臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第570號
上 訴 人 順揮營造股份有限公司
法定代理人 高武成
訴訟代理人 紀復儀律師
被上訴人 泰鼎鑫鋼鐵有限公司
法定代理人 鄭仁鈞
訴訟代理人 秦申周
被上訴人 泰勇國際實業有限公司
法定代理人 鄭仁鈞
訴訟代理人 張麗秋
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年3
月31日臺灣臺北地方法院103年度建字第255號第一審判決提起上
訴，本院於104年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人泰鼎鑫鋼鐵有限公司（下稱泰鼎鑫公司）公司之法 定代理人原為楊森族，嗣於民國104年4月29日變更為張英泰 ，再於同年7月10日變更為鄭仁鈞（見本院卷第25至27頁、 第42至45頁新北市政府函、公司變更登記表）；被上訴人泰 勇國際實業有限公司（下稱泰勇公司，與泰鼎鑫公司合稱為 被上訴人）之法定代理人原為張心茹，嗣於103年12月8日變 更為鄭仁鈞（見本院卷第47至49頁新北市政府函、公司變更 登記表）；鄭仁鈞並聲明承受訴訟（見本院卷第51頁），核 與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，合先 陳明。
二、上訴人主張：伊因承攬訴外人築閱開發建設股份有限公司（ 下稱築閱公司）三重大仁段集合住宅新建工程，將其中鋼筋 加工及組立工程（下稱系爭工程）交由泰鼎鑫公司施作，由 泰勇公司擔任泰鼎鑫公司之保證人，並於102年1月29日簽訂 承攬契約書（下稱系爭契約），約定由伊提供鋼筋板料予泰 鼎鑫公司，經泰鼎鑫公司於其加工場完成鋼筋加工及組立後 ，再運至工地現場施作。惟伊陸續交付數量計345萬3730公 斤之鋼筋予泰鼎鑫公司施作，泰鼎鑫公司僅交還328萬0306 公斤之鋼筋，扣除按已綁紮鋼筋可量化數量1.5％比例計算 之耗損鋼筋外，伊受有數量計12萬4220公斤〈市價為新台幣 （下同）221萬1116元〉鋼筋材料之損失，且泰鼎鑫公司未 依約完工，伊因而委由訴外人詠正公司接續完成施作，受有 增加工程款支出計88萬5000元之損害，扣除伊應返還泰鼎鑫
公司之工程保留款165萬2582元及尚未給付之工程款61萬 0478.7元、訴外人曾志君已賠償之75萬元後，泰鼎鑫公司尚 應賠償伊鋼筋材料損失計8萬3056元（詳如附表所示）；另 泰鼎鑫公司遲延完工，依系爭契約第6條第5款約定，伊得請 求逾期違約金79萬0048元等情。爰依系爭契約第6條第5款約 定、民法第226條、第260條及第263條、保證契約規定，求 為命泰鼎鑫公司給付87萬3140元，並加計自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止之法定遲延利息，如就泰鼎鑫公司財產強 制執行無效果時，應由泰勇公司給付之判決（原審為上訴人 敗訴之判決，經其不服，提起上訴；另上訴人逾上述金額之 請求，經原審為其敗訴之判決，其並未聲明不服，已告確定 ，本院就此已確定部分，即不再贅述）。並於本院上訴聲明 ：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡泰 鼎鑫公司應給付上訴人87萬3140元，並加計自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止之法定遲延利息。如就泰鼎鑫公司財產 強制執行無效果時，應由泰勇公司給付。
三、被上訴人則以：系爭契約業已約定關於鋼筋損耗數量，應按 已綁紮鋼筋可量化數量之3％比例計算，上訴人並無受有鋼 筋材料損失金額計8萬3056元之情事；系爭契約經上訴人終 止後，伊即無遲延完工責任可言，故上訴人請求給付逾期違 約金79萬0048元，亦無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯 聲明：如主文所示。
四、查，㈠上訴人因承攬築閱公司三重大仁段集合住宅新建工程 ，將系爭工程交由泰鼎鑫公司施作，由泰勇公司擔任泰鼎鑫 公司之保證人，並於102年1月29日簽訂系爭契約；㈡泰鼎鑫 公司尚有系爭工程保留款165萬2582元、已綁紮鋼筋工程款 61萬0478.7元未領取，另原審共同被告曾志君已賠償上訴人 鋼筋損失75萬元，以上合計為301萬3060.7元；㈢上訴人交 予泰鼎鑫公司施作之鋼筋數量，包含海光公司交付之數量為 342萬8440公斤、上訴人交付之數量為2萬5290公斤，合計為 345萬3730公斤；泰鼎鑫公司完成綁紮鋼筋之出貨數量，包 含出貨至常興公司數量為16萬4870公斤、出貨至系爭工地數 量為311萬5180公斤，另上訴人取為鋼筋樣本數量為256公斤 ，共計328萬0306公斤；㈣系爭鋼筋材料，每公噸市價為1萬 7800元；㈤上訴人將泰鼎鑫公司就系爭工程未完工部分，另 行發包予詠正公司，受有增加工程費用支出88萬5000元之損 害等情，有卷附系爭契約、明細表可憑（見原審卷㈠第12至 24頁、卷㈡第26至27頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第 68至69頁），堪信為真。
五、本件應審究者為㈠上訴人交予泰鼎鑫公司之鋼筋數量，其耗
損比例應為若干？㈡上訴人請求泰鼎鑫公司給付鋼筋材料損 失計8萬3056元，是否有據？㈢上訴人請求泰鼎鑫公司給付 逾期違約金79萬0048元，是否有據？㈣若無，則上訴人主張 如就泰鼎鑫公司財產強制執行無效果時，伊得請求泰勇公司 給付87萬3104元，是否有據？茲分別論述如下： ㈠、上訴人交予泰鼎鑫公司之鋼筋數量，其耗損比例應為若 干？
⒈按訴訟上之自認，除依民事訴訟法第279條第3項規定 撤銷外，在辯論主義之範圍內有拘束法院之效力。又 當事人於言詞辯論時經法官整理協議之不爭執事項， 既係在法官前積極而明確的表示不爭執或沒有意見， 性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認， 除當事人能證明其所不爭執之事項與事實不符，為發 現真實，仍得適用同條第3項之規定，許其撤銷與該 事實不符之不爭執事項外，在辯論主義之範圍內有拘 束法院之效力，應以該自認之事實作為裁判之基礎（ 最高法院26年上字第805號判例、104年度台上字第 207號、103年台上字第812號判決參照）。由上可知 ，當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範 圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之 事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤 銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。 而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表 示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同 意者，始得為之（最高法院102年度台上字第1430號 判決參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人於原審104年3月9日言詞辯論期日，由法 官整理協議關於「上訴人交付予泰鼎鑫公司之鋼 筋耗損數量，按已綁紮鋼筋可量化數量之3％比 例計算乙節不爭執」等情，有卷附原審104年3月 9日言詞辯論筆錄可憑（見原審卷㈡第159頁反面 ），核其性質乃屬民事訴訟法第279條第1項所規 定之自認，即有拘束當事人及法院之效力，堪認 上訴人交予泰鼎鑫公司之鋼筋耗損數量，自應以 泰鼎鑫公司已綁紮鋼筋可量化數量之3％比例計 算耗損數量。
⑵、上訴人雖以系爭契約對於系爭鋼筋之耗損數量， 已明文約定係按已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％ 比例計算，上訴人於原審自認「系爭工程之鋼筋
耗損數量，按已綁紮鋼筋可量化數量之3％比例 計算」乙節，實屬錯誤為由，主張系爭契約關於 鋼筋耗損數量，應以泰鼎鑫公司已綁紮鋼筋可量 化數量之1.5％比例計算耗損數量云云。惟查： ①、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內 或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自
認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定
外，以自認人能證明與事實不符或經他造同
意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1項 、第3項定有明文。
②、觀以系爭契約附表一（下稱系爭契約附表） 即「甲方（即上訴人）同意供應之鋼筋數量
表」，其中記載供料方式區分二類，其一為
「綁紮工資計量範圍」，另一為「裁切後不
可再利用之下角料部分，歸乙方（即被上訴
人）所有，不計工資，數量依可量化部分數
量之1.5％計之」等情（見原審卷㈠第20頁 ），可知系爭契約約定關於鋼筋裁切後之下
角料（即指鋼筋因裁切後無法再行利用之耗
損部分），因該部分未加工施作致無法計數
，故該部分數量即依已綁紮鋼筋可量化數量
之1.5％比例計算之，惟該耗損部分之材料
所有權歸被上訴人所有，且並不計算工資。
由此可知，系爭契約關於鋼筋裁切後無法再
利用之耗損部分，乃約定該部分耗損數量，
應按已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計
算之。
③、再參以系爭契約附表關於「綁紮工資計量範 圍」欄，明白區分為「可量化部分」及「不
可量化部分」等情（見原審卷㈠第20頁），
可知系爭契約關於鋼筋之工程款計價方式，
係以泰鼎鑫公司綁紮之鋼筋數量（即加工施
作數量）計價，而計算泰鼎鑫公司加工施作
之鋼筋數量方式，除實際計數可量化之鋼筋
數量（具體項目詳如系爭契約附表之「可量
化部分欄」所示）以外，另就系爭工程因「
水電工程預留穿樑補強」、「大型鋼筋吊運
所需吊籃無法再利用耗損」、「數量估算誤
差」等因綁紮鋼筋所生之材料耗損部分數量
，因上開部分均屬無法詳細量化計數（即不
可量化部分），故該部分耗損材料數量，則
約定依「可量化部分數量之1.5％」計算之
，並應列入加工施作數量以計工資；足見系
爭契約關於因綁紮鋼筋所生材料耗損部分，
亦約定該部分耗損數量，應按已綁紮鋼筋可
量化數量之1.5％比例計算之。
④、由上可知，系爭契約關於鋼筋耗損數量之計 算方式，係約定其中一部為鋼筋裁切後無法
再利用之耗損部分（不計算工資部分），該
部分耗損數量，應按已綁紮鋼筋可量化數量
之1.5％比例計算之；另外一部則為因綁紮
鋼筋所生之耗損部分（應計算工資部分），
該部分耗損數量，亦應按已綁紮鋼筋可量化
數量之1.5％比例計算之；則據此核計系爭
工程之鋼筋全部耗損數量，即應按已綁紮鋼
筋可量化鋼筋數量之3％比例計算之〈計算
式為：鋼筋裁切後無法再利用之耗損部分（
按已綁紮鋼筋可量化數量之1.5％比例計算
）＋因綁紮鋼筋所生耗損部分（按已綁紮鋼
筋可量化數量之1.5％比例計算）＝按已綁
紮鋼筋可量化數量之3％比例計算〉，堪認
兩造就系爭契約鋼筋耗損數量，業已約定應
按已綁紮鋼筋可量化數量之3％比例計算甚
明。
⑤、況參以泰鼎鑫公司承辦系爭工程之工地負責 人曾志君於原審證述：系爭契約係由伊與上
訴人之總經理洽談契約內容，並由伊代表被
上訴人，與上訴人簽約，伊也有在合約上簽
名。當初雙方約定鋼筋之耗損比例是以3％
比例計算，即如果施工圖需使用到100公噸
之鋼筋，則上訴人應提供103公噸之鋼筋等
語綦詳（見原審卷㈡第170反頁至171頁）， 核與系爭契約附表所載內容（見原審卷㈠第
20頁）相符，益徵兩造就系爭契約鋼筋耗損
數量，確係約定應按已綁紮鋼筋可量化數量
之3％比例計算數量。
⑥、是以，上訴人自認「系爭工程之鋼筋耗損數 量，按已綁紮鋼筋可量化數量之3％比例計
算」，且未提出其他證據證明其上開自認與
事實有何不符之處，則其事後翻易主張，改
稱「系爭工程之鋼筋耗損數量，按已綁紮鋼
筋可量化數量之1.5％比例計算」云云，即
無可採。準此堪認，上訴人交予泰鼎鑫公司
之鋼筋耗損數量，應按已綁紮鋼筋可量化數
量之3％比例計算之。
㈡、上訴人請求泰鼎鑫公司給付鋼筋材料損失計8萬3056元 ，是否有據？
⒈上訴人固以伊交予泰鼎鑫公司施作系爭工程之鋼筋數 量計有345萬3730公斤，但泰鼎鑫公司施作完成交予 伊之鋼筋數量（即已綁紮鋼筋可量化數量）僅有328 萬0306公斤，扣除按已綁紮鋼筋可量化數量1.5％比 例計算之耗損鋼筋數量為4萬9204公斤後，泰鼎鑫公 司尚積欠伊12萬4220公斤之鋼筋未返還，依系爭鋼筋 市價每公噸1萬7800元計算，泰鼎鑫公司即應賠償伊 鋼筋材料之損失金額計221萬1116元，另上訴人因泰 鼎鑫公司未依約完工，因而委由詠正公司完成系爭工 程，受有增加工程款支出計88萬5000元之損害；再經 扣除伊應返還泰鼎鑫公司之工程保留款165萬2582元 ，及伊尚未給付泰鼎鑫公司之系爭工程款61萬478.7 元，及曾志君已賠償伊系爭鋼筋損害之75萬元後，泰 鼎鑫公司尚應賠償伊鋼筋材料損失金額計8萬3056元 云云。惟查：
①、上訴人交予泰鼎鑫公司之鋼筋耗損數量，應按已 綁紮鋼筋可量化數量之3％比例計算乙節，已詳 如前述。由此核計，上訴人因系爭工程而交付泰 鼎鑫公司施作之鋼筋數量計為345萬3730公斤， 扣除泰鼎鑫公司施作完畢交付予上訴人之鋼筋數 量（即已綁紮鋼筋可量化數量）計328萬0306公 斤，再扣除按已綁紮鋼筋可量化數量3％比例計 算之耗損鋼筋數量為9萬8409公斤後（計算式為 ：0000000×3％＝98409），泰鼎鑫公司未依約 返還上訴人之鋼筋數量合計為7萬5015公斤（計 算式為：0000000－0000000－98409＝75015）， 依系爭鋼筋市價為每公噸1萬7800元計算，上訴 人因泰鼎鑫公司未依約返還鋼筋材料，致受有
133萬5267元之損害（計算式為：75015×17.8＝ 0000000），另上訴人因泰鼎鑫公司未依約完工 ，另行委由詠正公司接續完成施作，受有增加工 程款支出計88萬5000元之損害（以上損害金額合 計為222萬0267元，計算式為：133萬5267元＋88
萬5000元＝222萬0267元），惟經扣除上訴人尚 未返還泰鼎鑫公司之工程保留款165萬2582元， 及上訴人尚未給付泰鼎鑫公司之系爭工程款61萬 478.7元，及曾志君已賠償上開損害之75萬元後 （上開三項金額合計為301萬3060.7元，計算式 為：165萬2582元＋61萬478.7元＋75萬元＝301 萬3060.7元），上訴人已無餘額可再行請求。 ②、基上，上訴人固受有鋼筋材料損失及增加支出工 程款之損害金額合計為222萬0267元，惟經扣除 上訴人尚未返還泰鼎鑫公司之工程保留款165萬 2582元，及上訴人尚未給付泰鼎鑫公司之系爭工 程款61萬478.7元，及曾志君已賠償上開損害之 75萬元後，上訴人已無餘額可再行請求。
⒉依上說明，上訴人請求泰鼎鑫公司給付鋼筋材料損失 金額計8萬3056元云云，即屬無據，要無可取。 ㈢、上訴人請求泰鼎鑫公司給付逾期違約金79萬0048元，是 否有據？
⒈上訴人固以泰鼎鑫公司逾期完工為由，主張依系爭契 約第6條第5款約定，泰鼎鑫公司應賠償伊自系爭契約 終止之日起，至詠正公司開始接續施作之日止，按日 以工程款千分之三計罰之逾期違約金云云。然查： ⑴、觀以系爭契約第6條第3款約定：除本約另有規定 者外，乙方（即泰鼎鑫公司）應於開工後，按甲 方（即上訴人）工務所所給定之工作天數或完工 日期如期完工，乙方不得以任何理由拖延，絕無 異議。若未能依照甲方規定日期如期完工時，乙 方願按本條第5款逾期處理之規定辦理；同條第5 款約定：乙方倘不依規定期限完成，應依下列規 定按逾期之日數，以每日計賠甲方之損失，做為 遲延罰金…㈢承攬金額1000萬元以上罰千分之三 等情（見原審卷㈠第14頁）；由此可知，泰鼎鑫 公司倘有未依約定期限完成施作之情事發生時， 上訴人始可依系爭契約第6條第5款之約定，主張 按日計罰逾期違約金。
⑵、惟參以上訴人自陳：伊業於103年3月30日以函文 通知泰鼎鑫公司終止系爭契約等語（見原審卷㈡ 第18頁），核與卷附上訴人103年3月30日函通知 泰鼎鑫公司，其內容記載略以：上訴人逕依系爭 契約第18條內容終止系爭契約之意旨相符（見原 審卷㈠第25頁），堪認系爭契約經上訴人終止後
，泰鼎鑫公司即無繼續完成施作之義務甚明。則 上訴人主張泰鼎鑫公司自契約終止後迄今未完成 系爭工程，依系爭契約第6條第5款約定，應賠償 伊自系爭契約終止之日起，至詠正公司開始接續 施作之日止，按日以工程款千分之三計罰之逾期 違約金2萬4151元云云，顯無可取。
⑶、上訴人雖以：伊雖行使契約終止權，惟依民法第 263條準用同法第260條規定，終止權之行使，不 妨礙伊對泰鼎鑫公司損害賠償之請求為由，主張 泰鼎鑫公司仍應賠償伊自系爭契約終止之日起， 至詠正公司開始接續施作之日止，按日以工程款 千分之三計罰之逾期違約金云云。然查：
①、按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙 損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請
求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請
求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契
約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該
條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務
不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上
字第2727號判決、96年台上字第2028號判決 意旨可供參照）。由此可知，民法第263條
準用同法第260條所適用之情形，乃指契約
終止前，已發生之損害賠償請求權，不因終
止權之行使而受妨礙者而言。
②、上訴人對於系爭契約終止前，伊已因泰鼎鑫 公司有債務不履行之情事，而對泰鼎鑫公司
發生賠償請求權等節，並未舉出任何事證以
實其說，揆諸前開說明，自要難僅憑民法第
263條準用同法第260條規定，即可謂上訴人 依前開規定，可逕為請求泰鼎鑫公司賠償伊
因系爭契約終止後，逾期未完工之損害。
③、準此，上訴人以：依民法第263條準用同法 第260條規定，終止權之行使，不妨礙伊對
泰鼎鑫公司損害賠償之請求為由，主張泰鼎
鑫公司仍應賠償伊自系爭契約終止之日起，
至詠正公司開始接續施作之日止，按日以工
程款千分之三計罰之逾期違約金云云，與法
不合，要無可取。
⒉依上說明，系爭契約經上訴人終止後，泰鼎鑫公司即 無繼續完成施作之義務。則上訴人主張泰鼎鑫公司依
系爭契約第6條第5款約定，應賠償伊自系爭契約終止 之日起，至詠正公司開始接續施作之日止，按日以工 程款千分之三計罰之逾期違約金計79萬0048元云云， 委無可採。
㈣、上訴人主張如就泰鼎鑫公司財產強制執行無效果時，伊 得請求泰勇公司給付87萬3104元，是否有據？ ⒈按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不 履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739 條定有明文。是以，保證債務需主債務人不履行其債 務時，保證人方有代負履行責任之義務可言，
⒉承前所述，上訴人請求泰鼎鑫公司給付伊損失鋼筋材 料8萬3056元、逾期違約金79萬0048元（以上金額合 計87萬3104元），均屬無據，則泰鼎鑫公司即無不履 行其債務之情事可言。基此，上訴人進而主張如就泰 鼎鑫公司財產強制執行無效果時，伊得請求泰勇公司 給付87萬3104元，亦屬無據，要無可取。六、從而，上訴人依系爭契約第6條第5款約定、民法第226條、 第260條及第263條、保證契約規定，請求泰鼎鑫公司應給付 上訴人87萬3104元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止之法定遲延利息，如就泰鼎鑫公司財產強制執行無效果 時，應由泰勇公司給付，即屬無據，不應准許。原審為上訴 人敗訴之判決，與法核無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 許碧惠
法 官 邱育佩
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
書記官 郭家慧
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