臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第668號
抗 告 人 國立華僑實驗高級中學
法定代理人 蔡枳松
代 理 人 杜俊謙律師
上列抗告人因與相對人柏升開發有限公司間定暫時狀態之處分事
件，對於中華民國104年4月1日臺灣新北地方法院104年度全字第
67號所為裁定，提起抗告，並追加陳柏升為相對人，本院裁定如
下：
主 文
抗告駁回。
追加之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按在第二審追加原非當事人之人為他造當事人，除合於民事 訴訟法第255條第1項第5款 「該訴訟標的對於數人必須合一 確定時，追加其原非當事人之人為當事人」之情形外，不能 僅因原他造當事人無異議並為本案之言詞辯論而認為合法（ 最高法院94年度台抗字第916號裁判意旨參照） 。又在第二 審追加原非當事人之人為他造當事人，涉及被追加者之審級 利益，亦不能因原為他造當事人之人表示同意而認為合法（ 最高法院29年上字第1767號判例參照）。抗告人於原審聲請 假處分之事實為相對人柏升開發有限公司（下稱柏升公司） 與伊於民國96年5月1日簽訂有委外修建營運契約（下稱系爭 契約），惟柏升公司未取得建照及使用執照即為建造及使用 行為， 致原為合法之國有建物即新北市○○區○○路0段00 號（下稱系爭建物）成為違法建物，相對人至今仍使用該違 法建物對外營業云云，嗣於本院追加陳柏升為相對人，主張 陳柏升為柏升公司之實際負責人，目前陳柏升無權占有系爭 建物對外營業云云，核無「該訴訟標的對於數人必須合一確 定時，追加其原非當事人之人為當事人」之情形，陳柏升並 非第一審當事人，抗告人追加其為當事人，將使其喪失第一 審之審級利益，對其保障，亦有欠週，故抗告人對陳柏升所 為追加之聲請，於法自有未合，應予駁回。
二、於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1 項但書、第255條第1項第2款定有明文， 此項規定於抗告程 序準用之，同法第495條之1亦有規定。所謂請求之基礎事實 同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性， 各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原 請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行中，在相當程度範
圍內具有同一性或一體性得期待於後請求之審理予以利用， 俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而 為統一解決紛爭，且無害於他造當事人程序權之保障或造成 突襲性裁判，俾符訴訟經濟者而言，並不涵蓋所有社會生活 上之客觀紛爭事實 （最高法院97年度台抗字第764號裁判意 旨參照）。抗告人於原審主張上開第一項所述事實，於原審 聲請:
（一）相對人就現占有於中華民國所有之系爭建物， 應交付 占有與聲請人。
（二）相對人停止使用座落新北市○○區○○路0段00號之華 僑水上育樂世界游泳池（下稱系爭游泳池）。
（三）相對人就現占有系爭建物， 不得為接水、接電、使用 借貸、出租及其他一切使用收益行為。
（四）相對人就系爭建物所有權， 不得為讓與、設定抵押及 其他一切處分行為。
（五）相對人就現占有 系爭建物應容許聲請人隨時指定人員 進入該建物瞭解相對人使用土地、建築物、 基地上之 附屬設施及相關資產之狀況，不得以任何方式阻攔。 嗣提起抗告後，抗告聲明除請求撤銷原裁定外，並聲明如下 ：
（一）先位抗告聲明：
１、相對人即代表人吳淑娟停止使用系爭游泳池。 ２、相對人即代表人吳淑娟就現占有之系爭建物，除交付占 有予聲請人外，不得為接水、接電、使用借貸、出租及 其他一切使用收益行為。
３、相對人即代表人吳淑娟就現占有系爭建物，除移轉登記 與抗告人外，不得為讓與、設定抵押及其他一切處分行 為。
４、抗告及訴訟費用由相對人負擔。
（二）備位抗告聲明：
１、相對人即代表人吳淑娟於至新北市工務局陳述意見及補 行公共安全檢查簽證及申報作業前，應停止使用系爭游 泳池。
２、相對人即代表人吳淑娟於至新北市工務局陳述意見及補 行公共安全檢查簽證及申報作業前，應就現占有系爭建 物，除交付占有於抗告人外，不得為接水、接電、使用 借貸、出租及其他一切使用收益行為。
３、相對人即代表人吳淑娟於至新北市工務局陳述意見及補 行公共安全檢查簽證及申報作業前，應就系爭建物所有 權，除移轉登記與抗告人外，不得為讓與、設定抵押及
其他一切處分行為。
４、抗告及訴訟費用由相對人負擔。
嗣於104年8月17日追加相對人陳柏升並變更抗告聲明如下（ 本院卷第65、66頁）:
１、禁止相對人就系爭游泳池等建物及新北市○○區○○段 000號土地（下稱系爭土地） 為任何使用、收益、接水 、接電及相類之處分。
２、禁止相對人就座落於系爭土地之系爭游泳池等建物及系 爭土地於申請取得建築報照與使用執照前為任何使用、 收益、接水、接電及相類之處分。
３、禁止相對人進入系爭游泳池等建物及系爭土地。 ４、准許抗告人暨所指定人員進入系爭游泳池及系爭土地為 建築結構安全鑑定及更換門鎖等行為，相對人不得為任 何阻止行為。
５、願供擔保請准宣告假執行。
抗告人變更前、後之聲明均係主張因與柏升公司間系爭契約 所生對相對人使用系爭建物、系爭游泳池等與否有定暫時狀 態必要之同一基礎事實，依前揭規定，應予准許。三、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲 假處分。非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行， 或甚難執行之虞者，不得為之。聲請假處分者，就請求及假 處分之原因，應釋明之。而於爭執之法律關係，為防止發生 重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要 時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟 能確定該爭執之法律關係者為限。 民事訴訟法第532條、第 533條、第526條、第538條第1項、第2項定有明文。 所稱爭 執之法律關係，即被保全之權利，凡當事人間得主張一定之 實體法上權利，且得以本案訴訟確定者，均屬之。而法院於 判斷聲請人之損害是否重大、危險是否急迫、有無必要等不 確定法律概念時，應較量聲請人因定暫時狀態處分所可獲得 確保之利益，或因未處分致本案判決勝訴時所生之損害，與 相對人因該處分所蒙受之不利益或損害，或未為該處分所可 能取得之利益，並視規制性處分或滿足性處分、重大性或急 迫性、釋明難易程度、身分法益或財產法益、公益或私益、 社會地位高低或經濟上強弱勢、是否有不可回復之重大損害 等情形決之。又定暫時狀態處分之聲請，應表明其請求之原 因及定暫時狀態之原因，並均應釋明之，前者之表明及釋明 ，係供法院判斷當事人間有無爭執之法律關係，僅須使法院 大致相信聲請人對於相對人有一定實體法上之權利，且得以 本案訴訟確定者即足，至於該實體法上權利是否確係存在、
本案請求有無理由，要屬本案訴訟應判斷之實體事項，尚非 受理定暫時狀態處分聲請之法院所應審究者。後者之表明及 釋明，則係供法院判斷有無准許何項特定內容之定暫時狀態 處分必要 （最高法院99年度台抗字第915號裁定意旨參照） 。
四、抗告人聲請及抗告意旨略以：兩造間簽訂有系爭契約，惟相 對人未依約於依法取得建造及使用執照情形下，進行建造及 使用行為(下稱系爭行為)，致原為合法之系爭建物成為違法 建物，且不理會伊屢次請求依法辦理，迄今仍使用系爭建物 對外營業，賺取違法暴利。該違法利用違建物對外營業，致 使不特定第三人於不知情狀況下發生有身處於違法建物室內 之危安顧慮，更易造成廣大不特定第三人受有重大之損害， 矧就違法建物立即坍塌之高可能性，使用該建物之泳客隨時 有生命及身體之急迫危險。伊依系爭契約通知相對人，欲指 定人員約30位前往瞭解相對人使用伊之土地、建築物、基地 上之附屬設施及相關資產之狀況，為相對人所拒。兩造就伊 得否進入游泳池之法律關係有所爭執，足見本件確有爭執之 法律關係存在。伊因相對人違法使用伊管理之系爭土地致受 有對國家重要資產未盡善良管理之重大損害，故有定暫時處 分必要， 且法院應依民事訴訟法第222條依職權就當事人已 證明受有損害而未能證明之數額，就所受損害之數額應自由 心證定其數額。另本件有從事法之續造及法律見解之原則上 重要性事由，本件因相對人占有系爭土地上之設施並逕行供 公眾使用之情形，是否有國家賠償法之適用不無疑問，而對 國家賠償法第3條第1項具有從事法之續造之實益；且本件抗 告人業經監察院調查，監察院調查後之意見（下稱系爭調查 意見）中稱「有公權力不彰，損及政府威信」等語，故本件 符合「重大之損害」、「急迫之危險」要件，爰依民事訴訟 法第538條、第532條規定，求為如上開第二點所述之聲明。 原法院於104年4月1日以104年度全字第67號裁定（下稱原裁 定）駁回伊之聲請，顯有未洽，爰依法提起抗告，聲請廢棄 原裁定，並變更抗告聲明如上開第二點所述。
五、相對人辯稱：抗告人前以相同理由聲請假處分，業經最高法 院以103年度台抗字第1079號裁定駁回確定， 抗告人再為本 件聲請，自應駁回。本件系爭游泳池乃程序違建，非實質違 建，只需補行政程序之作業，難認有何急迫之危險。本件相 對人已投資數千萬元，相對人目前正當營業收入扣除必要之 水電費，不足填補伊之鉅額虧損，亦無何急迫之危險可言。 並答辯聲明:抗告駁回。
六、查:
（一）關於爭執之法律關係部分：
查，抗告人以相對人有違反兩造間系爭契約之行為，經命 改善仍未改善，且拒絕伊進入系爭游泳池進行營運監督作 業之相關事宜，兩造就伊得否進入系爭游泳池之法律關係 有所爭執等情，業據提出建物所有權狀、新北市政府工務 局函、抗告人之函稿、系爭建物照片、中華民國仲裁協會 103年仲聲（義） 字第25號仲裁判斷書、律師函稿、監察 院103年7月11日院台教字第0000000000號函（見原法院卷 第9至69頁） ，足見兩造間確有爭議存在，堪認已就「請 求原因」為相當之釋明。
（二）關於本件定暫時狀態處分之原因部分：
１、查抗告人陳稱其於102年9月16日起至104年2月間，曾多次 發函要求相對人於取得建照執照並申請使用執照前暫停營 業，相對人迄今仍使用系爭建物對外營業，賺取違法暴利 等語 （見原法院卷第17至29頁、本院卷第9頁），並提出 相對人營運系爭建物之現場照片、販售門票（見原法院卷 第32至38頁）在卷可稽，足認系爭建物修建完成後開始營 運起迄今，均係由相對人營業使用，則此為系爭建物使用 之現狀，即可認定。抗告人既自102年9月16日起即發函通 知相對人因其未取得建造執照而請求相對人停止營業，足 認抗告人主張因相對人未取得建造執照而使用系爭土地、 系爭建物、系爭游泳池而有急迫情事云云，已難採信。參 之抗告人前以相對人改建系爭游泳池時未經申請建造執照 與使用執照，易致不特定第三人有重大損害而有急迫之危 險云云，聲請假處分經駁回確定一節，則有相對人提出之 最高法院103年度台抗字第1079號裁定在卷可稽， 且經抗 告人收受該等資料後所未爭執（見本院卷第44、45及55頁 反面），益證抗告人主張本件有急迫危險云云，尚難採信 。且相對人持續使用系爭建物既非變更現狀，亦核無「現 狀變更」而有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形。 從而，抗告人主張本件有假處分之必要，亦核無可採。 ２、再者，新北市政府工務局103年4月9日函敘明： 系爭建物 違反建造法部分，乃「擅自破壞樓板（頂板）」、「擅自 增建夾層、樓板 (挑空部分填平）」等未經核准擅自變更 使用行為及未維護建築物合法使用與構造及設備安全，應 於103年4月15日前以書面向新北市政府工務局陳述意見及 補行辦理建造物公共安全檢查簽證及申報作業等情（見原 法院卷第10頁) 。而新北市政府違章建造拆除大隊103年4 月2日違章建造認定通知書則記載： 系爭建物經勘查，係 屬「程序違建」，應於30日內至新北市政府工務局補行申
請建築執照等語（見原法院卷第12頁），可認相對人未領 建築執照而在系爭建物上擅自興工之違建，屬於程序上疏 失，而應以書面向新北市政府工務局陳述意見及補行辦理 公安檢查及申報作業。難認抗告人所稱倘相對人利用系爭 建物對外營業，因有立即坍塌之高度可能性，將導致不特 定第三人有生命及身體之急迫危險，以及造成重大之損害 乙事為真。抗告人執此主張系爭建物繼續營業將危害不特 定多數人之安全，而有為系爭建物建築結構安全鑑定及更 換系爭建物門鎖云云，尚難逕信。
３、再者，系爭調查意見僅係監察院對於兩造間之系爭建物執 照申請等爭議，就抗告人未積極督促相對人依法令及契約 規定，取得建造及使用執照，監督作為流於形式，對於相 對人違約情事未能即時依契約執行，以維護學校權益，更 畏於相對人之言語恫嚇而姑息容忍等情，認應對抗告人監 督管理不周及執行不力之失予以究責，要與系爭建物是否 具有實質急迫危險性無涉，至抗告人所稱因相對人違法使 用系爭建物致其受有對國家重要資產未盡善良管理義務而 受有重大損害云云，兩造間之系爭契約為私法上契約，核 與抗告人本於公法上地位為系爭土地、系爭建物之管理機 關無涉，抗告人上開主張自難採信。
４、綜上，抗告人既未提出其他任何具體之證據釋明，究竟有 何發生重大損害或急迫之危險或其他相類情形存在，而有 定暫時狀態假處分必要之情事，縱抗告人陳明願供擔保， 以補釋明之欠缺，亦不能准其定暫時狀態處分之聲請。至 抗告人所陳 本院應依民事訴訟法第222條依職權調查抗告 人所受損失云云，惟抗告人為防止何重大損害，依前揭說 明而乃抗告人就其得聲請為定暫時狀態之處分應為之釋明 ，抗告人主張法院應依職權調查之，自難採信。至抗告人 所主張本件具有從事法之續造之實益云云，亦核與定暫時 狀態處分之聲請無涉，併此敘明。
５、系爭土地、系爭建物既為抗告人所管理，抗告人自得於其 將來所提本案訴訟請求相對人返還系爭土地、建物及回復 原狀以彌補其損害，前揭證據無從釋明抗告人於前揭本案 訴訟確定前如不定暫時狀態處分，抗告人將受有何重大損 害，或急迫危險，而有定暫時狀態處分之必要。此外，抗 告人復未提出其他能即時調查之證據，以釋明本件有定暫 時狀態處分之原因，即未盡釋明之義務，而非釋明有所不 足，揆諸前開說明，縱其陳明願供擔保，法院亦不得命供 擔保准許之，本件抗告人對相對人聲請定暫時狀態處分， 自屬不能准許。
七、原裁定駁回抗告人之聲請，於法核無不合。抗告意旨指摘原 裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 陳章榮
法 官 許翠玲
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
書記官 張淑芳
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