偽造文書等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,102年度,1796號
TCHM,102,上訴,1796,20151006,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
　　　　　　　　　　　　　　 102年度上訴字第1793、1796號
上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　蔣榮祥
選任辯護人　林世勛律師
選任辯護人　羅豐胤律師
選任辯護人　廖學能律師
上　訴　人
即　被　告　黃栢林
選任辯護人　羅豐胤律師
選任辯護人　廖學能律師
被　　　告　許郁如
選任辯護人　羅豐胤律師
選任辯護人　廖學能律師
上列上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院
101年度訴字第26、667號中華民國102年7月30日第一審判決(起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第10395、10443
號，追加起訴案號：同署100年度偵字第10443號、101年度偵字
第180、731、1645、1817號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔣榮祥詐欺取財(除附表五編號173外)，暨其定應執行刑部分，均撤銷。
其他上訴駁回。
蔣榮祥共同犯如附表五(不含編號173)所示之罪，各處如附表五(不含編號173)主文欄第一項所示之刑。
蔣榮祥上訴駁回(即偽造私文書及附表五編號173詐欺取財)與撤銷改判而不得易科罰金部分，應執行有期徒刑參年捌月，扣案如附表二所示偽造之同意書及業務上文書，以及扣案之人工協助生殖紀錄單壹本、人工生殖個案資料表肆拾玖張，均沒收。其餘撤銷改判而得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、蔣榮祥為址設彰化縣彰化市○○路0段000號婦友醫院之負責 人，婦友醫院於民國96年9月21日取得首次許可設立人工生 殖機構，效期至99年9月20日止。蔣榮祥明知婦友醫院自96 年9月21日起至100年10月31日止，每年施作試管嬰兒之個案 數僅有1例或闕無，而如附表二所示之45位病患至婦友醫院 就醫，僅係產檢、自然生產或人工受孕，其等均未曾至婦友 醫院要求施作人工生殖即試管嬰兒，蔣榮祥為求婦友醫院能



再次通過人工生殖機構之許可，竟基於行使偽造私文書及行 使業務上不實文書之犯意，要求其所僱用而有犯意聯絡之該 院負責通報之醫檢師兼人工生殖技術人員廖凰君(業經原審 判處有期徒刑6月，緩刑2年，並向公庫支付新臺幣【下同】 2萬元確定)自96年11月間起至98年9月10日(起訴書誤為98年 11月30日)離職止，接續製作不實之病人基本資料(如附表二 編號1至36、38、42至43、45所示之病患)、開始用藥日期、 取卵數、胚胎受精卵植入數、胚胎植入日期、評估資料、懷 孕結果、活產數等虛偽資料，登載於廖凰君業務上製作之「 人工生殖開始使用排卵藥物等進入治療週期個案通報表」、 「人工生殖個案資料表」、「人工協助生殖技術紀錄單」等 文書及電磁紀錄，並將電磁紀錄透過電子傳輸向行政院衛生 署國民健康局(現改制為衛生福利部國民健康署，以下簡稱 國民健康署)進行週報、季報及年報以行使；蔣榮祥並於廖 凰君離職後，要求其所僱用而有犯意聯絡之該院負責通報之 醫檢師兼人工生殖技術人員蕭惠芳(蕭惠芳所涉犯行，業經 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第180號為不 起訴處分確定)自接任(起訴書誤為99年1月12日)起至100年 10月13日(起訴書誤為100年8月31日)止，接續製作不實之病 人基本資料(如附表二編號37、39至42、44所示之病患)、開 始用藥日期、取卵數、胚胎受精卵植入數、胚胎植入日期、 評估資料、懷孕結果、活產數等虛偽資料，登載於蕭惠芳業 務上製作之「人工生殖開始使用排卵藥物等進入治療週期個 案通報表」、「人工生殖個案資料表」、「人工協助生殖技 術紀錄單」等文書及電磁紀錄，並將電磁紀錄透過電子傳輸 向國民健康署進行週報、季報及年報以行使。而蔣榮祥為提 供前開不實人工生殖資料供國民健康署審查，先由廖凰君於 98年9月10日離職前，以前開通報資料整理虛偽人工生殖名 單，並規劃偽造相關醫療紀錄、病患同意書等之分工配置表 、預定各項作業完成日期及假造實驗數據等前置作業，再由 蔣榮祥於99年2、3月間(即98年跨99年農曆年後)至99年7月 寄出評價資料前1、2個禮拜，以手寫方式製作不實之醫囑等 業務上文書，並陸續要求所僱用且與其有犯意聯絡之院內員 工即總務主任黃栢林、護士黃玉芬(業經原審判處有期徒刑6 月，緩刑2年，並向公庫支付2萬元確定)、蔡淑鳳(偽造文書 部分，業經原審判處有期徒刑6月，與詐欺部分定應執行有 期徒刑1年6月，緩刑3年，並向公庫支付5萬元確定)及鄭亘 均(業經原審判處有期徒刑6月，緩刑2年，並向公庫支付2萬 元確定)、衛教師黃阿琴(偽造文書部分，業經原審判處有期 徒刑6月，與詐欺部分定應執行有期徒刑1年6月，緩刑3年，



並向公庫支付5萬元確定)、助理護士林芸如(業經原審判處 有期徒刑6月，緩刑2年，並向公庫支付2萬元確定)及謝惠玲 (業經原審判處有期徒刑6月，緩刑2年，並向公庫支付2萬元 確定)、醫管人員黃惠萱(業經原審判處有期徒刑6月，緩刑2 年，並向公庫支付2萬元確定)、醫檢師兼生殖技術人員蕭惠 芳等人分工合作(分工情形詳如附表一分工情形欄所示)，以 抽換真病歷首頁(通常為病人或其配偶自行填寫)、製作不實 原應由醫師或醫檢師或護士所製作之健康評估、麻醉紀錄、 ART紀錄單、個案資料表、初診處方、療程處方、實驗室品 管/測試資料、檢查報告單等業務上文書(詳如附表二偽造之 業務上文書欄所載)，以及要求前開員工未經如附表二所示 之病患及其配偶之同意，擅自以如附表二所示之病患及其配 偶名義，偽造各該病患及其配偶之簽名(分工情形詳如附表 一分工情形欄所示)，且均由黃栢林按捺各該病患及其配偶 之指印，而製作不實之「婦友醫院手術同意書(取卵)」、「 婦友醫院麻醉同意書」、「婦友醫院手術同意書(胚胎植入) 」、「施行人工協助生殖技術施術同意書」及「銷毀同意書 」等表彰病患及其配偶同意婦友醫院施作試管嬰兒療程意思 之私文書各1份(詳如附表二偽造之同意書及署押欄所載)， 並將前開偽造之業務上文書及同意書提供予國民健康署審查 以行使之，致該署誤信前開試管嬰兒個案資料均為真正，而 於99年9月20日以國健婦字第00000000000號函核准婦友醫院 人工生殖機構再次許可之申請，足以生損害於國民健康署對 於人工生殖機構再次許可資格審核管理之正確性及如附表二 所示之病患及其配偶。
二、蔣榮祥明知婦友醫院所進貨之人工受孕患者所需施打之排卵 針劑Pergonal 75IU (HMG)(輸入許可證號為衛署藥輸字第 0219502號，為促進卵泡發育、排卵之藥物，亦適用於男性 精子過少、精子無力、不孕症，為粉狀劑，以下簡稱HMG ) 之製造日期為92年9月，於95年8月到期，其調劑用水之製造 日期為92年6月，於97年6月到期，屬於藥事法第21條第6款 所規定之劣藥，且依照衛生福利部食品藥物管理署之規定， 過期藥即不能使用，然因該藥之藥廠已停產該藥而無法接受 婦友醫院依慣例換藥，蔣榮祥竟基於成本考量，因該排卵針 之成本較高，1AMP(單位AMP即坊間所稱之安瓶)之進貨價約 為300元，且婦友醫院之藥劑師許郁如、陳政達(業經原審判 處應執行有期徒刑1年10月，緩刑3年，並向公庫支付8萬元 確定)、趙文志(業經原審判處應執行有期徒刑1年10月，緩 刑3年，並向公庫支付8萬元確定)及衛教師黃阿琴等人，一 再向負責藥物進貨及保管之總務主任黃栢林及蔣榮祥本人反



應該藥物已經過期，應予銷毀，不得再對病患施打，蔣榮祥 竟不顧上情，未向患者揭露前開藥品業已過期，並向患者告 知另有其他替代藥物可資選擇，仍指示藥劑師調劑及衛教師 、護士為病患施打過期HMG，而與黃栢林、黃阿琴、蔡淑鳳 ，以及與許郁如、廖杏圓(業經原審判處應執行有期徒刑10 月，緩刑2年，並向公庫支付3萬元確定)、陳政達、趙文志 於各自任職期間，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡 ，先由蔣榮祥或利用其所雇用不知情之醫師鄭東榮開立如附 表四所示之病患需施打HMG之處方箋(日期、施用劑量詳如附 表四所示，其中附表四編號162、163、165至167部分係由鄭 東榮所開立)，由黃阿琴或蔡淑鳳自許郁如、廖杏圓、陳政 達或趙文志等人於任職期間(各該藥劑師任職期間詳如附表 三任職期間欄所載，而許郁如所經手部分詳如附表六所示) 所管理之藥局領出HMG之粉狀劑及調劑用水，再推由黃阿琴 或蔡淑鳳其中1人拆除包裝混合後，施打於附表四所示之病 患身上，以此方式致前來求診之如附表四所示175名病患， 在無法看到HMG藥物包裝上有效日期標示之情況下而陷於錯 誤，交付如附表四所示之每劑1100元以上之費用予婦友醫院 (施打日期、劑量及收取費用均詳如附表四所載)。三、嗣彰化縣衛生局接獲檢舉後，於100年10月6日上午，會同國 民健康署人員前往該院，當場在該院1樓之調劑室小冰箱內 查得HMG16支(每支均為1AMP)及在該院7樓藥庫之冰箱內查得 同批號之HMG粉狀劑248支及HMG稀釋用水295支，共計在該院 查得過期HMG 264支及其調劑用水295支，事後統一交由黃栢 林委由連峰環保工程有限公司銷毀，復於同年月14日由臺灣 彰化地方法院檢察署檢察事務官及彰化縣警察局偵一隊員警 ，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至醫院搜索，扣得蔣榮 祥所有、供附表一所示之人犯罪所用如附表二所示偽造之同 意書及業務上文書、偽造之人工協助生殖紀錄單1本及人工 生殖個案資料表59張，及與本案犯罪無直接關聯之病患真正 病歷、藥庫盤點及藥品盤點表各1本、人事資料卡30張、用 藥成本分析表48張、用藥成本分析價目表10張、病患白育慈 病歷處方箋23張、婦友醫院向漢銘醫院調借HMG藥品借條明 細1張等物。
四、案經國民健康署及彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，彰化縣警察局、內政部警政署鐵路警察 局第三警務段及法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地 方法院檢察署檢察官偵查追加起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定



者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認 定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第 159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得 作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)蔣榮祥 、黃栢林、被告許郁如、選任辯護人等人，於本院準備程序 及審判時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成 時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當 ，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供 述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對 於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本 案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項 規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程 序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公 務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、犯罪事實之偽造文書犯行部分：
被告蔣榮祥、黃栢林對於此部分犯罪事實，於警詢、檢察官 偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱，核與同案被告黃阿琴 、蔡淑鳳、謝惠玲、林芸如、黃惠萱、黃玉芬、鄭亘均、廖 凰君等人分別於警詢、檢察官偵訊及原審審理時供述，證人 A1(姓名年籍資料詳卷)、證人即國民健康署技士王淑卿、證 人蔡如喬、劉佩娥、許佳榆、曾國慶、王耀賢、許威仁、張 明傑、江文彬、陳松山等人於檢察官偵訊中證述，證人即如 附表二所示之病患於警詢或檢察官偵訊中證述之情節相符， 復有國民健康署100年12月7日國健婦字第0000000000號函暨 所附婦友醫院自96年9月21日起至100年8月31日止通報國民 健康署人工生殖資料庫之人工生殖個案資料表、婦友醫院於 99年6月10日申請人工生殖機構再次許可審核檢送之書面資 料及人工生殖機構許可審核委員於99年8月3日至婦友醫院實 地查核之評分表影本(見偵字第10395號卷㈠第61至339頁)、 國民健康署99年9月20日國健婦字第00000000000號函影本( 見訴字第667號卷㈡第101頁)，及婦友醫院96年3月21日至 100年10月13日間所通報之人工生殖個案資料、台灣生殖醫 學會網頁資料、證人A1所提之電子郵件、被告蔣榮祥書寫之



紙條、分工表、相關病患資料等附卷可參，此外，尚有如附 表二所示偽造之同意書及業務上文書、偽造之人工生殖個案 資料表59張及人工協助生殖技術紀錄單1本等業務上文書及 如附表二所示病患之真正病歷扣案可資佐證，足認前開被告 任意性之自白與事實相符，堪以採信。從而，被告蔣榮祥、 黃栢林此部分所涉之偽造文書犯行，均事證明確，堪以認定 ，應予依法論科。
三、犯罪事實之詐欺取財犯行部分：
(一)被告黃栢林、許郁如2人於警詢、檢察官偵訊、原審及本院 審理中，對於上開犯罪事實之詐欺取財犯行部分均坦承不 諱，核與同案被告黃阿琴、蔡淑鳳、廖杏圓、陳政達及趙文 志等人於警詢、檢察官偵訊及原審審理中供述，證人A1、證 人即國民健康署技士王淑卿於檢察官偵訊中證述，證人即彰 化縣衛生局藥政科技士簡向岑於檢察事務官之訪談及檢察官 偵訊中證述、證人即婦友醫院護理長殷麗華於警詢及檢察官 偵訊中證述，及如附表四所示之病患分別於警詢或偵訊證述 ，告訴人黃雅慧、陳冠霖、王秉程、林榮祥、黃志榮、邱永 華、陳榮吉、張坤騰、王耀賢、蔡依倫、洪睿謙、曾國慶， 被害人張明霞、潘可真、柯柏全、簡祥紋、詹秀婷於原審， 被害人黃飛莉、曾國慶、陳音儒、黃英誌、黃雅惠於本院審 理時供述之情節相符，復有彰化縣衛生局100年12月1日彰衛 藥字第0000000000號函暨其附件(見偵字第10395號卷㈠第28 至60頁)、104年3月31日彰衛藥字第0000000000號函(見本院 卷㈡第51頁)、臺灣彰化地方法院檢察署100年12月28日公務 電話紀錄單(見偵字第10395號卷㈢第320頁)、檢察官於100 年12月22日之勘驗筆錄(見偵字第10395號卷㈢第221頁背面) 、行政院衛生署中央健康保險局100年12月30日健保中字第 0000000000號函暨所附被害人劉姿汝之就醫紀錄(見偵字第 180號卷第31至58頁)，及婦友醫院藥品處置排行榜、藥品盤 點表(藥庫)、快過期藥物記錄、連峰環保工程有限公司開立 之收據、行政院環境保護署事業廢棄物管制中心事業廢棄物 委託共同處理管制遞送三聯單暨照片、婦友醫院用藥成本分 析表、婦友醫院生殖醫學中心網頁刊載之高雄院區婦科主任 龔福財副教授所著「使用排卵藥和針劑會不會致癌」之網頁 資料、藥品安定性試驗基準、醫院評鑑基準及評量項目，以 及被害人林錦漢、施振華、蔡秀素、賴文政、賴秀青、陳盈 汝(原名：陳秀惠)、彭專烜、張瀞予(原名：張淑花)、曾國 慶、黃飛莉、黃麗勤、張坤騰、蔡淑如、陳江松、吳美慧、 陳音儒提出之婦友醫院收據及如附表四編號162、163、165 至167所示病患之病歷資料影本，彰化縣衛生局人員於100年



10 月6日至婦友醫院稽查所拍攝之現場照片33張等在卷可參 ，此外，尚有藥庫盤點及藥品盤點表各1本、用藥成本分析 表48張、用藥成本分析價目表10張及婦友醫院向漢銘醫院調 借HMG藥品借條明細1張扣案可資佐證，足認被告黃栢林、許 郁如任意性自白與事實相符，從而，其2人之詐欺取財犯行 ，事證明確，均堪以認定，應予依法論科。至被告許郁如之 辯護人雖曾於刑事答辯狀內請求本院傳喚證人黃阿琴或蔡淑 鳳作證(見本院卷㈠第39頁)，然被告許郁如及其辯護人於本 院行準備程序時並未表明要傳喚上開證人(見本院卷㈠第170 、222頁)，復本院認檢察官對被告許郁如之上訴部分並無理 由(如後述)，故就此部分本院認無加以無謂調查之必要，附 此說明。
(二)被告蔣榮祥於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中，固坦 承有為如附表四所示之被害人施打上開過期藥等情，惟否認 有何詐欺取財之犯行，辯稱：依據國內外報告，過期藥品大 多數還保有效用，HMG過期藥品因為工廠已經停止生產，其 無法更換，且HMG療效較好、副作用較少、價格比較便宜， 又為真空包裝、冷藏保存良好，HMG係連續處方箋，而依超 音波檢查，患者使用後發現卵泡有長大，亦無患者反應不舒 服，所以才繼續使用，其不知這是違反藥事法或詐欺行為。 況施打劣藥之行為，特別法之藥事法第85條第2項已有處罰 規定，不應再適用普通刑法之詐欺罪論處。而本件經施打過 HMG藥物之病患，均有達到原所預期之刺激卵泡發育之效果 ，自不構成刑法詐欺罪之要件等語。然查：
①藥品超過有限期間或保存期限者，係屬藥事法第21條所稱劣 藥乙情，有行政院衛生署101年9月12日署授食字第 0000000000號函1份在卷可查(見訴字第26號卷㈠第104頁)， 顯見本件過期HMG為劣藥無訛。又醫師診治病人時，應向病 人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形 及可能之不良反應，醫師法第12-1條定有明文。被告蔣榮祥 於原審102年7月9日審理時，已為全部認罪之表示(見訴字第 26號卷㈡第79頁)，且自承其並未告知病人藥物是過期的等 語(見訴字第26號卷㈠第19頁)，足見被告確認知其施打於病 患之過期HMG藥品為有瑕疵之劣藥，且未依醫師法之規定向 病人告知用藥之情形。
②被告蔣榮祥雖辯稱其在使用上開藥品前，曾找過國內外相關 醫學文獻，顯示超過效期之藥品只要保存良好確實可以延長 使用期限等語。然依衛生福利部(原行政院衛生署)94年4月1 日衛署藥字第0000000000號公告修訂「藥品安定性試驗基準 」第五項、辭彙與附註：「1.有效期間(Expiration date)



：標示在藥品容器外之日期，該時間是一產品批次，在特定 的儲存條件下，於核准之架儲期內，能符合規格，過期則不 能使用」(見本院卷㈡第25至34頁)，被告蔣榮祥以過期藥品 施打於患者，明顯已違反衛生福利部上述基準過期則不能使 用之規定，且過期藥品之藥效可能不足或有變質疑慮，其有 效性及品質尚有疑慮，未能確保病患之臨床治療效益，需經 第三公正且認證過之實驗室檢定，並由衛生主管機關發佈命 令，始可延長效期，非自行認定，此有衛生福利部食品藥物 管理署104年6月17日FDA藥字第0000000000號書函、臺中榮 民總醫院104年1月9日中榮藥字第0000000000號函各1紙在卷 可查(見本院卷㈡第68頁、第24頁)。而使用過期藥物可能產 生的問題包含療效降低、藥物變質、無預期之作用等等，即 使機率甚低，甚至保存良好且無變質之過期藥品，病人一旦 發生不可預期之副作用，是無法獲得產品責任之損害補償( 無過失責任)，因此一般而言並不建議使用過期藥物；另因 無發生個案報告，目前並無相關文獻探討施打過期HMG對人 體有何影響等情，亦有台灣生殖醫學會101年9月7日國孕醫 總字第507號函及台灣婦產科醫學會101年11月16日台婦醫字 第101203號函各1份(見訴字第26號卷㈠第111頁、第129頁) 在卷可佐。衡以藥品之有效期限，是指藥品製造後可確保有 效和安全的時間長度，主要是供藥廠生產販售管理用，藥廠 是以實際測得的數據，估計藥物可以保存之年限，絕對不會 高估，超過有效期限的藥品，藥效會打折，甚至可能會變質 產生毒性，足見被告蔣榮祥辯稱超過效期之藥品只要保存良 好仍可以延長使用期限等語，難以採信。
③至台灣婦產科醫學會104年5月29日台婦醫字第104091號函雖 稱：「依據2003年11月美國哈佛大學家庭健康指引說明：『 藥物過期並不真的代表這個藥物不再有效或者是變成不安全 。』過去衛生署依衛生藥字0000000000號函規定，曾延長克 流感之使用效期。依被告所做的統計，其顯示的結果，使用 超過效期HMG751U(Pergonal)藥劑與效期內之藥效一致」(見 本院卷㈡第53至54頁)。然超過有效期限的藥品，其藥效會 打折，已如前述，上開美國哈佛大學家庭健康指引之說明， 僅表示過期藥物仍有一定效果(如7、8成左右)或並未質變， 並未認定過期藥物仍百分之百有效；而上開行政院衛生署延 長克流感使用效期之函文，係因西元2009年甲型H1N1流感大 流行，民眾搶著施打疫苗，但不論從國外緊急進口或是國內 國光生技公司生產，短期間內均不敷使用，主管機關為控制 流感疫情，始不得以破例將屆期克流感之使用效期延長以供 使用，自不能將此特例視為常態，而認所有之藥品均可等同



視之，故台灣婦產科醫學會上開函文內容，尚不能作為有利 被告蔣榮祥認定之依據。
④再被告蔣榮祥於本院審理時，雖整理74件超過效期HMG患者 及74件效期內HMG患者之病歷資料加以統計分析結果，認「 效期內藥品」與「超過效期藥品」在卵泡大小、內膜厚度及 HMG總劑量等重要變項下，其平均數均無顯著差異，顯見其 效果無顯著差異等語(見本院卷㈡第3至17頁)，然以被告取 樣數總共僅148件而言，其試驗樣本數是否足夠以符合統計 學上之要求，已堪存疑。且被告所檢附之分析資料，疑未經 人體試驗委員會認定核可，有違反研究倫理之嫌，受試者恐 未受完整之研究保護，且分析方式與衛生主管機關所認定方 法(須完成藥品安定性試驗)亦有明顯差異，並有臺中榮民總 醫院104年1月9日中榮藥字第0000000000號函1紙在卷可查( 見本院卷㈡第24頁)，是被告蔣榮祥上開統計分析結果，亦 不足為其有利認定之證據。
⑤另證人林瑪麗絲於本院審理時證稱：伊曾於2010年1月間， 請被告蔣榮祥看不孕症，有打過很多次排卵針，前後大概有 幾個月，伊最後有懷胎生產2個男生，伊從治療至今均無覺 得身體不適，小孩也很正常，大的4歲，小的1歲8月，被告 沒有跟伊提過排卵針是過期的，伊也不知道是過期的，伊相 信被告，即使排卵針過期也沒關係，被告沒有跟伊收費，伊 兩胎都是持續打針等語(見本院卷㈣第121至123頁)；證人林 秋慧於本院審理時證稱：伊曾於96年間到被告那邊看不孕症 ，被告有說要打排卵劑，伊不記得總共打幾劑，被告沒有跟 伊說排卵劑已經過期，伊在注射過程及注射後，身體狀況並 無任何不正常，伊後來有懷孕，生男生，小孩很正常，現在 已念小二，伊跟小孩之身體到目前都沒有不正常狀況，伊不 知道針劑是過期的，被告沒有收費，伊相信被告的專業，所 以即使針劑過期伊也沒有關係等語(見本院卷㈣第123頁背面 至第125頁)；證人張雅欣於本院審理時證稱：伊曾於101年 時到被告醫院做過不孕症治療，有打針，但後來快1年都沒 有懷孕就放棄了，被告沒有說排卵針劑是過期的，伊在治療 過程身體沒有任何不正常的反應，被告沒有跟伊收錢，因為 被告是伊認識的醫生，是自己人，即使排卵針過期伊應該也 會接受，因為伊會相信醫生的專業等語(見本院卷㈣第126至 128頁)，上開證人雖均證稱相信被告蔣榮祥之專業，即使被 告沒有告知或伊知情也沒有關係等語，然上開證人均與被告 蔣榮祥有親戚關係(見本院卷㈣第24頁)，且均接受被告免費 治療，與如附表四所示之一般自費病患不同，自不能以上開 證人容認被告之所為，而謂其餘病患亦應採相同之標準對待



。況每位患者就醫時，本即希冀獲得良善之醫療，而醫師開 立有效期限內之藥物，乃最基本之要求。以本件被告蔣榮祥 所從事不孕症之治療，係屬無健保給付之自費項目，而病患 願意接受治療，其目的即在能夠如願懷孕，被告既未告知病 人藥物過期，其收費亦未與效期內藥品有所區別，則在醫療 本身存有許多不確定因素，過期藥品又有不可預期之效果， 實難想像病患如於知情之情況下，仍會願意自費接受施打過 期之HMG？況國內目前共有3家藥商公司包括雪蘭諾(Serono) 、豐樂(IBSA)及輝凌藥品股份有限公司引進HMG75IU，其進 口之HMG75IU分別為Pergonal 75( Menotrophin, HMG )，娩 例諾兒(Merional)及Menopur，此有台灣婦產科醫學會101年 11月16日台婦醫字第101203號函可參(見訴字第26號卷㈠第 129至130頁)，顯見仍有其他藥物可資替代本件過期之HMG， 被告蔣榮祥身為人工生殖之醫師，對此自當知之甚詳。縱被 告蔣榮祥認為HMG藥物療程較好、副作用較小且價格較便宜 ，然其將過期之HMG藥物施打於如附表四所示之病患身上， 並未依醫師法之規定向病人或其家屬告知其用藥情形及可能 之不良反應，所為已違反醫師法第12-1條規定之告知義務。 是被告未改用其他替代藥物，或告知並徵得病患同意，而仍 執意施打過期之HMG藥物，使如附表四所示之病患陷於錯誤 ，誤認被告係使用有效之針劑，而交付與未過期之針劑相同 之費用，則被告所為，自已該當於詐欺取財之構成要件。 ⑥至辯護人雖主張提供過期藥品給患者使用，依彰化縣衛生局 之作法，均僅依藥事法第90條第2項規定裁罰，似未移送檢 察機關以刑法相繩，認藥事法係就藥品相關使用之專法，應 有優先適用之必要等語。然按藥事法第90條第2項規定之行 政裁罰，係針對「販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列劣藥或不良醫療器材者」而定，如其 所為不構成犯罪(如民眾已知悉藥品過期，但因貪便宜仍願 意購買使用，而販賣予該民眾者)，本即無以刑法相繩之必 要，而查本案被告蔣榮祥對病患施打過期HMG之過程，除屬 藥事法之施打劣藥行為外，尚有醫護人員積極隱瞞藥物過期 之詐術行為實施(拆除包裝混合後施打)，使病患陷於錯誤交 付財物，該部分事實顯非僅該當於藥事法所規定之施打劣藥 行為，而亦同時該當於刑法詐欺取財罪之構成要件。而藥事 法針對施打劣藥部分並無刑事處罰之規定，是就施打劣藥部 分，藥事法與刑法自無普通刑法與特別刑法之關係，本應回 歸普通刑法之相關規定而為適用(同理，於酒精濃度超過規 定標準駕車之情形，道路交通管理處罰條例第35、73條僅有 行政裁罰，而刑法第185條之3則有刑罰規定，其區別標準在



於酒精濃度之高低，自不能以道路交通管理處罰條例係刑法 之特別法，而排除刑法之適用)。基此，辯護人前開主張尚 有誤會，不足為採。
⑦此外，本件除上開有關被告黃栢林、許郁如2人之證據外， 復有被告陳政達、趙文志、許郁如等人於原審以證人身分所 為之證述在卷可查，綜上所述，被告蔣榮祥之詐欺取財犯行 ，其事證明確，亦堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
(一)新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查本案被告蔣榮祥、黃栢林、許郁如等 人行為後，刑法第339條之普通詐欺罪除修正外，並新增訂 刑法第339條之4，並經總統於103年6月18日以華總一義字第 00000000000號令公布施行，於103年6月20日生效。修正前 刑法第339條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒 刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上 不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之 。」；修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人 不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項 方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項 之未遂犯罰之。」，新增訂後刑法第339條之4則規定：「犯 第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有 期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公 務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、 電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而 犯之。前項之未遂犯罰之。」，本案被告蔣榮祥、黃栢林、 許郁如等犯有刑法第339條第1項之詐欺既遂罪，並有上述新 增訂刑法339條之4所述之情形，經比較新舊法結果，修正後 刑法第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役 或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、 拘役或科或併科50萬元以下罰金」，增訂刑法339條之4之法 定刑則為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下 罰金」，增修後刑法第339條、第339條之4等規定並無較有 利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被 告等行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定 處斷。
(二)罪名：




按稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式 所製成，而供電腦處理之紀錄；而在紙上或物品上之文字、 符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證 明者，關於刑法偽造文書印文罪章及本章以外各罪，以文書 論；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之 聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑 法第10條第6項、第220條分別定有明文。又按人工生殖法第 6條第1項規定：醫療機構應申請主管機關許可後，始得實施 人工生殖、接受生殖細胞之捐贈、儲存或提供之行為。同條 第3項規定：前2項許可之有效期限為3年；期限屆滿仍欲繼 續實施前項行為者，應於屆滿3個月前申請許可；其申請許 可之條件、申請程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關 定之。人工生殖第27條規定：人工生殖機構應向主管機關通 報人工生殖資料，並由主管機關建立人工生殖資料庫管理之 。前項通報之期限、內容、格式、流程及其他應遵行事項之 辦法，由主管機關定之。而主管機關依上開規定訂定之人工 生殖資料通報及管理辦法第10至12條規定，人工生殖機構應 按週填報前1週接受治療個案之人工生殖開始使用排卵藥物 等進入治療週期個案通報表，應按季以主管機關提供之通報 系統，通報前1季之人工生殖個案資料，應按年以主管機關 提供之通報系統，通報前1年之受術夫妻生殖細胞或胚胎銷 燬情形通報表；及人工生殖機構許可辦法第8條第1項規定， 機構於許可證書有效期限屆滿3個月前，應檢附人工生殖機 構申請再次許可審核項目表所列文件，送請主管機關依人工 生殖機構再次許可審查項目、基準及配分表審查。查被告蔣 榮祥、黃栢林等人於如附表二所示之同意書上偽造各該病患 及其配偶之署名及按捺指印後行使，已具有表示向他人同意 上開文書內容之意思表示，自應成立行使偽造私文書罪。另 被告蔣榮祥為婦友醫院之醫師，病歷表、產科診療紀錄、臨 床路徑長期醫囑單、超音波檢查報告、麻醉前評估、受術夫 妻健康評估表等為其執行醫療業務所製作之業務上文書；同 案被告廖凰君及證人蕭惠芳為婦友醫院之檢驗師兼生殖技術 人員，賀爾蒙與血清檢查報告單、血液檢查報告單、精液檢 查報告單、人工協助生殖個案資料、人工協助生殖程序表及 婦友醫院生殖醫學中心人工協助生殖技術紀錄為其等執行檢 驗業務或生殖醫療業務所負責製作之業務上文書；同案被告 黃玉芬、蔡淑鳳及鄭亘均為婦友醫院之護士，護理措施紀錄 表、給藥治療紀錄單、體溫單、生產紀錄、約束病人探視表 、麻醉紀錄、恢復室紀錄及恢復室護理紀錄為護士執行護理 業務所負責製作之業務上文書，其等於各該業務上負責製作



之文書上為不實之記載後而行使，亦該當行使業務登載不實 文書罪。故被告蔣榮祥、黃栢林與同案被告廖凰君、黃阿琴 、黃玉芬、蔡淑鳳、林芸如、謝惠玲、鄭亘均及黃惠萱等人 ，為使婦友醫院繼續通過審查許可，製作不實之人工生殖開 始使用排卵藥物等進入治療週期個案通報表、人工生殖個案 資料表、人工協助生殖技術紀錄單等業務上文書及電磁紀錄 後，持向國民健康署通報以行使，以及製作不實如附表二所 示之同意書及業務上文書，供國民健康署審查而行使，均足 以生損害於國民健康署對於人工生殖資料管理及人工生殖機 構再次許可資格審核管理之正確性，以及如附表二所示之各 該病患及其配偶，核被告蔣榮祥、黃栢林2人就犯罪事實欄 所為，均係犯刑法第216條、第210條、第215條及第220條 之行使偽造私文書罪及行使業務登載不實文書及準文書罪， 公訴人雖認上揭被告尚涉有刑法第217條之偽造署押罪，然 前開被告所為之偽造署押行為，應屬偽造私文書之部分行為 ，而為偽造文書所吸收，不另論罪，是公訴人此部分所指， 容有誤會。另就犯罪事實欄所示施打過期HMG部分，被告 蔣榮祥、黃栢林2人就如附表四所示之175位被害人，被告許 郁如就如附表四所示其中77位被害人(詳如附表六所載)，均 係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴人就被告黃栢林