臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第396號
上 訴 人 楊萬生
訴訟代理人 吳啟孝律師
嚴逸隆律師
被上 訴人 許麗珠（即湯坤泉之承受訴訟人）
湯耀祖（即湯坤泉之承受訴訟人）
湯承霖（即湯坤泉之承受訴訟人）
上三人共同
訴訟代理人 陳德峰律師
複代 理人 張耀天律師
被上 訴人 謝碧霞
訴訟代理人 李金澤律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國104年2
月26日臺灣士林地方法院103年度重訴字第105號第一審判決提起
上訴，並追加備位之訴，本院於104年9月1日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人許麗珠、湯耀祖、湯承霖應於繼承被繼承人湯坤泉之遺產範圍內，連帶給付上訴人新臺幣貳佰零叁萬玖仟壹佰玖拾陸元，及自民國一百零四年六月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘備位之訴駁回。
第二審（含備位之訴）訴訟費用，由被上訴人許麗珠、湯耀祖、湯承霖連帶負擔百分之十七，餘由上訴人負擔。上開第二項於上訴人以新臺幣陸拾捌萬元供擔保後得假執行，但被上訴人許麗珠、湯耀祖、湯承霖如以新臺幣貳佰零叁萬玖仟壹佰玖拾陸元預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
上訴人在原審起訴主張：伊原為新北市○里區○○里○段○○ ○段00000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，於民國（ 下同）90年1月15日與訴外人湯坤泉簽訂信託契約（下稱系爭 信託契約），約定由伊將系爭土地所有權借名登記予湯坤泉， 由湯坤泉出名以系爭土地向銀行抵押借款，是伊依上開約定， 於90年8月21日以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記予 湯坤泉，實無讓與所有權之法效意思，此為湯坤泉明知，依民 法第86條但書規定，伊與湯坤泉間之所有權移轉行為無效，伊 仍為系爭土地之所有權人，詎湯坤泉於102年11月27日與明知 上情之被上訴人謝碧霞（下稱謝碧霞）就系爭土地成立買賣契
約，並於102年12月26日將系爭土地所有權移轉登記予謝碧霞 ，此移轉行為屬無權處分行為，伊拒絕承認，依民法第118條 規定，謝碧霞無法取得系爭土地所有權，爰依民法第767條第1 項中段規定（見本院卷第74頁反面），請求謝碧霞塗銷102年 12月26日之所有權移轉登記，回復為湯坤泉名義，又湯坤泉於 103年1月2日死亡，由被上訴人許麗珠、湯耀祖、湯承霖（下 合稱許麗珠3人）共同繼承，爰再依民法第767條第1項中段規 定（見本院卷第74頁反面），請求許麗珠等3人塗銷90年8月21 日之所有權移轉登記，回復為伊之名義等語，聲明求為判決： ㈠謝碧霞應將系爭土地之102年12月26日以買賣為原因之所有 權移轉登記予以塗銷；㈡許麗珠3人應將系爭土地之90年8月21 日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為上訴 人所有；㈢願供擔保，請准宣告假執行。原審駁回上訴人之訴 及假執行之聲請，上訴人提起上訴，聲明求為判決：原判決廢 棄，改判如上開起訴聲明㈠、㈡所示。又上訴人在第二審追加 備位之訴，主張：湯坤泉未經伊同意，將系爭土地所有權移轉 予謝碧霞，爰依系爭信託契約第5條約定；民法第544條規定； 民法第179條、第181條規定；民法第184條第1項、第215條規 定，擇一請求許麗珠3人賠償損害等語，經核合於民事訴訟法 第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，爰准予為訴之 追加，其備位之訴聲明求為判決：㈠許麗珠3人應於繼承被繼 承人湯坤泉之遺產範圍內，連帶給付上訴人新臺幣（下同） 1,100萬元，及自追加起訴狀繕本送達翌日（即104年6月12日 ，見本院卷第77頁）起至清償日止按週年利率5%計算之利息； ㈡願供擔保，請准宣告假執行。
謝碧霞則以：湯坤泉為系爭土地登記所有權人，伊信賴該登記 而與湯坤泉締結系爭買賣契約，並受移轉取得系爭土地所有權 ，依民法第759條之1第2項規定，不因原登記所有權之原因關 係而受影響等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：上訴駁回。許麗珠3人則以：同地段194地號土地（下稱194地號土地）於 89年12月7日分割出系爭土地以前，為上訴人及訴外人楊金慶 、楊萬益三兄弟（下稱上訴人兄弟3人）共有，因湯坤泉代上 訴人兄弟3人清償債務，上訴人兄弟3人遂於89年5月16日與湯 坤泉簽訂讓渡書（下稱系爭讓渡書），約定上訴人兄弟3人應 於3個月內清償140萬元，否則讓渡194地號土地所有權予湯坤 泉，上訴人兄弟3人屆期未清償，乃於194地號土地分割後，由 上訴人移轉系爭土地所有權予湯坤泉，故湯坤泉有權處分系爭 土地；上訴人欠湯坤泉借款166萬元，及自90年6月19日起至 102年12月20日止之利息4,149,502元、自91年6月18日起至102 年12月20日止之違約金6,967,020元，又上訴人積欠湯坤泉230
萬元，及自90年6月19日起至102年12月20日止之利息 5,749,310元，以上合計20,825,832元，爰與上訴人在備位之 訴主張之債權互為抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明，先位求為 判決：上訴駁回，備位求為判決：㈠追加備位之訴駁回；㈡願 預供擔保，請准免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠89年12月7日以前，194地號土地原為上訴人兄弟3人平均共有 ，於89年12月7日以共有物分割為原因，分割出系爭土地、同 地段194-4地號土地（下稱194-4地號土地）後，上訴人、楊金 慶、楊萬益依序分得系爭土地、194地號土地、194-4地號土地 。嗣上訴人於90年8月21日以買賣為原因，將系爭土地所有權 移轉登記予湯坤泉。（見上訴人提出之土地登記謄本，原審卷 1第13頁。許麗珠3人提出之異動索引表，原審卷1第102頁）㈡上訴人兄弟3人與湯坤泉於89年5月16日簽訂系爭讓渡書。（見 許麗珠3人提出之讓渡書，原審卷1第96頁）㈢上訴人與湯坤泉於90年1月15日簽訂系爭信託契約書。（見上 訴人提出之契約書，原審卷1第12頁）
㈣上訴人兄弟3人於90年6月19日分別以其他2位兄弟為連帶保證 人，出具抵押權借款合約書（下稱系爭抵押權借款合約書）予 湯坤泉。（見許麗珠3人提出之合約書，原審卷1第101、208、 209頁）
㈤湯坤泉於102年11月27日出賣系爭土地予謝碧霞，並於102年12 月26日將系爭土地所有權移轉登記予謝碧霞。（見上訴人提出 之土地登記謄本，原審卷1第19、123頁。謝碧霞提出之不動產 買賣契約書、所有權狀，原審卷1第58至62頁）㈥湯坤泉於103年1月2日死亡，由許麗珠3人共同繼承。（見上訴 人提出之除戶謄本、戶籍謄本，原審卷1第75、83至86頁。許 麗珠3人提出之死亡證明書，原審卷1第31頁）㈦上訴人控告湯坤泉、謝碧霞等人侵占，經臺灣士林地方法院檢 察署（下稱士林地檢）檢察官以103年度偵字第2990號處分不 起訴。（見謝碧霞提出之不起訴處分書，原審卷1第129至131 頁）
㈧上訴人控告湯坤泉侵占，經士林地檢檢察官以98年度偵字第11 002號處分不起訴，上訴人聲請再議，經臺灣高等法院檢察署 （下稱高檢署）檢察長以99年度上聲議字第495號命令發回續 行偵查。士林地檢檢察官再以99年度偵續字第49號處分不起訴 ，上訴人聲請再議，經高檢署檢察長以99年度上聲議字第3875 號命令第二次發回續行偵查。士林地檢檢察官再以99年度調偵 字第454號處分不起訴，經高檢署檢察長以100年度上聲議字第 2306號命令第三次發回續行偵查。士林地檢檢察官復以101年
度調偵字第2號處分不起訴。（見上訴人提出之不起訴處分書 ，原審卷1第184至187頁。本院調取該偵查卷宗）先位之訴，得心證之理由：
㈠上訴人主張：伊依系爭信託契約，於90年8月21日將系爭土地 所有權借名登記湯坤泉名下，由湯坤泉出名以系爭土地向有限 責任台北縣淡水信用合作社（下稱淡水信用合作社）抵押借款 等語。被上訴人則抗辯：湯坤泉係本於系爭讓渡書，取得系爭 土地所有權，且依系爭抵押權借款合約書第3條約定，湯坤泉 得隨時處分系爭土地云云。查：
⒈上訴人兄弟3人與湯坤泉於89年5月16日簽訂系爭讓渡書，約定 「立讓渡書人（即上訴人兄弟3人）..所有土地坐落臺北縣八 里鄉○○里○段○○○段000地號..所有權全部，讓渡與湯坤 泉先生為所有權，而讓渡總價款為新臺幣140萬元正，於當日 收訖無訛，若能在立書之日起3個月內備款償款時，就不辦理 所有權移轉登記，否則無條件辦理移轉登記，絕無異議。」（ 原審卷1第96頁），惟上開清償期屆至（即89年8月16日）時， 上訴人兄弟3人未完全清償上述債務，亦未將194地號土地所有 權移轉登記予湯坤泉，迄194地號土地於89年12月7日分割後， 上訴人與湯坤泉於90年1月15日簽訂系爭信託契約，約定「上 述全部土地（指系爭土地）係委託人楊萬生所有之不動產，因 辦理銀行貸款之需，登記於受託人（即湯坤泉，下同）之名下 ，並以受託人湯坤泉名義向金融機構貸款，所貸金額由委託人 全數受領，往後之利息亦由委託人負擔，委託人需於貸款核撥 1年後之3個月內，將本標示土地及銀行貸款由受託人名下移轉 予他人或復原予委託人」（原審卷1第12頁），乃兩造不爭執 事實，則依締約常情而言，應推定上訴人、湯坤泉有以簽訂在 後之系爭信託契約，取代簽訂在前之讓渡書之意思。⒉許麗珠3人陳述：上訴人兄弟3人以194地號土地設定抵押權予 陳福來，該抵押權轉載於分割後之土地，湯坤泉於90年6月19 日代償上訴人兄弟3人對於陳福來之債務8,329,900元，並塗銷 上開抵押權登記，嗣上訴人兄弟3人將土地所有權移轉登記予 湯坤泉，經湯坤泉持以向淡水信用合作社抵押借款700萬元， 於90年8月23日核撥等語，業據提出異動索引表、匯出匯款條 、存摺（本院卷1第102至106頁）。又上開偵查卷宗附有如下 證據資料：⒈證人楊秀娟於98年10月27日證稱：上訴人兄弟3 人欠錢，信用有瑕疵，無法向銀行貸款，就將土地信託予湯坤 泉，用湯坤泉名義貸款等語（98年度偵字第11002號卷第85頁 ）；⒉證人楊金慶於98年10月27日、99年3月9日、99年8月20 日證稱：伊兄弟3人積欠八里農會借款，89年10月間以194地號 土地向陳福來抵押借款用以清償八里農會，之後與湯坤泉簽訂
信託契約，由湯坤泉代償陳福來800多萬元，伊兄弟3人則將土 地過戶給湯坤泉，由湯坤泉出名向淡水信用合作社抵押借款 700萬元以償還湯坤泉，不足部分之本息以166萬元計，由伊兄 弟3人平均負擔，至於上開淡水信用合作社抵押借款，則由伊 及上訴人各負責230萬元，楊萬益負責240萬元，嗣伊按月繳納 利息並清償欠款後，取回194地號土地等語（98年度偵字第110 02號卷第85頁；99年度偵續字第49號卷第43、44頁；99年度調 偵字第452號卷第32頁）；⒊湯坤泉於98年6月17日寄給上訴人 之存證信函（內載：伊曾催告上訴人清償債務，伊則歸還土地 ，但上訴人不理會，爰以本函通知解除信託契約等語）、楊金 慶於90年1月8日與湯坤泉簽訂之信託契約書（除標的土地為19 4地號土地外，其餘約款內容與上訴人、湯坤泉間簽訂之系爭 信託契約書內容無異）、臺灣士林地方法院91年度拍字第344 號民事裁定書、淡水信用合作社98年11月26日淡信昌字第0971 號函所附申貸資料、土地登記謄本（98年度偵字第11002號卷 第6、7、28、37至39、92至99頁；99年度偵續字第49號卷第53 頁）；⒋湯坤泉於99年7月19日自承：上訴人欠伊166萬元，又 伊代償上訴人兄弟3人之債權人後，上訴人兄弟3人將土地信託 登記伊名下，由伊向銀行借款700萬元，其中230萬元債務由上 訴人負責等語（99年度調偵字第452號卷第20頁）。堪認上訴 人、湯坤泉有依系爭信託契約履行之事實，換言之，上訴人係 欲委由債信良好之湯坤泉出名向銀行貸款，乃將系爭土地所有 權移轉登記予湯坤泉，由湯坤泉以系爭土地向淡水信用合作社 借款，則上訴人主張其移轉系爭土地所有權予湯坤泉之真正原 因關係，為借名登記契約乙節，非不可信。
⒊上訴人於90年6月19日出具系爭抵押權借款合約書予湯坤泉， 內載「立合約書人債權人湯坤泉（以下簡稱甲方）債務人楊萬 生（以下簡稱乙方）茲因借款事宜經雙方協議訂立條件如左： 甲方借給乙方新臺幣166萬元正，當場以現金全數交給乙方 收訖。乙方開給甲方本票（票號110185）面額共計新臺幣 166萬元整本票1張，並提供以下私有不動產向主管地政機關辦 理第二順位設定抵押擔保，不動產標示如左：㈠土地：台北縣 八里鄉○○里○段○○○段00000地號..持分全部..本標的因 擬辦所有權移轉登記，屆時產權登記完畢，新所有權人（即義 務人）應配合辦理抵押權設定登記，絕無異議..。借款期間 乙方所開本票，應悉數兌現，若其中任何1張發生退票到期不 獲兌現時，其餘即視為到期（暨全部債款到期）論，甲方並可 隨時處分抵押物償還本金..。償還最終日期：中華民國91年 6月18日。..」，楊金慶、楊萬益亦於同日分別出具系爭抵押 權借款合約書予湯坤泉，除第1、2條所載借款及本票面額依序
為5,097,000元、1,224,000元，及抵押權設定標的土地地號依 序為194地號、194-4地號外，其餘約款內容相同（原審卷1第 101、208、209頁），惟上訴人兄弟3人從未依上開合約書設定 抵押權予湯坤泉，乃兩造不爭執之事實。又證人楊秀娟證稱： 伊協助製作系爭信託契約書、系爭抵押權借款合約書，前者先 簽訂，係因上訴人兄弟3人對湯坤泉有債務，但上訴人兄弟3人 債信不好，故要借用湯坤泉名義申請增貸，以之清償對湯坤泉 之債務，上訴人兄弟3人則應負責清償湯坤泉因出名增貸所生 債務，並在貸款核撥1年後之3個月內把貸款債務人名義移轉為 第三人或上訴人兄弟3人，湯坤泉則應返還土地予上訴人兄弟3 人，之後簽訂抵押權借款合約書，是因為湯坤泉依系爭信託契 約，向銀行查詢如果其取得土地所有權後可以申貸之額度未達 上訴人兄弟3人與湯坤泉之期待值，遂合意改由上訴人兄弟3人 將土地所有權移轉登記給第三人，委由第三人出名申貸，但第 三人登記為所有權人後，應先設定抵押權給湯坤泉，以擔保第 三人會以申貸所得款項清償上訴人兄弟3人對於湯坤泉之債務 ，該合約書簽署當時，尚未覓得第三人，如果之後有依抵押權 借款合約書進行，就不會再依系爭信託契約履行，但如果是依 系爭信託契約履行，即表示不再依抵押權借款合約書進行等語 （本院卷第96、97頁），兩造均表示上開證言實在（本院卷第 97頁反面），自堪憑採。從而，依前開⒉，上訴人、湯坤泉簽 訂系爭抵押權借款合約書後，既仍依系爭信託契約履行，並無 按系爭抵押權借款合約書之事實，應可推定上訴人、湯坤泉業 已合意廢止抵押權借款合約書，湯坤泉自無從主張依系爭抵押 權借款合約書第3條約定，得隨時處分系爭土地。⒋綜上，上訴人主張其依系爭信託契約，於90年8月21日將系爭 土地所有權借名登記湯坤泉名下，由湯坤泉出名以系爭土地向 淡水信用合作社抵押借款等語為可採，前開被上訴人之抗辯則 均不可採。
㈡上訴人主張：伊將系爭土地所有權借名登記予湯坤泉，並無讓 與所有權之法效意思，此為湯坤泉明知，依民法第86條但書規 定，伊與湯坤泉間之所有權移轉行為無效，伊仍為所有權人， 故湯坤泉將系爭土地所有權移轉登記予謝碧霞，屬無權處分， 伊拒絕承認，依民法第118條規定，謝碧霞不能取得系爭土地 之所有權，爰依民法第767條第1項中段規定，請求謝碧霞塗銷 102年12月26日之所有權移轉登記，回復為湯坤泉名義，再請 求許麗珠3人塗銷90年8月21日之所有權移轉登記，回復為伊之 名義云云。被上訴人則抗辯：湯坤泉為系爭土地之所有權人， 有權處分系爭土地等語。經查：
⒈按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方
（出名者）同意，而就屬於借名者現在或將來之財產，以出名 者之名義，登記為所有人或其他權利人，但仍由借名者管理、 使用、收益及處分該財產之債權契約。是借名者有移轉該財產 所有權至出名者之意思表示，出名者亦有受讓該財產所有權之 意思表示，並依法完成所有權登記，出名者因而取得該財產之 所有權，僅出名者基於其與借名者間之內部關係（即借名登記 之債權契約關係），對於該財產之所有權權能受到限制，而實 際由借名者管理、使用、收益及處分該財產。
⒉依民法第767條第1項中段規定，行使所有權妨害除去請求權， 須以行使之人對該物有所有權為必要。而借名登記財產於借名 關係存續中，乃登記為出名者之名義，則於借名契約關係消滅 ，出名者依其與借名者之約定，將該財產回復（移轉）登記為 借名者名義以前，借名者尚未取回該財產之所有權，自無上述 所有權妨害除去請求權可資行使。準此，上訴人將系爭土地所 有權借名登記在湯坤泉名下，於上訴人以該借名登記關係消滅 為由，請求湯坤泉或湯坤泉之繼承人將該所有權回復（移轉） 登記為上訴人名義之前，尚難謂上訴人為系爭土地之所有權人 ，上訴人自無民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權 （物權）可資行使。
⒊按民法第118條第1項規定「無權利人就權利標的物所為之處分 ，經有權利人之承認始生效力。」揆之前開⒈⒉，上訴人基於 借名登記契約，移轉系爭土地所有權予湯坤泉，湯坤泉無論名 義上、實質上，均為系爭土地之所有人，湯坤泉雖因受上開其 與上訴人間內部之借名登記契約關係之拘束，而不得未經上訴 人同意，擅自處分系爭土地，但對外而言，湯坤泉既為所有權 人，即有權處分系爭土地，不因湯坤泉之處分行為是否違反其 與上訴人之內部契約而有異，故湯坤泉將系爭土地所有權移轉 登記予謝碧霞，並非無權處分，謝碧霞因而取得系爭土地之所 有權，無須經上訴人承認始生效力。
⒋綜上，上訴人主張其為系爭土地之所有權人云云，顯然無據， 則上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求謝碧霞塗銷102 年12月26日之所有權移轉登記，回復為湯坤泉名義，再請求許 麗珠3人塗銷90年8月21日之所有權移轉登記，回復為上訴人之 名義，均為無理由。
備位之訴，得心證之理由：
㈠按系爭信託契約第5條約定「委託人對於本信託契約之標的有 使用、收益之權，若有移轉、設定他項權利時，需經委託人同 意，若有違背受託人應負損害賠償責任。」（原審卷1第12頁 ）。又按民法第1148條第1項本文規定「繼承人自繼承開始時 ，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務
。」、第2項規定「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所 得遺產為限，負清償責任。」，及第1153條第1項規定「繼承 人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任 。」查上訴人主張：湯坤泉違反系爭信託契約，未經伊同意， 將系爭土地出賣並移轉所有權予謝碧霞，致伊受有超過1,100 萬元之損害等語，為許麗珠3人所不爭執。又許麗珠3人抗辯： 上訴人依系爭讓渡書讓渡系爭土地所有權予湯坤泉，且依系爭 抵押權借款合約書第3條約定，湯坤泉得隨時處分系爭土地云 云，業經本院認定為不可採（見前開之㈠）。從而，上訴人 依上開約定及規定，請求許麗珠3人應於繼承被繼承人湯坤泉 之遺產範圍內，連帶給付上訴人1,100萬元，及自追加起訴狀 繕本送達翌日（即104年6月12日，見本院卷第77頁）起至清償 日止按週年利率5%計算之法定遲延利息，尚非無據。㈡許麗珠3人抗辯：湯坤泉於90年8月23日以系爭土地向淡水信用 合作社抵押借款700萬元，依與上訴人兄弟3人間之信託契約， 應由上訴人負責繳納其中230萬元借款本息，但上訴人未依約 繳納，由湯坤泉繳納，伊等得請求上訴人給付230萬元，及自 90年6月19日起至102年12月20日止按年息20%計算之利息 5,749,310元，爰與上訴人之損害賠償債權互為抵銷；依系爭 抵押權借款合約書記載，上訴人積欠湯坤泉借款本金166萬元 ，及按每百元日息0.0833元計算之利息、按每百元日息0.1元 計算之逾期違約金，是伊等得請求上訴人給付166萬元，及自 90年6月19日起至102年12月20日止按年息20%計算之利息 4,149,502元，暨自91年6月18日起至102年12月20日止按年息 36.5%計算之違約金6,967,020元，爰與上訴人之損害賠償債權 互為抵銷等語。經查：
⒈按民法第334條第1項本文規定「二人互負債務，而其給付種類 相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為 抵銷。」、第335條第1項規定「抵銷，應以意思表示，向他方 為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數 額而消滅。」
⒉許麗珠3人抗辯：湯坤泉於90年8月23日以系爭土地向淡水信用 合作社抵押借款700萬元，依與上訴人兄弟3人間之信託契約， 應由上訴人負責繳納其中230萬元借款本息，但上訴人未依約 繳納，而由湯坤泉繳納等語，為上訴人所不爭執，堪予信實。⒊許麗珠3人抗辯上訴人與湯坤泉約定上訴人應就上開本金230萬 元，給付自90年6月19日起至102年12月20日止按年息20%計算 之利息5,749,310元云云，未舉證以實其說，難以憑採。又依 上開偵查卷宗資料，湯坤泉於100年8月19日陳述：伊以系爭土 地向臺灣中小企業銀行抵押借款250萬元，用以清償淡水信用
合作社之230萬元借款本息等語，此為上訴人是認（100年度偵 續二字第16號第52、54頁），另淡水信用合作社以99年4月2日 淡信昌字第0273號函表示：湯坤泉以系爭土地抵押借款，迄96 年2月1日由臺灣中小企業銀行轉帳償還時止，繳息共計 201,327元等語（99年度偵續字第49號卷第68至80頁）。是上 訴人依系爭信託契約所負應繳納淡水信用合作社抵押借款本息 之債務額為2,501,327元（2,300,000+201,327），該債務因湯 坤泉再以系爭土地向臺灣中小企業銀行抵押借款250萬元抵償 ，僅剩1,327元未償，從而，許麗珠3人為抵銷抗辯，僅於本金 1,327元，及自96年2月1日起至102年12月20日止（計6年10月 20天）按年息5%計算之法定遲延利息457元（1,327x5%x6+ 1,327x 5%÷12x10+1,327x 5%÷365x20）（元以下四捨五入， 下同），合計1,784元範圍內生抵銷效力。至於湯坤泉以系爭 土地向臺灣中小企業銀行抵押借款250萬元，是否對於上訴人 另取得金錢債權，乃另一問題，許麗珠3人既未執此為抵銷抗 辯，本院自無庸論斷，附此敘明。
⒋許麗珠3人抗辯：系爭抵押權借款合約書記載上訴人積欠湯坤 泉借款本金166萬元，且上訴人就該筆借款，於90年6月19日簽 發面額166萬元、到期日91年6月18日之本票1紙（於記載欄附 記「利息自出票日起按每百元日息0.0833元計付」、「逾期違 約金另按每百元加日息0.1元計付」），上訴人迄未清償等語 ，業據提出上訴人不爭執真正之系爭抵押權借款合約書、本票 為證（原審卷1第100、101頁），堪予信實。則許麗珠3人抗辯 以上開本金債權與上訴人之損害賠償債權互為抵銷，非無理由 。
⒌按民法第205條規定「約定利率，超過週年百分之二十者，債 權人對於超過部分之利息，無請求權。」經查，依前項利息利 率之記載，上訴人應給付自發票日90年6月19日起至到期日91 年6月18日止，按每百元日息0.0833元（即年利率30.4045%） 計算之利息，但許麗珠3人對於超過年利率20%部分無請求權， 是許麗珠3人得請求上訴人給付利息為332,000元（1,660,000x 20%），其等抗辯以該利息債權與上訴人之損害賠償債權互為 抵銷，非無理由。
⒍按民法第250條第2項規定「違約金，除當事人另有訂定外，視 為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時 期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除 得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方 法履行債務所生損害之賠償總額。」又按違約金如為損害賠償 約定之性質，應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其 賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第
1394號判例意旨參照）。經查，依前開⒋所示逾期違約金之記 載，上訴人、湯坤泉係約定上訴人應於本票到期日即91年6月 18日給付166萬元，遲延給付者，應自91年6月19日起至清償日 止，按每百元日息0.1元（即年利率36.5%）計付逾期違約金， 別無遲延利息之約定，是逾期違約金為湯坤泉因上訴人遲延清 償借款本金所生損害之賠償總額預定性質，湯坤泉除請求給付 逾期違約金外，不得更請求遲延利息。準此，許麗珠3人得請 求上訴人給付自91年6月19日起至102年12月20日止（計11年6 月2天）之逾期違約金為6,971,170元（1,660,000x36.5%x11+ 1,660,000x 36.5%÷12x6+1,660,000x 36.5%÷365x2），許麗 珠3人抗辯以6,967,020元逾期違約金債權與上訴人之損害賠償 債權互為抵銷，非無理由。
⒎綜上，許麗珠3人所為抵銷抗辯，在8,960,804元（1,784+ 1,660,000+332,000+6,967,020）範圍內為有理由，逾此所為 抵銷抗辯為無理由。準此，上訴人損害賠償債權經抵銷後，剩 餘2,039,196元（11,000,000-8,960,804），及自104年6月12 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
㈢上訴人另主張依民法第544條規定；民法第179條、第181條規 定；民法第184條第1項、第215條規定，為同一聲明之請求。 經查，各該請求權與系爭信託契約第5條約定請求權，立於選 擇合併關係，本院已就後者認定一部有理由，自無庸就前者為 論斷、裁判。
綜上所述，論斷如下：
㈠上訴人在原審起訴，依民法第767條第1項中段規定，求為命⒈ 謝碧霞應將系爭土地之102年12月26日以買賣為原因之所有權 移轉登記予以塗銷；⒉許麗珠3人應將系爭土地之90年8月21日 以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為上訴人 所有之判決，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回上訴。
㈡上訴人在第二審追加備位之訴，依系爭信託契約第5條約定， 請求許麗珠3人應於繼承被繼承人湯坤泉之遺產範圍內，連帶 給付上訴人2,039,196元，及自104年6月12日起至清償日止按 週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，爰駁回之。又上訴人之請求有理由部分， 上訴人及許麗珠3人分別陳明願供擔保，請求為准、免假執行 之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至 於上訴人之請求無理由部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併 予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，追加備位之訴為一部有理由、 一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條、 第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 管靜怡
法 官 鍾素鳳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
書記官 章大富
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。