臺灣高等法院民事判決 104年度上字第672號
上 訴 人 張玉蘭
訴訟代理人 李志正律師
複 代理人 葉智文
被 上訴人 徐桂金
訴訟代理人 唐永洪律師
呂浩瑋律師
楊雅馨律師
上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
104 年4 月17日臺灣桃園地方法院103 年度訴字第146 號第一審
判決提起上訴，本院於104 年10月14日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將如附表所示不動產，於民國一百零二年二月十八日經桃園市平鎮地政事務所以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為張鎮鏢所有。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落桃園市平鎮區○○段○000 ○000 地 號土地及其上817 號建物（門牌號碼為桃園市平鎮區○○路 0 段00號，下稱38號房地）原為訴外人即伊之父張鎮鏢所有 ，其於民國101 年5 月間以贈與為原因，將38號房地應有部 分百分之43移轉登記為被上訴人所有。嗣張鎮鏢於102 年1 月間因病至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口 長庚醫院）住院治療，同年2 月7 日轉至衛生福利部桃園醫 院（下稱桃園醫院）就診，已意識不清，同年月14日呼吸衰 竭，經急救後意識更加惡化而於同年月25日死亡。詎被上訴 人竟持102 年2 月15日以張鎮鏢名義出具之委任書，並在委 任書載明張鎮鏢仍意識清楚，於同年月18日前往桃園市中壢 區戶政事務所取得張鎮鏢之印鑑證明，用以偽稱張鎮鏢辦理 移轉登記之意願，而於同日將38號房地應有部分百分之57（ 即如附表所示），以贈與為原因移轉登記於被上訴人名下。 然張鎮鏢既無意思能力，依民法第75條後段之規定，其意思 表示無效，上開移轉登記行為亦屬無效，38號房地應有部分 百分之57仍屬於張鎮鏢所有，並由伊及張鎮鏢之其他繼承人 共同繼承。爰請求確認被上訴人與張鎮鏢間就38號房地應有
部分百分之57之贈與關係不存在，並依民法第113 條或第76 7 條第1 項、第821 條及第828 條第2 項規定，擇一請求塗 銷38號房地於102 年2 月18日所為之所有權移轉登記，回復 登記為張鎮鏢所有。
二、被上訴人則以：上訴人主張依民法第113 條請求塗銷所有權 移轉登記之權利，本存在於伊與張鎮鏢間，張鎮鏢死亡後， 為上訴人、張肇煥、張肇鈞共同繼承而公同共有，上訴人一 人起訴請求即屬當事人不適格。張鎮鏢於98年7 月27日將其 名下坐落桃園市○○區○○段000 ○000 地號土地出售後， 欲以所得價金購買房屋，各贈與其長子張肇煥、次子張肇鈞 一棟，遂先於98年間購買門牌號碼桃園市平鎮區○○路000 號房屋及其基地（下稱316 號房地）贈與張肇鈞，嗣於100 年購買38號房地，欲贈與張肇煥。然張肇煥名下已有不動產 ，為分散風險，張鎮鏢遂改將38號房地贈與張肇煥之配偶即 伊；且因38號房地之價值超過每人每年贈與稅免稅額，張鎮 鏢為節稅乃於101 年2 月23日先將38號房地應有部分百分之 43移轉登記至伊名下，其餘應有部分百分之57則預計於102 年辦理移轉登記，惟因張鎮鏢於101 年底時身體不適，乃委 任伊辦理。是張鎮鏢於102 年2 月18日將38號房地應有部分 百分之57移轉登記予伊，係在履行100 年間成立之贈與契約 ，非雙方另有一贈與契約存在；且張鎮鏢於101 年12月2 日 向伊表示移轉所有權之意思，及委任伊辦理所有權移轉登記 及申請印鑑證明時，意識清晰，並無不能為意思表示之情形 ，復無受監護宣告，該委任之效力自不受張鎮鏢嗣後之精神 狀態影響；況該次移轉所有權之土地增值稅及契稅日期為10 2 年1 月25日，顯見張鎮鏢委任伊辦理所有權移轉事宜之意 思表示至少發生於該日之前，斯時張鎮鏢之意識清楚，本件 自無意思表示無效情形。又張鎮鏢已在土地登記申請書委任 關係欄位表明其與伊之委任關係，已符合民法第531 條書面 要式之規定，亦屬土地登記實務之通常作法，並無不依法定 方式而屬無效。再者，伊係在張鎮鏢死亡前申請核稅及辦理 移轉登記，基於土地登記有其繼續性，且登記狀況符合真實 ，並不違背張鎮鏢本意，則本件委任關係不因張鎮鏢於辦竣 登記前陷於昏迷而消滅，伊以張鎮鏢名義所為之所有權移轉 登記行為當然有效等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人與張鎮鏢間就如附表所示不動產之贈與關係不 存在。
㈢被上訴人應將如附表所示不動產，於102 年2 月18日經桃園
市平鎮地政事務所以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷，回 復登記為張鎮鏢所有。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第57頁背面、第97頁背面，並由本 院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠38號房地、316 號房地前均為訴外人即上訴人之父、被上訴 人之公公張鎮鏢所有。
㈡張鎮鏢於98年間買受316 號房地後，分次於98年1 月15日、 99年1 月15日、101 年2 月23日，以贈與為原因，各移轉所 有權應有部分5 分之2 、5 分之2 、5 分之1 予張肇鈞，經 核定贈與財產總額依序為222 萬1,569 元、224 萬1,655 元 、119 萬5,857 元，有平鎮地政事務所98年1 月15日平資字 第008060號、99年1 月15日平資字第008070號及101 年2 月 23日平資字第021310號土地登記申請書及其附件在卷可查（ 原審卷一第76頁至第85頁、第91頁至第96頁）。 ㈢張鎮鏢於100 年間買受38號房地後，分次於100 年5 月10日 、102 年2 月18日，以贈與為原因，各移轉所有權應有部分 百分之43、百分之57予被上訴人，核定贈與財產總額依序為 216 萬1,878 元、305 萬9,043 元，贈與稅額為0 元、8 萬 1,024 元。102 年2 月18日該次移轉登記乃被上訴人以張鎮 鏢受託人之名義，於同日向桃園市中壢戶政事務所申請張鎮 鏢之印鑑證明後，向平鎮地政事務所申請辦理。有桃園市平 鎮地政事務所100 年5 月10日平資字第082960號、102 年2 月18日平資字第023410號土地登記申請書及其附件在卷可稽 （原審卷一第86頁至第90頁、第97頁至第101 頁）。 ㈣桃園市平鎮地政事務所102 年2 月18日平資字第023410號土 地登記申請書上所載原因發生日期為102 年1 月19日、財政 部北區國稅局贈與書上所載贈與日期為102 年1 月19日（原 審卷一第52頁）。
㈤張鎮鏢於102 年1 月30日因腸胃道出血及多重抗藥性肺結核 ，於林口長庚醫院急診後住院，其住院期間因該等病症導致 嗜睡及意識較不清醒，且無法回答臨床照護上之相關問題； 於103 年2 月7 日轉入桃園醫院時，已意識不清（昏迷指數 6 ）；於103 年2 月14日因呼吸衰竭急救後轉至加護病房， 意識狀態更加惡化，除睜眼外，對外界刺激無任何反應；進 而於102 年2 月25日死亡，有林口長庚紀念醫院103 年6 月 4 日（103 ）長庚院法字第0473號函、桃園醫院103 年5 月 19日桃醫醫行字第0000000000號函附卷可證（原審卷一第20 5 頁至第206 頁、第167 頁）。
㈥張鎮鏢之法定繼承人為張肇煥（長子）、上訴人（長女）、
張肇鈞（次子）3 人。
五、上訴人主張其父張鎮鏢並未將38號房地應有部分百分之57贈 與被上訴人，被上訴人係以無效之法律行為移轉登記該部分 所有權，上訴人自得依民法第113 條或第767 條第1 項、第 821 條及第828 條第2 項及繼承之法律關係，請求被上訴人 塗銷其於102 年2 月18日所為之所有權移轉登記，回復為張 鎮鏢所有等語，惟被上訴人否認，並以前詞置辯。本件經依 民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規 定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104 年8 月27 日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第 97頁背面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠上訴人提起本件訴訟，有無當事人不適格情形？ ⒈按民事訴訟法第56條之1 第1 項規定，係為解決固有必要共 同訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須 合一確定，且該數人「應共同起訴」者，始足當之。又98年 1 月23日修正公布並於同年7 月23日施行之民法第828 條已 增訂第2 項，規定第820 條、第821 條及第826 條之1 規定 ，於公同共有準用之，另上開規定，於所有權以外之財產權 ，由數人共有或公同共有者準用之，亦為民法第831 條所明 定。則各公同共有人對於第三人，若為全體共有人之利益， 就公同共有物之全部為本於所有權之請求，即無庸以該公同 共有人全體共同起訴為必要，初無前揭民事訴訟法第56條之 1 第1 項規定之適用（最高法院99年度台抗字第979 號裁定 參照）。
⒉查上訴人起訴時第2 項聲明為「被告應將如附表所示不動產 ，於102 年2 月18日經桃園市平鎮地政事務所以贈與為原因 之所有權移轉登記塗銷，回復登記為張鎮鏢所有」（原審卷 一第4 頁），則回復登記為張鎮鏢所有後，依繼承之法律關 係，即由全體繼承人公同共有，顯見上訴人此項請求，係為 張鎮鏢全體繼承人之利益，對於被上訴人而為請求，依上說 明，無數人應共同起訴之情形，故被上訴人抗辯上訴人依民 法第113 條請求塗銷所有權移轉登記之權利，本存在於張鎮 鏢與被上訴人間，張鎮鏢死亡後，為上訴人、張肇煥、張肇 鈞繼承而公同共有，上訴人1 人起訴主張依民法第113 條規 定請求塗銷所有權移轉登記，而未由張鎮鏢全體繼承人共同 起訴，有當事人不適格之情形云云，尚無足採。 ㈡張鎮鏢與被上訴人，就附表所示動產是否成立贈與契約（債 權契約）？何時成立？
⒈關於張鎮鏢與被上訴人間，就38號房地成立贈與契約之過程 ，證人張肇煥證稱：張鎮鏢在98年間就跟伊及張肇鈞說過要
買2 棟房子，給伊等一人一棟。316 號房地先買那棟是給張 肇鈞的，後來買的38號房地是買給我的，但是買這棟房子前 ，伊與張鎮鏢聊到，伊在中豐路買了1 棟房子，伊又在海外 工作，為了減少風險，可不可以將這棟房子贈與給被上訴人 ？張鎮鏢一口答應。為了節稅，這兩棟房子都是分次過戶， 38號房地買的時候是在101 年3 月1 日簽約（按：實為100 年，證人應係口誤），隔2 個星期，伊在張鎮鏢那邊討論好 ，第1 次贈與應有部分百分之43給被上訴人，係伊與張鎮鏢 、被上訴人、徐芝樺（被上訴人的妹妹，擔任代書）一起去 地政事務所辦理；後來張鎮鏢拿菜到伊家，伊將剩下應有部 分百分之57的權狀還給張鎮鏢，張鎮鏢當著伊與被上訴人的 面，說這些資料不要交給他，要伊與被上訴人在下一個年度 將剩下的應有部分一次過戶完畢。但在101 年間，因為訴外 人即張鎮鏢的妹妹張郁珍，有一筆借名登記在張鎮鏢名下的 土地賣掉，伊與張鎮鏢商量，先將價金以贈與之方式匯給張 郁珍，38號房地剩下的應有部分等102 年再過戶等語（原審 卷二第13頁至第15頁）。
⒉證人張肇鈞證稱：張鎮鏢在98年間處理掉一塊農地後，明確 告訴伊與張肇煥說要買給伊兄弟各一棟房子，也看過很多房 屋，最後買了316 號房地與38號房地，38號房地最後過戶給 被上訴人，被上訴人與張肇煥是夫妻，過戶給誰都一樣，而 且他們可能也是要分擔風險；為了節稅，這兩棟房子都是分 次過戶，給伊的316 號房地分3 次過戶，38號房地先過戶應 有部分百分之40幾，最後一次是在102 年2 月18日，稅金在 102 年1 月10幾號已經繳了等語（原審卷二第17頁背面至第 19頁）。
⒊證人張郁珍（即張鎮鏢之妹）證稱：張鎮鏢跟伊說過要買給 2 個兒子一人一棟房子，也曾在99年間邀伊一起去中豐路、 金陵路看房屋，買給張肇煥的房子後來過戶到被上訴人名下 ，因為避免財產風險，但過戶給張肇煥或被上訴人是一樣的 ，因為他們是夫妻；張鎮鏢有講過，每年贈與稅免稅額220 萬元，為了節稅，房子是分2 次過戶；伊原本有一筆土地掛 在張鎮鏢名下，係伊前夫外遇，賠償伊的精神損失，因為伊 沒有自耕農身分，所以先過戶給伊二哥，又轉到張鎮鏢名下 ，後來張鎮鏢將土地賣掉所得1,130,000 元全部還給伊等語 （原審卷二第20頁至第21頁）。
⒋前開證人所稱張鎮鏢在98年間處理掉一塊農地之情事，有買 賣契約1 份附卷可佐（原審卷一第74頁）；張鎮鏢買受316 號房地後，分次於98年1 月15日、99年1 月15日、101 年2 月23日，各移轉所有權應有部分5 分之2 、5 分之2 、5 分
之1 與張肇鈞，核定贈與財產總額依序為222 萬1,569 元、 224 萬1,655 元、119 萬5,857 元等情，有平鎮地政事務所 98年1 月15日平資字第008060號、99年1 月15日平資字第00 8070號、101 年2 月23日平資字第021310號土地登記申請書 及所附契約書、贈與稅繳清證明書可稽（原審卷一第76頁至 第85頁、第91頁至第96頁），並為兩造所不爭執（不爭執事 項㈡）；張鎮鏢買受38號房地後，分次移轉與被上訴人，而 於100 年5 月10日、102 年2 月18日、各移轉所有權應有部 分百分之43、百分之57，核定贈與財產總額依序為216 萬1, 878 元、305 萬9,043 元等情，有平鎮地政事務所100 年5 月10日平資字第082960號、102 年2 月18日平資字第023410 號土地登記申請書及所附契約書、贈與稅免稅證明書、贈與 稅繳清證明書為憑（原審卷一第86頁至第90頁、第97至101 頁）；張鎮鏢於101 年間將處分張郁珍借名登記土地所得價 金，交還與張郁珍乙節，則有全國贈與資料清單1 份在卷可 佐（原審卷一第273 頁），堪可採認。
⒌依張鎮鏢與被上訴人、張肇煥、張郁珍之間前述財產上之往 來，足見被上訴人抗辯張鎮鏢自98年間起，即表示欲購買房 地以贈與被上訴人、張肇鈞，且為求節稅，分次過戶。就38 號房地部分，張鎮鏢與被上訴人100 年間成立贈與契約，並 於100 年間先將其中應有部分百分之43移轉登記予被上訴人 ，原預定於101 年間就所餘應有部分百分之57辦理移轉登記 ，然因張鎮鏢於101 年間將處分張郁珍借名登記土地所得價 金，交還張郁珍，並於同年就316 號房地所有權應有部分5 分之1 移轉登記予張肇鈞，始未能於101 年就38號房地所餘 所有權應有部分移轉與被上訴人等情，確屬事實。 ⒍上訴人雖主張：張肇煥並無分散財產風險之必要；按38號房 地分次移轉登記之情形，仍須繳納贈與稅，足見並無被上訴 人抗辯分次過戶以求節稅之情事；38號房地於102 年2 月19 日之移轉登記，土地登記申請書上填寫原因發生日期為102 年1 月19日，與被上訴人抗辯其與張鎮鏢於100 年間已有贈 與契約不符；張鎮鏢於101 年間給與張郁珍之款項，倘為返 還處分借名登記土地之價金，本毋庸繳納贈與稅，張鎮鏢卻 仍申報贈與稅，顯不合理云云，然查：
⑴證人張宛琪（即被上訴人與張肇煥之女）雖於原審證稱：「 （問：你爸爸是做生意的嗎？）不是。（問：你爸爸本身在 外面有無債務或其他財產的問題嗎）沒有。（問：你認為你 父親有財產被扣押的風險嗎）沒有。」等語（原審卷二第13 頁背面）。然張肇煥既在大陸工作，其在外財務狀況當非張 宛琪所能完全知悉，且就張肇煥之財產無被扣押風險，乃證
人張宛琪個人意見，另依證人張郁珍所述：「（問：你是否 知道有何財產風險的問題？）我只知道他常兩地來回，所以 他把財產給他的太太，這樣比較安全。」（原審卷二第22頁 ），自非得以張宛琪之證詞否認張肇煥有分散財產登記之必 要，故本件上訴人以被上訴人及張肇煥均非經商之人，否認 其所稱分散風險之情事，容有誤會。又雖被上訴人於102 年 3 月28日復就38號房地辦理最高限額300 萬元之抵押權登記 ，有土地及建物第二類謄本可稽（本院卷第28頁至第32頁） ，然抵押權與所有權究有不同，故上訴人以此質疑被上訴人 所為分散風險之抗辯，亦非可採。
⑵張鎮鏢與被上訴人間之贈與契約，於100 年間已經成立，已 如前述。依桃園縣平鎮地政事務所檢送本件附表所示不動產 辦理移轉登記所附「土地建築改良物所有權贈與移轉契約書 」記載上訴人與張鎮鏢之立約日期雖為102 年1 月19日（原 審卷一第48頁、第49頁），然此日期並非張鎮鏢與被上訴人 間贈與契約成立之日，已如上述，而證人徐芝樺亦證稱「因 為他們本來預計102 年1 月要過戶這個名字，所以我寫102 年1 月19日沒有特別的意義，是我自己寫的。」（原審卷二 第25頁），是土地登記申請書上填寫原因發生日期為102 年 1 月19日，應係為符合分次辦理移轉登記，以達節免贈與稅 之目的所為，並非真正成立贈與契約之時間。
⑶贈與稅按贈與人每年贈與總額，減除第21條規定之扣除額及 第22條規定之免稅額後之課稅贈與淨額，課徵百分之10。贈 與稅納稅義務人，每年得自贈與總額中減除免稅額220 萬元 。遺產及贈與稅法第19條第1 項、第22條定有明文。本件依 卷附贈與稅免稅證明書、贈與稅繳清證明書（原審卷第90頁 、第101 頁）所示，張鎮鏢於100 年間以贈與為原因，將38 號房地所有權應有部分百分之43移轉登記予被上訴人，其贈 與總額為216 萬1,878 元，其贈與稅額為0 元，復於102 年 間以贈與為原因，將38號房地所有權應有部分百分之57移轉 登記予被上訴人，其贈與總額為305 萬9,044 元，其贈與稅 額為8 萬1,024 元，倘一次辦理移轉登記，則按前揭全國贈 與資料清單所載，38號房地於100 年間之財產價額計算，須 繳納贈與稅28萬2,762 元（計算式：｛〔464917＋0000000 ＋334454〕÷43/100－0000000 ｝×10% ，小數點以下四捨 五入），則其分次過戶已節省稅金20萬1,738 元（計算式： 282762－81024 ），雖未能免稅，確已能大幅節稅。且參以 張鎮鏢分3 次將316 房地移轉登記予其次子張肇鈞，亦分別 繳納贈與稅2,156 元、4,164 元、12,585元，有贈與稅繳清 證明書可稽（原審卷一第80頁、第85頁、第95頁），亦非完
全免繳贈與稅，且316 房地之3 次移轉均由張鎮鏢親自辦理 等情（原審卷一第76頁、第81頁、第91頁），益認就38號房 地分次辦理移轉登記，亦符合張鎮鏢贈與並移轉316 號房地 所有權予其次子張肇鈞之模式。
⑷按一般稅捐稽徵實務，凡無償之財產移轉，國稅局泰半視為 贈與，加以核課，人民雖得依法救濟，然姑且不論於稅法事 件之行政訴訟程序中，人民一方往往承擔沉重之舉證責任， 其救濟之路迢迢，程序之進行本身即為龐大負擔，則張鎮鏢 為避免糾紛，仍為贈與稅之申報者，實合乎常理；尤其，張 鎮鏢匯款與張郁珍時，實無法預知自己將於102 年初死亡， 而不能僅以38號房地所有權應有部分百分之57，遲至張鎮鏢 死亡前夕始完成移轉登記，回溯推論其以給予張郁珍之款項 申報贈與稅、進而用盡該年度之免稅額之行為不合理、從而 否認張鎮鏢分次贈與之計畫。是上訴人此部分主張亦無足採 。
⒎上訴人雖又主張：張肇鈞曾向上訴人表示將來會就上訴人對 38號房地應有部分之權利，折算現金返還與上訴人，若非張 肇煥與張肇鈞亦明知38號房地應有部分百分之57，張鎮鏢於 過世前並無贈與被上訴人之意思表示，張肇鈞怎可能說出此 等張肇煥曾經承諾之情事云云。然查：
⑴關於此項主張，上訴人雖提出上訴人、訴外人即上訴人之女 陳泳伶、陳泳伶之友人陳建良於103 年7 月15日與張肇鈞對 話之錄音譯文為證，該錄音之形式上真正為被上訴人所不爭 執，並表示譯文內容與錄音光碟相符（本院卷第59頁、第98 頁），惟觀其譯文，並無上訴人所稱張肇鈞承認有此約定之 內容，僅有陳泳伶指稱：「因為你剛剛都承認你跟他有協議 了啊，他私下會還你」云云（原審卷二第48頁），況依譯文 所示，在陳泳伶為上開陳述之前，張肇鈞另有陳稱：「阿哥 的才會耽誤…」、「要不然早就過好了啊」等語（原審卷二 第48頁），是依該譯文所示，張肇鈞之意應為張鎮鏢生前確 有贈與38號房地予被上訴人夫妻，僅係過戶因故擔誤而已。 是依上訴人提出之譯文內容，亦不足為有利於上訴人之認定 。
⑵證人陳建良雖證稱：伊與上訴人、陳泳伶於103 年7 月15日 前往陳泳伶位於金陵路的老家，當日約12時，張肇鈞工作回 來，與上訴人開始吵遺產分配的問題；張玉蘭說：「哥哥那 棟房子你也有分，明明還是遺產」，張肇鈞就說：「那沒關 係啊，哥哥說他拿到房子之後會回現金給我」云云（原審卷 二第27頁、第28頁），惟上訴人既稱其當日與張肇鈞對話時 有錄音，然所提出譯文內容亦無相關記載，已如前述，實難
僅以證人陳建良一面之詞，遽認張肇鈞確有上訴人所主張之 陳述。
⑶再者，縱以證人陳建良之證述，認定張肇煥、張肇鈞之間， 確有上訴人主張之約定，然此與張鎮鏢與被上訴人間，是否 確於100 年間即已成立贈與契約乙節，並無何邏輯法則上的 必然性與關連性，況就此項爭點，除前開證人張肇煥、張肇 鈞、張郁珍之證述外，尚有眾多書證可資佐證，則僅依上訴 人片面擷取張肇鈞之訴訟外陳述，實無足推翻此項認定，上 訴人此部分主張即非可採。
⒏證人陳建良雖另證稱：伊與上訴人、陳泳伶於103 年7 月15 日前往陳泳伶位於金陵路的老家，當日約10點多到時，張肇 鈞不在，伊與上訴人、陳泳伶就去拜訪訴外人即張鎮鏢的弟 弟張二郎，張二郎稱其曾追問張鎮鏢，買房子是要給兒子的 嗎？張鎮鏢說不一定，反正這棟房子現在是我的云云（原審 卷二第27頁），然張二郎與張鎮鏢之對話，經張二郎轉述後 ，再由證人陳建良轉述，而屬傳聞之傳聞，按其性質，可信 度本已極低，且張二郎與張鎮鏢間縱有該等對話，僅以證人 陳建良之轉述為證，亦無從探究其對話之情境，是尚難僅依 證人陳建良此等語焉不詳之證述推翻前開認定。 ⒐綜上，張鎮鏢與被上訴人間，就附表所示不動產已於100 年 間成立贈與契約（債權契約），則上訴人請求確認張鎮鏢與 被上訴人間，就如附表所示不動產之贈與關係不存在，為無 理由，不應准許。
㈢張鎮鏢與被上訴人是否、何時成立移轉附表所示不動產之物 權契約，及是否、何時為授權被上訴人代理辦理所有權移轉 登記事宜之意思表示？
⒈不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非 經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。無行為能力 人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示， 係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。民法第758 條、第75 條定有明文。其中，民法第758 條第1 項所規定之「登記」 ，乃指地政機關辦理之土地登記，依其規定，登記為不動產 物權行為之生效要件，不動產物權行為因登記而生效，然不 動產物權行為有無效之原因者，其瑕疵不因登記而補正，當 事人間就業經登記之不動產物權行為之效力有所爭執者，即 應審查該不動產物權行為是否具備成立生效之要件。 ⒉被上訴人雖抗辯：張鎮鏢係於101 年12月左右即表示委任被 上訴人辦理附表所示不動產所有權移轉登記及申請印鑑證明 ，此部分雖無直接證據證明，但由102 年1 月25日申請核稅 ，至少可推論在102 年1 月25日之前，張鎮鏢即有移轉附表
所示不動產之物權行為之意思云云。惟按，不動產物權依法 律行為而取得者，應以書面為之（民法第758 條第2 項）， 此為法定要式行為，另依民法第531 條規定：「為委任事務 之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之 者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者， 代理權之授與亦同。」而民法第631 條所謂「法律行為，依 法應以文字為之」，係指處理委任之事務，須為法律行為， 而此種依委任處理事務之法律行為，法律上明定應以文字為 之而言。申言之，乃受任人處理委任事務，須為某法律行為 ，該法律行為，法律明文規定應以文字為之，否則不生為該 法律行為之效力，或另生其他法律效果之謂也。如民法第76 0 條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，否則 不生不動產物權得喪之效力（最高法院96年度台上字第1150 號判決參照）。是縱如被上訴人所稱張鎮鏢於101 年12月左 右、至遲於102 年1 月25日前即有移轉附表所示不動產所有 權（物權行為）之意思表示云云，然於斯時之物權契約、委 任契約既未以書面為之，依民法第73條之規定，即屬無效。 ⒊另依證人徐芝樺證稱：（原證5 ）土地登記申請書上張鎮鏢 的印章，不是張鎮鏢蓋的，何時蓋的伊忘記了，不是伊蓋的 ，就是伊姐姐（即被上訴人）蓋的等語（原審卷二第24頁背 面至第25頁），則張鎮鏢係於何時作成移轉附表所示不動產 所有權之意思表示，證人徐芝樺並不清楚，被上訴人復未就 此另為舉證，自難遽認其日期為被上訴人所稱之101 年12月 2 日。另聲請繳納增值稅及契稅僅為辦理不動產移轉登記之 先行程序，縱就附表所示不動產，於102 年1 月25日送件申 請桃園縣政府地方稅務局核課土地增值稅及契稅（原審卷一 第102 頁），然於102 年1 月25日之前張鎮鏢與被上訴人亦 未為書面之物權契約，仍難認於張鎮鏢與被上訴人間有物權 契約之成立與生效。是應以附表所示不動產辦理移轉登記申 請之102 年2 月18日（原審卷一第46頁），為物權契約作成 之時，並以該申請書（上載「本土地登記案委託徐桂金代理 」）同時為書面委任契約作成之時，即應以102 年2 月18日 認定張鎮鏢有無意思能力，並以斯時決定物權契約、委任契 約之效力。
㈣被上訴人於102 年2 月18日所為所有權移轉登記，是否合法 有效？
⒈張鎮鏢所為移轉應有部分予被上訴人之意思表示，是否有民 法第75條後段規定「無意識」之情形而屬無效？ ⑴按不動產物權移轉契約，係以直接發生物權移轉為目的之物 權契約，若未經當事人意思表示合致即無由成立。又物權之
移轉，非由有處分權之當事人為意思表示，不能發生物權移 轉之效力（最高法院17年上字第123 號判例參照）。次按「 無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其 意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。」民法第 75條定有明文。
⑵依卷附長庚醫療財團林口長庚紀念醫院103 年6 月4 日（10 3 ）長庚院法字第0473號函所示，張鎮鏢於101 年11月2 日 至101 年11月27日、101 年12月3 日至101 年12月21日、10 2 年1 月2 日至102 年1 月28日間，於該院住院時，意識狀 態均屬清楚，僅在102 年1 月30日至該院急診住院，始有意 識狀態較不清楚之情形，嗣於102 年2 月7 日轉院至桃園醫 院（原審卷一第205 頁、第206 頁）；另按卷附桃園醫院10 3 年5 月19日桃醫醫行字第0000000000號函所示，張鎮鏢於 102 年（按：該函誤載為103 年）2 月7 日轉入桃園醫院時 ，即已意識不清（昏迷指數為6 ），於102 年（按：該函誤 載為103 年）2 月14日急救後意識情形更加惡化，除睜眼外 ，對外界刺激無任何反應，符合心神喪失與精神耗弱，無法 進行重大之決定（原審卷一第167 頁）。足認張鎮鏢於102 年1 月30日後意識已較不清楚，於102 年2 月7 日後即已意 識不清，依民法第75條後段規定，縱其有為意思表示，其意 思表示應屬無效。
⑶另查被上訴人係於102 年2 月18日持張鎮鏢之印鑑章前往戶 政事務所辦理請領張鎮鏢之「印鑑證明」，有桃園縣中壢市 戶政事務所桃中戶字第0000000000號函（原審卷一第222 頁 ）可稽，被上訴人於同日再繼而申請辦理張鎮鏢名下就附表 所示不動產之移轉登記（原審卷一第46頁），然張鎮鏢至遲 於102 年2 月7 日已意識不清，可見被上訴人在辦理上開移 轉登記行為時，張鎮鏢確屬意識不清之狀態，自無從認知或 辨識法律行為及辦理移轉登記之法律效果，縱有為物權行為 之意思表示，依民法第75條後段之規定，仍屬無效，殊不得 僅因張鎮鏢尚未經法院為監護之宣告，率認102 年2 月18日 之所有權移轉登記（物權行為）仍為有效。
⒉張鎮鏢授權被上訴人代理辦理所有權移轉登記，是否違反民 法第531 條而屬無效？
被上訴人雖以張鎮係委任被上訴人辦理附表所示不動產之所 有權移轉登記，其意旨已以書面文字表現於土地登記申請書 上云云，然查102 年2 月18日土地登記申請書作成之時，張 鎮鏢已意識不清，已如上述，則以該申請書所載之委任契約 ，亦同屬無效，亦難認張鎮鏢有授權被上訴人代理辦理所有 權移轉登記之意思表示。
㈤上訴人依民法第113條、第767條第1項、第821條及第828條 第2項規定，擇一請求塗銷38號房地於102年2月18日所為之 所有權移轉登記，有無理由？
⒈按「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得 而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」民法第113 條 定有明文。又「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外， 承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」民法第1148條第 1 項前段亦有明定。
⒉張鎮鏢於102 年2 月18日就附表所示不動產移轉予被上訴人 之物權行為，既因張鎮鏢無意思能力而無效，上訴人主張其 為張鎮鏢之繼承人，附表所示不動產於102 年2 月18日所為 之所有權移轉登記，乃無效之法律行為，上訴人依民法第11 3 條及繼承之法律關係，請求被上訴人應將如附表所示不動 產，於102 年2 月18日經桃園市平鎮地政事務所以贈與為原 因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為張鎮鏢所有，即有理 由，應予准許。上訴人依上開規定請求塗銷既有理由，則其 餘請求權依據，已無審酌之必要。
⒊另被上訴人雖又以其與張鎮鏢間之贈與契約，亦為上訴人、 張肇煥、張肇鈞所共同繼承，上訴人受該贈與契約之拘束， 被上訴人亦得以該贈與契約對抗上訴人請求權之主張云云， 然上訴人與張肇煥、張肇鈞雖亦應共同繼承被上訴人與張鎮 鏢間之贈與契約，然此僅為塗銷移轉登記後，被上訴人得請 求上訴人與張肇煥、張肇鈞履行贈與契約之問題，尚難持以 作為拒絕履行塗銷登記之理由，故被上訴人此項抗辯亦無足 採。
六、綜上所述，上訴人主張其係張鎮鏢之繼承人，張鎮鏢將附表 所示不動產以贈與為原因移轉登記予被上訴人，乃無效之法 律行為，被上訴人應回復原狀等語，應為可採。則其依民法 第113 條及繼承之法律關係，請求被上訴人應將如附表所示 不動產，於102 年2 月18日經桃園市平鎮地政事務所以贈與 為原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為張鎮鏢所有，為 有理由，應予准許。至其請求確認被上訴人與張鎮鏢間就如 附表所示不動產之贈與關係不存在，則為無理由，不應准許 。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人 之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無 不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後
，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘 明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
書記官 廖婷璇
附註：