臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第150號
上 訴 人 法務部矯正署新店戒治所
法定代理人 吳永杉
訴訟代理人 蘇清文律師
洪楷婷律師
被 上訴人 廖春秋
廖棱浦（原名廖松鎮）
廖銘德
廖慶爐
共 同
訴訟代理人 洪語婷律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年1月
9日臺灣臺北地方法院103年重訴字第219號第一審判決提起上訴
，本院於民國104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為吳正楠，嗣於本院審理中變更為吳 永杉，並經吳永杉聲明承受訴訟，有卷附聲明承受訴訟狀、 法務部令影本在卷可稽（見本院卷㈠第238至239頁），核與 民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。二、上訴人主張：緣國防部陸軍總司令部於民國69年4月15日以 新臺幣（下同）641,072.5元向訴外人廖鶯彬、廖賜全、廖 萬得、廖錫明、廖錦源（以下均以姓名稱之，合稱廖鶯彬等 5人）暨被上訴人廖春秋、廖棱浦（原名廖松鎮）、廖銘德 、廖慶爐（以下均以姓名稱之，合稱為被上訴人）9人簽訂 土地買賣所有權契約（下稱系爭買賣契約），價購前國防部 新店監獄坐落之新北市新店區安康段1196、1198、1208、 1214、1219、1218地號共6筆土地（重測前為臺北縣新店市 安坑段大湖底小段105之2、105、105之6、108、105之1、 109地號，下稱系爭土地），其中被上訴人就1196、1198、 1208、1219地號土地應有部分各24分之1、1214、1218地號 土地應有部分各32分之1（下稱系爭應有部分）。縱被上訴 人未出售系爭應有部分，依土地法第34條之1規定，系爭買 賣契約效力亦及於被上訴人。系爭買賣契約成立時，因受當 時土地法第30條規定之限制而未辦理所有權移轉登記，嗣89 年土地法修正後，除系爭應有部分外之其餘部分均已辦畢所 有權移轉登記，行政院並於96年間將原國防部新店監獄地上 建物及坐落之54筆國有土地與系爭土地，無償撥用予上訴人
，並辦理國有財產產籍異動，系爭土地遂由上訴人使用至今 。詎被上訴人分別於99年9月28日將系爭應有部分出賣並移 轉登記予訴外人翁興木，翁興木復於100年2月24日將系爭應 有部分贈與予新北市，係屬可歸責於被上訴人之事由致給付 不能，上訴人因此無法取得系爭應有部分之所有權，並享受 系爭應有部分增值之利益，自得請求被上訴人賠償自66年 10月起至103年止之漲價損害各4,472,178元（即103年土地 公告現值與其等於66年10月取得系爭應有部分時移轉現值之 差額，再乘以物價指數270.5%）。爰依民法第226條第1項規 定，請求被上訴人各給付4,472,178元本息等語。（原審為 上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。）上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應各給付上訴人4,472,178 元及各自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人則以：系爭買賣契約非真正，系爭買賣契約上簽名 蓋章均非被上訴人或被上訴人之母廖王扁（下稱廖王扁）所 書或蓋印，被上訴人不知有系爭買賣契約存在。倘系爭買賣 契約為真正，則89年間被上訴人所有系爭應有部分自應與其 他共有人所有應有部分一併辦理移轉登記。縱認廖王扁曾代 理被上訴人簽訂系爭買賣契約，然被上訴人對此事全不知情 ，自難謂廖王扁為合法代理，且其中廖銘德、廖慶爐於69年 時尚未成年，廖王扁非為其等之利益處分應有部分，亦屬無 效。行政院96年8月15日院授財產接字第0000000000號函文 及撥用土地清冊，僅撥用系爭土地國有之應有部分，並未撥 用被上訴人所有系爭應有部分。又系爭買賣契約違反當時土 地法第30條規定而無效，上訴人亦不得請求損害賠償。縱認 系爭買賣契約有效成立，其請求被上訴人移轉系爭土地應有 部分之請求權亦於84年4月15日已罹於時效，被上訴人自得 主張時效抗辯而拒絕移轉，上訴人亦不得請求損害賠償等語 ，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張被上訴人原為系爭土地之共有人，就其中1196、 1198、1208、1219地號土地應有部分各24分之1，1214、 1218地號應有部分各32分之1（即系爭應有部分），嗣系爭 應有部分於99年10月12日以買賣為原因，移轉登記予訴外人 翁興木，嗣經翁興木於100年3月18日贈與新北市，現管理者 為上訴人，另行政院於96年8月15日院授財產接字第0000000 000號函將系爭土地中之1219、1196、1208地號（重測前為 105之1、105之2、105之6地號）土地應有部分6分之5撥用予 上訴人，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、國防部軍備
局工程營產中心100年4月7日函暨撥用土地清冊在卷可稽（ 見原審卷第19至38頁、第107至115頁、第12至15頁），堪信 為真實。至上訴人主張其與被上訴人於69年4月15日簽訂系 爭買賣契約為真正，廖王扁係有權代理廖銘德、廖慶爐簽訂 系爭買賣契約，系爭土地雖為農地，惟兩造訂約時已預期於 不能之情形除去後為給付，系爭買賣契約為有效，且系爭應 有部分因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴人得請 求原得享受土地漲價之損害，上訴人之請求未罹於消滅時效 等情，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件 兩造爭執之要點即在於：被上訴人是否於69年4月15日出售 系爭應有部分予上訴人？系爭買賣契約是否為真正？系爭買 賣契約有無土地法第34條之1之適用？系爭買賣契約是否適 用契約成立當時之土地法第30條規定而無效？兩造有無預期 於不能之情形除去後為給付？上訴人是否受有損害？上訴人 之請求權是否罹於消滅時效？茲分述如下。
五、被上訴人是否於69年4月15日出售系爭應有部分予上訴人？ 系爭買賣契約是否為真正？系爭買賣契約有無土地法第34條 之1之適用？
㈠上訴人主張系爭買賣契約上被上訴人之簽名、印文係被上訴 人廖春秋、廖棱浦所為，另廖銘德、廖慶爐於69年係由其法 定代理人廖王扁代為意思表示，且系爭買賣契約為公文書， 應推定為真正云云。被上訴人則抗辯被上訴人未曾見過系爭 買賣契約，被上訴人未出售系爭應有部分，系爭買賣契約非 真正等語。
㈡按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者， 不在此限。民事訴訟法第357條定有明文。又按民事訴訟法 上所謂之公文書與私文書，係依其製作人而為區別。凡機關 或公務員，按其職務，依照法定方式所製作之文書，謂之公 文書。有公務員之資格而非在法令規定之權限內所作成之文 書，或有其權限而未照法令規定之程式所作成之文書，均無 公文書之效力（最高法院97年度台上字第426號裁定、86年 度台上字第812號判決意旨參照）。
㈢上訴人固主張系爭買賣契約上被上訴人及廖銘德、廖慶爐法 定代理人廖王扁之簽名、印文均為真正云云。經查系爭土地 69年4月15日之土地登記申請書、土地登記委託書、系爭買 賣契約上固蓋有被上訴人及廖銘德、廖慶爐當時法定代理人 廖王扁名義之印文，又查被上訴人及被上訴人之母廖王扁中 ，除廖慶爐曾於69年4月5日印鑑登記外，廖王扁未曾登記印 鑑，廖春秋於99年9月20日印鑑登記，廖棱浦於97年5月29日 印鑑變更登記，業據本院依職權向新北市新店地政事務所（
下稱新店地政事務所）調閱上訴人於89年間就系爭土地申請 過戶之相關資料（含系爭買賣契約、69年4月15日土地登記 申請書、土地登記委託書）、新北市新店戶政事務所、新北 市鶯歌戶政事務所（下稱新店、鶯歌戶政事務所）調閱被上 訴人印鑑登記資料查明屬實，有新店地政事務所104年4月20 日函、新店戶政事務所104年5月27日號函、鶯歌戶政事務所 104年6月17日函暨印鑑登記證明申請書等件附卷可按（見本 院卷㈠第48頁、第60至65頁、第194至199頁、卷㈡第7至8頁 ）。復經本院將被上訴人現存之印鑑證明囑託法務部調查局 鑑定與系爭買賣契約上被上訴人之印文是否相符，經該局鑑 定以：㈠69年4月15日土地建築改良物登記申請書上各擇1枚 「廖春秋」、「廖松鎮」（即廖棱浦）、「廖銘德」、「廖 慶爐」印文依序編為A1、A2、A3、A4類印文。㈡69年4月15 日土地登記委託書原本上所蓋「廖春秋」、「廖松鎮」、「 廖銘德」、「廖慶爐」印文依序編為B1、B2、B3、B4類印文 。㈢69年4月15日土地買賣所有權移轉契約書（即系爭買賣 契約）原本上所蓋「廖春秋」、「廖松鎮」、「廖銘德」、 「廖慶爐」印文依序編為C1、C2、C3、C4類印文。㈣廖春秋 99年9月20日印鑑登記證明申請書原本1紙，其上所蓋「廖春 秋」印文編為D1類印文。㈤廖松鎮96年5月21日印鑑登記申 請書原本1紙；其上所蓋「廖松鎮」印文編為D2類印文。㈥ 廖銘德99年9月27日印鑑登記申請書原本擇1枚「廖銘德」印 文編為D3類印文。㈦廖慶爐99年9月17日印鑑登記申請書原 本、98年3月23日印鑑登記證明申請書原本1紙、98年3月23 日委任書原本1紙、98年8月3日印鑑登記證明申請書原本1紙 、99年9月16日委任書原本1紙，擇1枚「廖慶爐」印文編為 D4類印文。鑑定結果：一、A2、B2、C2類印文均與D2類印文 不同。二、A3、B3、C3類印文均與D3類印文不同。三、本案 待鑑A1、B1、C1類印文及A4、B4、C4類印文均因印色不勻， 致印文紋線特徵不明，故難與D1類印文及D4類印文比對確認 異同等情，有該局104年9月21日調科貳字第00000000000號 函暨鑑定書各1件、鑑定分析表4件在卷可稽（見本院卷㈡第 54至60頁），是依上開鑑定結果，足證系爭買賣契約暨土地 登記申請書、土地登記委託書上蓋用被上訴人之印文與被上 訴人現存之印鑑均難認為相符。
㈣次查系爭買賣契約記載被上訴人及系爭土地其他共有人廖鶯 彬等5人共同出售系爭土地予國防部陸軍總司令部，上訴人 曾於69年5月9日向新店地政事務所申請土地移轉登記，並於 系爭買賣契約上以手寫註記「廖春秋、廖松鎮、廖銘德、廖 慶爐（即被上訴人）部分及廖鶯彬之109地號暫緩辦理」，
經新店地政事務所初審意見以系爭土地「均屬農業區，而未 於69年間續行辦理所有權移轉登記，又系爭土地除被上訴人 以外之其他出賣人廖鶯彬等5人，均係於簽訂系爭買賣契約 前之69年3月28日即向當時之新店鎮戶政事務所申請印鑑證 明交予上訴人收執，並由上訴人於89年10月25日持向新店地 政事務所辦理廖鶯彬等5人就系爭土地應有部分之移轉登記 ，此觀系爭土地之土地登記申請書上所蓋收件日期、系爭買 賣契約之記載即明，並有廖鶯彬等5人之印鑑證明、戶口名 簿影本、戶籍謄本等件在卷可稽（見本院卷㈠第60頁、第64 頁、第66至87頁），足證上訴人於69年5月9日向新店地政事 務所申請辦理系爭土地所有權移轉登記時，確未曾取得被上 訴人及廖王扁之印鑑證明及被上訴人之戶口名簿影本、戶籍 謄本，茍被上訴人確於69年4月15日與上訴人簽訂系爭買賣 契約，出售系爭應有部分予上訴人，衡情被上訴人自當交付 印鑑證明及戶口名簿影本、戶籍謄本等過戶所需文件予上訴 人，俾辦理系爭應有部分之所有權移轉登記，惟上訴人於69 年間既未能取得被上訴人之印鑑證明及戶口名簿、戶籍謄本 等相關所需文件，自難認上訴人已舉證證明系爭買賣契約上 蓋用被上訴人及廖銘德、廖慶爐當時法定代理人廖王扁之印 文確為真正。再查上訴人於89年9月13日向新店地政事務所 申請系爭土地所有權移轉登記時，復經新店地政事務所於89 年9月20日函復稱：「本案經審查結果尚應補正如下：（五 ）案附廖慶爐戶口名簿影本所載身分証字號與印鑑證明不符 ，請查明後補正」（見本院卷㈠第56至57頁），堪認上訴人 於89年間第二次申請系爭土地所有權移轉登記時，雖曾檢附 被上訴人廖慶爐之戶口名簿影本及印鑑證明，惟二者所載之 身分證統一編號並不相符，茍被上訴人確以系爭買賣契約出 售系爭應有部分予上訴人，衡情廖慶爐交付之戶口名簿及印 鑑證明上所載身分證統一編號必當相符，除廖慶爐以外之被 上訴人亦當依約交付過戶所需之印鑑證明、戶口名簿影本及 戶籍謄本等文件，益證上訴人確未取得被上訴人廖慶爐辦理 系爭應有部分過戶所需之真正戶口名簿影本及印鑑證明，且 於89年第二次申請系爭土地所有權移轉登記時，仍未能提出 其餘被上訴人及廖王扁之戶口名簿及有效之印鑑證明，顯難 認上訴人已舉證證明系爭買賣契約上蓋用被上訴人及廖王扁 之印文為真正，或被上訴人確有出售系爭應有部分予上訴人 之事實。再查系爭買賣契約之買受人即當時陸軍總司令部之 承辦人為蕭如山，然該員已於69年10月1日奉令退伍，相關 人事資料已逾保存年限，其年籍資料及現今聯絡方式均查無 資料，亦有國防部軍備局工程營產中心104年7月17日備工土
獲字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷㈡第47頁），自 難認上訴人已舉證系爭買賣契約上被上訴人之印文為真正。 另廖王扁雖曾收受臺灣大學給付廖王扁占有另筆土地之地上 物補償金，及被上訴人曾於98年9月8日寄發存證信函予上訴 人請求給付土地使用費，然新北市新店區公所（原銜為臺北 縣新店鎮公所）上開64年8月15日函文（見原審卷第77頁） 中並未敘及有關系爭應有部分，顯與系爭應有部分無涉，又 被上訴人所發存證信函中僅主張系爭土地「自69年11月起由 國防部作為新店監獄使用」，並請求上訴人給付5年使用費 等語（見原審卷第105至106頁），未敘明國防部占有系爭土 地之權源，亦難以此推認被上訴人有出賣系爭應有部分之事 實，故上訴人主張系爭買賣契約為真正云云，顯難憑採。 ㈤上訴人又主張系爭買賣契約為公文書，應推定為真正云云。 惟查上訴人主張其向被上訴人價購系爭應有部分，並簽訂系 爭買賣契約，系爭買賣契約顯非國防部陸軍總司令部之承辦 人按其職務，於法令規定之權限內，依照法定方式製作之文 書，而係國防部陸軍總司令部所屬公務員，代理國防部陸軍 總司令部與他人間簽訂之私法上買賣契約，其性質自非公文 書，尚無民事訴訟法第357條有關公文書推定為真正規定之 適用，自仍應由提出文書之人即上訴人舉證證明其為真正， 尚難僅憑系爭買賣契約之買受人為國防部陸軍總司令部，遽 認系爭買賣契約為公文書。故上訴人主張系爭買賣契約為公 文書，應推定為真正云云，亦屬無據。
㈥又按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、 農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部 分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者， 其人數不予計算，土地法第34條之1第1項固有明文。共有人 依土地法第34條之1第1項出賣共有土地之全部，就各該共有 人言，仍為出賣其應有部分，不過對於其他共有人之應有部 分，有權代為處分而已（最高法院78年5月23日78年度第12 次民事庭會議決議㈠參照）。故共有人過半數及其應有部分 合計過半數同意，或應有部分合計逾3分之2之共有人同意， 得處分共有物之全部，並對其他共有人之應有部分有權代為 處分，若共有人僅係處分其自己所有之應有部分，其處分之 效力自不及於其他共有人所有之應有部分。上訴人另主張縱 無法證明系爭買賣契約上被上訴人及廖王扁之印文為真正， 惟系爭買賣契約業經系爭土地之其餘共有人蓋章，同意出售 系爭土地予上訴人，已逾共有人過半數及其應有部分合計過 半數之同意，暨系爭土地應有部分合計逾3分之2之共有人出 售系爭土地予上訴人，依土地法第34條之1，系爭買賣契約
效力應及於被上訴人云云。惟查依系爭買賣契約之記載，上 訴人與廖鶯彬等5人就系爭土地簽訂買賣契約，係由上訴人 向廖鶯彬等5人買受其等所有系爭土地之應有部分，且因上 訴人於69年間無法提出被上訴人及廖銘德、廖慶爐2人當時 法定代理人廖王扁之印鑑證明，始於系爭買賣契約註記廖鶯 彬等5人分別所有之應有部分比例，暨就被上訴人所有系爭 應有部分暫緩辦理所有權移轉登記，嗣上訴人於89年間第二 次向地政事務所申請系爭土地所有權移轉登記時，亦係僅就 廖鶯彬等5人就系爭土地之應有部分申請辦理移轉登記，此 觀上訴人89年10月25日土地登記申請書及所附申請登記清冊 、69年土地登記申請書、土地登記委託書、系爭買賣契約（ 見本院卷㈠第49至52頁、第60至65頁），堪認廖鶯彬等5人 顯係出售其等自己所有系爭土地之應有部分，並非依土地法 第34條之1之規定出售系爭土地所有權全部，自難謂訴外人 廖鶯彬等5人處分其自己所有應有部分之效力及於被上訴人 。故上訴人主張廖鶯彬等5人處分系爭土地應有部分，效力 應及於被上訴人所有之系爭應有部分云云，亦屬無據。 ㈦上訴人又主張國防部陸軍總司令部於69年4月15日代中華民 國向被上訴人等人買受系爭土地，並以買賣為登記原因，將 系爭土地所有權登記為中華民國，嗣行政院於96年間將系爭 土地自國防部軍備局無償撥用予上訴人，系爭土地所為之登 記，依土地法第43條規定，應賦予絕對真實之效力，被上訴 人自不得否認系爭買賣契約之效力云云。惟按土地法第43條 所稱依本法所為之登記，有絕對效力，係為保護第三人交易 之安全，將登記賦予絕對真實之效力，為不動產物權登記公 信力之規定，該信賴登記而受保護之規定，除須為信賴登記 之善意第三人，並有移轉不動產所有權之合致意思，及發生 物權變動登記之物權行為外，必以依合法有效之法律行為而 取得者，始得稱之（最高法院101年台上字第1412號判決意 旨參照）。經查上訴人與廖鶯彬等5人就其等原有系爭土地 之應有部分簽訂系爭買賣契約，嗣由上訴人於89年10月25 日向新店地政事務所申請就廖鶯彬等5人所有系爭土地之應 有部分辦理所有權移轉登記為中華民國所有，並經行政院於 96年8月15日以院授財產接字第0000000000號函將系爭土地 中之1219、1196、1208地號土地（重測前之105之1、105之2 、105之6地號）土地應有部分6分之5撥用予上訴人，惟被上 訴人所有系爭應有部分從未移轉登記予國防部陸軍總司令部 或中華民國，而係由被上訴人於99年10月12日以買賣為原因 ，移轉登記予訴外人翁興木，由翁興木於100年3月18日贈與 新北市，有土地登記謄本、國防部軍備局工程營產中心100
年4月7日函暨撥用土地清冊可按（見原審卷第19至38頁、第 107至115頁、第12至15頁），復有本院依職權向新店地政事 務所調閱上訴人於89年10月25日申請辦理廖鶯彬等5人所有 系爭土地之應有部分所有權移轉登記相關申請資料在卷可憑 （見本院卷㈠第48頁以下），是被上訴人所有系爭應有部分 既從未辦理所有權移轉登記予上訴人，上訴人復未舉證證明 其與被上訴人間就系爭應有部分有移轉所有權之意思合致， 尚難認上訴人已因信賴不動產之登記而為所有權移轉之法律 行為，故本件上訴人自無受土地法第43條登記絕對效力可言 。上訴人主張系爭土地之登記應賦予絕對真實之效力，被上 訴人不得否認系爭買賣契約為真正云云，顯屬無據。 ㈧基上，系爭買賣契約為私文書，上訴人未舉證證明系爭買賣 契約上被上訴人及被上訴人廖銘德、廖慶爐於69年間之法定 代理人廖王扁之印文為真正，且系爭土地除被上訴人外之其 餘共有人廖鶯彬等5人係處分其自己之應有部分，非依土地 法第34條之1處分系爭土地全部，故廖鶯彬等5人與上訴人簽 訂買賣契約之效力不及於被上訴人，又本件並無土地法第43 條規定之適用，故上訴人主張系爭買賣契約因可歸責於被上 訴人之事由致給付不能，向被上訴人請求損害賠償，自屬無 據。又上訴人既不得本於系爭買賣契約向被上訴人請求損害 賠償，故本院亦毋庸再審究廖王扁是否為被上訴人廖銘德、 廖慶爐之利益而處分系爭應有部分、系爭買賣契約是否適用 契約成立當時之土地法第30條規定而無效、兩造是否預期於 不能之情形除去為給付、上訴人是否受有損害、上訴人之請 求權是否罹於消滅時效，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人未舉證證明系爭買賣契約上被上訴人及被 上訴人廖銘德、廖慶爐於系爭買賣契約簽訂時之法定代理人 廖王扁之印文為真正，故上訴人主張被上訴人依系爭買賣契 約應移轉系爭應有部分之給付陷於不能，請求被上訴人賠償 ，洵屬無據。從而，上訴人依民法第226條第1項之規定，請 求被上訴人應各給付4,472,178元，及各自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理 由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並 無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
書記官 蔡宜蓁
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。