重，當知之甚詳；就販賣第一級毒品罪與 幫助施用第一級毒品罪之差異，亦應有基本之認識，而無誤 認之可能。本件被告若僅是協助許明德、施宜附購買毒品施 用，而無販賣犯行，衡情應無甘冒重刑而前後2 次就販賣第 一級毒品犯行均自白不諱之可能。是辯護意旨稱被告係因誤 認幫助他人購買毒品亦屬販賣毒品範疇，因而自白犯罪等語
，難認真實可採。
㈡證人許明德於本院審理時雖曾證稱「（問：你說的意思就是 被告沒有毒品？）對，如果他有毒品，就不需要叫我戴他去 四處找藥頭」、「（問：103 年6 月27日與103 年7 月3 日 綜合來講，到底是被告賣毒品給你，還是被告帶你去買？） 帶我去買」等語（見本院卷第61頁）。然其同時證稱：是被 告單獨一人前往與藥頭碰面，其並未看見藥頭，其是將現金 交給被告，海洛因毒品亦是被告交予其收受等語明確（見本 院卷第61頁背面至第62頁），則本次交易是否真有所謂第三 者藥頭之存在，抑或僅是被告歷經前案偵審程序後，汲取相 關經驗，為脫免本次販賣毒品重責而預先虛構之情節，即有 可疑。再者，販毒之人，不論大、小盤商、零售，莫不意圖 營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通 路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不 一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多 有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付 買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購 ，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購 買毒品之情形等同視之，而僅論以幫助施用罪。查販賣毒品 係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可 任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關 係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難 有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外， 實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝 或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝 為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包 售價，均可因賺取價差而牟得利益；況海洛因毒品價格昂貴 ，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾 當者，若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣之工作，對甫於103 年5 月13日因販賣第 一級毒品而遭判處罪刑確定並等待入監執行之被告而言，更 是如此，足認被告本次販入海洛因之價格必較販出之價格低 廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額 利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社 會通常經驗之理性判斷。準此，被告主觀上既有營利之意圖 ，客觀上復有收取金錢、交付毒品等該當販賣毒品罪之構成 要件行為，自應論以販賣第一級毒品之罪責。
㈢辯護意旨又稱被告於103 年6 月30日與施宜附之電話通聯中 稱「我在員林啦」，施宜附答稱「哇？這下昏倒了」，2 人 並未再約定碰面之時間；同年7 月20日被告向施宜附稱「好
啦，再打啦」，之後亦未再有通聯記錄，是2 人於上開時間 確實無進行海洛因毒品交易等語。惟查：施宜附於103 年6 月30日7 時59分雖經被告於電話中告知人在員林鎮，但仍於 隨後騎乘機車前往被告位於芬園鄉住處等候，2 人並於同日 11時許完成海洛因毒品交易等情，業據施宜附證述「…我是 在103 年6 月30日打電話時，洪進明說他人在員林，我先騎 機車過去他家，後來他就在家裡，我們在103 年6 月30日11 時許，就在洪進明老家後面向他買第一級毒品海洛因1 包… 」等語明確（見偵卷第81頁）。且參之員林鎮與芬園鄉同屬 彰化縣轄下行政區域，彼此比鄰而相距不遠，則被告於7 時 59分許與施宜附電話聯繫而知悉施宜附有進行海洛因毒品交 易之需求後，確有充足之時間自員林鎮返回芳苑鄉，而於同 日11時許完成毒品交易，足認施宜附前揭所述，並非虛妄。 又被告與施宜附於103 年7 月20日電話通聯內容為「B （施 宜附）：好啦，我晚一點再過去摘鳳梨啦」「A （被告）： 好啦」「B ：好嗎？」「A ：好啦…再打啦」，依前後文義 觀之，2 人應已達成碰面交易毒品之合意無誤，況施宜附既 已確認被告在家，在急需施用毒品之情狀下，應會如同103 年6 月30日般，急忙趕往被告芬園鄉住家進行交易，是辯護 人徒以被告脫口而出之「再打啦」一語，遽指2 人當日並無 完成交易，亦難認可採。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告洪進明所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪。其因販賣而持有毒品之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯3 次販賣第一級 毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑」，然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告各次 販賣第一級毒品所得僅500 元、1,000 元、1,000 元，均為 小額交易，可見其販賣毒品數量甚微，獲利非鉅，被告對買 受人許明德等人而言，不過為毒品供應線最下游的散貨賣家 ，其惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間 顯然有別，倘就上揭部分科以死刑或無期徒刑之法定刑度，
未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，無從與真正長 期及大量販毒者之惡行相區別，且依一般國民生活經驗法則 ，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處， 本院因而認被告販賣第一級毒品之犯行，縱處以最低本刑無 期徒刑，猶嫌過重，爰就被告各次販賣第一級毒品之犯行， 均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
肆、維持與撤銷原審判決之理由：
一、按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執 行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」 及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪 刑及定其應執行之刑而言。準此，數罪併罰雖於同一判決「 定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告 其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原 判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤， 可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴，合先敘明。二、原審認被告販賣第一級毒品，事證明確，援引毒品危害防制 條例第4 條第1 項，刑法第11條、第59條規定，審酌被告國 民中學畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況、貪圖不法利 益之犯罪動機、所為戕害他人身心健康並危及社會治安等一 切情狀，就各次犯行，分別量處如附表所示之刑；各次販賣 毒品所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵 償之。並說明門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張，為第 三人郭永昌所申辦，有通聯調閱查詢單附卷為憑，且無證據 證明所插用之行動電話機具為被告所有，均不併予宣告沒收 等語。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。 被告提起上訴否認犯罪，並無可採。
三、原判決定被告應執行刑為有期徒刑15年2 月，固非無見，惟 被告所犯各刑中之最長期為有期徒刑15年、各刑合併之刑期 為有期徒刑45年，審酌所犯之販賣第一級毒品罪之危害性及 法定刑度，自應予以較高之非難，原判決定執行刑之職權行 使，難認與刑罰規範目的及罪刑相當原則相合，檢察官上訴 意旨指摘原判決所定之執行刑失之過輕等語，為有理由，應 由本院將此部分撤銷改判。爰審酌販賣第一級毒品罪規範目 的在防止毒品泛濫，危害國民健康，被告販賣次數僅計3 次 ，而販賣第一級毒品罪如以實質累加之方式定應執行刑，則 處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則； 衡以被告販賣之對象僅許明德、施宜附2 人，且出於相同之 犯罪動機，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應 不大；又販毒牟取不法利益總計2,500 元，就其販賣利益非
鉅、模式單純且固定等整體犯罪之非難評價，亦難與大盤毒 梟者相提併論等情狀，定其應執行刑為有期徒刑15年8 月。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條，刑法第11條前段、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
附表
┌──┬───────┬─────────────────────────┐ │編號│犯罪事實 │ 主 文 │
├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 1 │犯罪事實欄一㈠│洪進明販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，未扣案之販│ │ │ │賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │，以其財產抵償。 │
│ │ │ │
├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 2 │犯罪事實欄一㈡│洪進明販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，未扣案之販│ │ │ │賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │，以其財產抵償。 │
│ │ │ │
├──┼───────┼─────────────────────────┤ │ 3 │犯罪事實欄一㈢│洪進明販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，未扣案之販│ │ │ │賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │，以其財產抵償。 │
│ │ │ │
└──┴───────┴─────────────────────────┘