臺灣高等法院民事判決 104年度家上字第188號
上 訴 人 財政部國有財產署北區分署
法定代理人 黃偉政
訴訟代理人 吳嘉榮律師
被上 訴 人 謝光中
謝光華
共 同 何家怡律師
訴訟代理人
上列當事人間請求確認收養關係成立事件，上訴人對於中華民國
104年6月15日臺灣臺北地方法院103年度親字第41號第一審判決
提起上訴，經本院於104年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人謝光中、謝光華（以下合稱被上訴人，單指其中一 人逕稱其姓名）主張：謝光中（男，45年6月2日出生）、謝 光華（男，46年11月20日生）之生母均為林廖儉，分別於46 年1月24日、47年12月5日為訴外人謝鴻基收養，被繼承人即 謝鴻基之配偶謝高美膺嗣於46年8月27日自香港遷入來臺初 設戶籍，即與謝鴻基共同撫育伊等，且謝鴻基於57年8月27 日死亡後，仍由謝高美膺獨力撫養伊等長大成人，是謝高美 膺自幼撫養伊等，並有視為自己子女之意思。且依修正前民 法第1079條但書規定，自幼撫養為子女者，法未明定應得生 父母之同意，衹須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意 思即可，故伊等與謝高美膺應已成立收養關係等語。爰為聲 明：請求確認被上訴人與謝高美膺間之收養關係成立等語。二、上訴人則以：被上訴人受謝高美膺撫養時雖均未滿7歲，惟 其生母林廖儉僅代理被上訴人與謝鴻基成立收養關係，收養 關係僅存在於被上訴人與謝鴻基之間，而與謝高美膺無關； 且被上訴人之戶籍資料仍登載生母為「林廖儉」、養父為「 謝鴻基」，並無任何養母之記載，是謝高美膺應無收養被上 訴人之意思。又被上訴人未經其法定代理人林廖儉以書面代 為或代受收養之意思表示，不得僅以自幼撫養為子女之事實 ，即認已成立收養關係，故本件應無修正前民法第1079條但 書規定之適用，自應駁回被上訴人之訴云云。
三、被上訴人於原審之起訴聲明：確認被上訴人謝光中、謝光華 與謝高美膺間之收養關係成立。上訴人答辯聲明：被上訴人 之訴駁回。
原審諭知被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴
聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。被上 訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第36-37頁，並依判決格式修 正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：(一)被上訴人謝光中（原名為廖光中）、謝光華（原名為林光華 ）2人之生母均為林廖儉，謝鴻基分別於46年1月24日、47年 12月5日將之收養為養子。
(二)謝鴻基之配偶即被繼承人謝高美膺係於46年8月27日自香港 遷入台灣初設戶籍，嗣於46年9月16日遷移戶籍至台北市木 柵148之6號（即台北市○○區道○路00號）址，並擔任該戶 「戶長」；被上訴人2人皆於48年5月26日遷入謝高美膺之戶 內，親屬稱謂為「養子」，並於記事欄註記「養父謝鴻基」 。
(三)被繼承人謝高美膺於102年12月6日死亡，死亡後因繼承人有 無不明，且未經親屬會議選定遺產管理人，謝光中以利害關 係人之地位，向原法院聲請選任遺產管理人，經原法院以10 3年度家聲抗字第63號裁定選任上訴人為被繼承人謝高美膺 之遺產管理人，並於103年10月23日確定在案（見原審卷第5 -8頁之民事裁定暨確定證明書、第14頁之除戶謄本）。(四)被上訴人2人為繼承謝高美膺之遺產，分別向戶政機關申請 補填養母姓名為「謝高美膺」，經戶政機關函覆如下： 台北市文山區戶政事務所以103年06月18日北市○○○○○ 00000000000號函覆被上訴人謝光中，略以：「說明…查 台端原名廖光中，45年6月2日出生，46年1月24日被謝鴻基 單獨收養改從養父姓為謝光中，謝高美膺女士46年8月27日 自香港遷入台灣初設戶籍，謝鴻基先生57年8月27日死亡， 台端前後連貫戶籍資料皆登載養父姓名『謝鴻基』迄今，並 未有養母姓名，現戶戶籍資料並無錯誤或脫落之情事。…… …至台端48年5月26日遷入本籍木柵鄉（49年10月21日改 制為木新里）道南路30號謝高美膺女士戶內時，稱為雖登載 『養子』，然從前後連貫戶籍資料判斷，此項稱為養子之登 載應係誤錄。」（見原審卷第29-31頁之台北市文山區戶政 事務所函）。
台北市大同區戶政事務所103年06月18日北市○○○○○000 00000000號函覆被上訴人謝光華，略以：「說明…案查台 端戶籍資料，原登記姓名林光華、出生日期民國46年11月20 日、母姓名林廖儉、出生別四男，民國47年12月5日被謝鴻 基君單方收養，改從養父姓為謝光華。…經查台端連貫戶 籍資料皆登載養父姓名『謝鴻基』迄今，並未有養母姓名之 登載，雖於民國46年9月11日在『謝高美膺』戶內設籍時戶
籍資料登謂稱『養子』，惟嗣75年5月3日其改住台端戶內時 ，戶籍資料登載為『家屬』。」（見原審卷第32-33頁之台 北市大同區戶政事務所函）。
五、本院得心證之理由：
(一)按關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除民法親 屬編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。又收養子 女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限，民法 親屬編施行法第1條後段及74年6月5日修正生效前民法第107 9條分別定有明文。而74年6月5日修正生效前之民法第1079 條所謂「自幼」，係指未滿七歲；「撫養」則指以有收養他 人之子女為自己之子女之意思養育在家而言；民法修正前之 收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為，既不以 書面為必要（司法院31年院字第2332號解釋、35年院解字第 3120號解釋、大理院5年上字第1123號解釋意旨參照），易 言之，74年6月5日修正生效前之民法第1079條但書規定，收 養人收養未滿七歲無意思能力之被收養人，應認為係收養人 單方之收養意思與自幼撫育之事實結合而成立養親子關係， 不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效之要件，法律亦 未明定應得生父母之同意，故祇須有自幼撫養之事實，並有 以之為子女之意思即可成立，亦不以訂立書面為必要（最高 法院102年度台上字第2301號、103年度台上字第528號、93 年度台上字第1506號裁判意旨參照）。
(二)被上訴人主張謝高美膺將伊等視為自己子女而自幼撫養，且 於謝鴻基往生後，仍由謝高美膺獨力拉拔長大，視如己出， 謝高美膺顯有收養伊等為其子女之意思，故伊等與謝高美膺 間應已成立收養關係等語。惟此為上訴人所否認，並以上揭 情詞置辯。經查：
謝光中（45年6月2日生）、謝光華（46年11月20日生）之生 母均為林廖儉，謝鴻基分別於46年1月24日、47年12月5日將 之收養為養子；被繼承人謝高美膺為謝鴻基之配偶，於46年 8月27日自香港遷入台灣初設戶籍，嗣於46年9月16日遷移戶 籍至台北市木柵148之6號（即台北市○○區道○路00號）址 ，並擔任該戶「戶長」；被上訴人皆於48年5月26日遷入謝 高美膺之戶內，親屬稱謂為「養子」，並於記事欄註記「養 父謝鴻基」等語，此為兩造所是認（見不爭執事項、） ，並有收養登記申請書、戶籍登記簿謄本等在卷可按（見原 審卷第9-13頁、第27-28頁、本院卷第56-67頁），且經本院 核閱無誤。可見謝高美膺於46年8月27日來台與被上訴人、 謝鴻基同住生活時，被上訴人2人均為未滿7歲之未成年人， 堪以認定。又證人謝嘉民（即被上訴人之弟）已於原審證述
：伊從有記憶以來，伊和被上訴人就與謝鴻基、謝高美膺同 住在一起，都是謝高美膺照顧伊與被上訴人，她有將伊與被 上訴人當成自己的小孩來照顧，伊從小都叫謝高美膺為媽媽 ，被上訴人也都叫她媽媽，沒有其他稱呼；伊九歲時父親謝 鴻基就過世，當時大哥謝光中13歲、二哥謝光華11歲，母親 謝高美膺沒有改嫁，就一直照顧伊與被上訴人2人。伊小時 候根本不知道林廖儉此人，謝高美膺也從未提過母親不是她 ，三兄弟與母親謝高美膺感情不錯，一直同住在一起，謝光 中結婚後才搬去謝高美膺買的木新路房子居住，謝光華則是 結婚後搬出去住，伊於服役完畢工作幾年後，有在景美買房 子，謝高美膺也搬來景美與伊同住，直到去世為止等語（見 原審卷第119-121頁）。並提出被上訴人、謝嘉民與謝高美 膺之生活照片多張為證（見原審卷第127-129頁），而依上 述生活照片所示，可知證人謝嘉民所述伊及被上訴人2人自 幼即與謝高美膺同住生活，並由謝高美膺將渠等撫育成人乙 事，應非虛情，復與被上訴人主張之事實悉相符合，堪予採 信。又依台北市文山區戶政事務所函附之戶籍資料所示，高 美膺於46年8月27日自香港遷入台灣初設戶籍後，即與謝鴻 基、被上訴人2人及謝嘉民同住生活，謝鴻基嗣於57年8月27 日死亡後，被上訴人2人、謝嘉民仍與謝高美膺同住等情無 誤（見本院卷第65頁），已如前述。衡情謝高美膺苟無收養 被上訴人為自己子女之意思，則於謝鴻基往生後，理應將被 上訴人交還生母林廖儉，何需於謝鴻基往生後，仍含莘茹苦 獨自撫養被上訴人長大成人。另證人謝碧玉（即林廖儉之女 兒）亦於原審證述：謝鴻基是伊的生父，伊與大哥林福官、 林明德，還有姊姊湯良玉與林廖儉一起住，被上訴人與謝嘉 民從小就與謝高美膺一起生活，謝鴻基在謝高美膺來台之前 就已經娶她，因為林廖儉與謝鴻基沒有婚姻關係，謝高美膺 來台後，就要謝鴻基不能與林廖儉在一起，且謝高美膺受傷 不能生育，就說要收養被上訴人2人和謝嘉民，林廖儉就自 己帶4個小孩；被上訴人2人與謝嘉民從小就是與謝高美膺一 起生活，林廖儉沒有幫忙扶養被上訴人2人，只有去探視而 已。伊有聽林廖儉說過當時謝高美膺有跟父親謝鴻基說她想 要小孩，想要收養他們當成自己小孩等語（見原審卷第122 -124頁）。由此益徵被上訴人主張上情，應無非據。是以被 上訴人2人自幼即與謝高美膺同住生活，並由謝高美膺撫養 照顧，雙方互以母子相稱，且於父親謝鴻基死亡後，仍由謝 高美膺將之撫育成人，顯見謝高美膺確有收養被上訴人為自 己子女之意思等情無疑。上訴人空言抗辯：謝高美膺係為延 續謝家之血緣而自幼撫養被上訴人，並無收養被上訴人之意
思云云，核與常情不符，自無可採。
又按，74年6月5日修正生效前之民法第1079條但書所定自幼 撫養為子女者，收養人祇須有收養他人未滿7歲之子女為自 己之子女之意思，並養育在家已有相當期間即可，並無訂立 書面之必要。查謝高美膺既有自幼撫養被上訴人之事實，並 有以之為自己子女之意思，則謝高美膺與被上訴人或其生母 林廖儉縱未訂立書面收養契約，亦不影響收養之成立。次查 ，被上訴人謝光華已於原審陳述：伊國小四、五年級父親過 世時，林廖儉有去學校找伊一、二次，才知道她是伊生母， 但她只是來關心伊，伊仍與謝高美膺同住生活，由謝高美膺 照顧三兄弟，林廖儉也沒有回來同住或幫忙照顧伊等。因為 伊本身是殘障，林廖儉比較有與伊聯絡，其他兄弟與林廖儉 沒有聯絡，林廖儉也叫伊不要告訴他們，且伊三兄弟於林廖 儉死亡時並未回去參加喪禮等語（見原審卷第51-52、122頁 ）。而證人湯碧玉亦於原審證述：「母親有時候偶爾帶我們 去學校找謝光華，也有找過謝光中，但謝光中不太理他。」 、「我母親只有去探視被上訴人，沒有扶養他們。」、「（ 問：林廖儉當時係何意思將被上訴人2人交給謝鴻基和謝高 美膺？）謝高美膺跟父親說她想要小孩，所以想要收養他們 ，當成自己小孩。」、「謝高美膺本來好像只要大哥，不要 領養伊二哥，因為他腳有問題，林廖儉抗議為何只帶大哥， 所以後來兩個都帶給她去養。」等語（見原審卷第122-124 頁）。衡情證人湯碧玉既為林廖儉之女兒，並與林廖儉同住 生活多年，林廖儉將被上訴人自幼出養於謝高美膺之緣由及 苦衷，如實告知湯碧玉，自與人情無違，故其證述上情應非 虛捏，堪予採信。再衡以林廖儉既為被上訴人之生母，彼此 血脈相連，倘無出養被上訴人之意思，林廖儉理應自己撫養 被上訴人，且於謝鴻基死亡後，更無容任被上訴人與自己骨 肉分離，長年不為異議之理，惟林廖儉捨此不為，僅偶爾前 往學校關心探視被上訴人，核與常理有違。可知林廖儉於46 年間將被上訴人交由謝鴻基、謝高美膺撫養時，應有同意將 被上訴人出養於謝高美膺為子女之意思，洵堪認定。是以被 上訴人主張其生母林廖儉已同意出養等情，應屬可採。上訴 人所辯林廖儉並無出養被上訴人之意思云云，顯與常理有違 ，尚無可取。
至被上訴人之戶籍謄本雖仍登載生母「林廖儉」，並未有謝 高美膺為養母之記載；且謝高美膺於75年5月3日遷往謝光華 戶內時，戶籍資料登載為「家屬」等情，固為兩造所不爭（ 見不爭執事項），並有戶籍登記簿在卷可按（見本院卷第 68頁）。惟74年6月5日修正前之民法第1079條但書規定自幼
撫養為子女者，並非要式行為，不以書面為必要，祇須收養 人單方之收養意思與自幼撫育之事實結合即成立養親子關係 ，並不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效要件，已如 前述。況收養戶籍登記，並非收養關係成立之要件，僅為一 種證明方法而已。是以被上訴人2人之戶籍資料，生母雖仍 登載為「林廖儉」，而無謝高美膺為「養母」之記載，亦無 礙於被上訴人與謝高美膺間收養關係之成立，併此敘明。六、綜上所述，謝高美膺既有將被上訴人2人視為自己子女之意 思並有自幼撫養之事實，縱使謝高美膺與被上訴人間並未簽 立收養書面，亦未辦妥收養登記，然依修正前民法第1079條 但書規定，仍無礙於渠等間收養關係之成立。從而，被上訴 人請求確認其等與謝高美膺間之收養關係成立，為有理由， 應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞
法 官 陳章榮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
書記官 吳欣彥
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。