臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈠字第59號
上 訴 人 林文財
訴訟代理人 洪文浚律師
被 上訴人 賴忠政
共 同
訴訟代理人 游孟輝律師
劉琦富律師
上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國101
年2月29日臺灣新北地方法院100年度重訴字第251號第一審判決
提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年9月1日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於確認本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在中超過新臺幣壹仟捌佰貳拾叁萬捌仟伍佰陸拾伍元部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔百分之八十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項 定有明文。查原告即前審被上訴人王彩雲原起訴請求上訴人 應將其所有如本院前審判決附表一所示土地（下稱系爭林口 土地）設定該附表所示之抵押權（下稱系爭林口抵押權）登 記應予塗銷，嗣於本院具狀撤回之（見本院卷第284-285頁） ，上訴人當庭表示並無竟見（見本院卷第287頁），依民事 訴訟法第262條第4項規定視為同意，經核與法相符，應准予 准許。
二、被上訴人主張：被上訴人於民國（下同）85年5月31日前向 上訴人陸續借款計新臺幣（下同）1,900萬元，並以系爭林 口土地設定抵押權為擔保，嗣被上訴人於清償日期屆至後仍 無力償還，遂與上訴人於87年9月30日簽立協議書，約定被 上訴人應於87年12月31日清償，惟屆期仍未清償。另被上訴 人所經營之敦園建設股份有限公司（下稱敦園公司）與訴外 人陳進來於86年間就桃園縣○○○○段00○00○00地號土地 上合作青年才郡建案，由陳進來承攬該大樓興建工程，被上 訴人與陳進來為互相擔保彼此承攬契約之履行及工程款之支 付，被上訴人始將所有如本件前審判決附表二所示土地（下 稱系爭龜山土地）設定該附表所示之抵押權（下稱系爭龜山
抵押權）予見證人即上訴人名下，是兩造間就系爭龜山抵押 權並無擔保之債權存在，況且被上訴人就該青年才郡建案亦 未積欠陳進來工程款，嗣系爭龜山土地於92年間遭訴外人安 泰商業銀行（下稱安泰銀行）向臺灣桃園地方法院聲請查封 拍賣，於96年1月22日以4,269萬6,300元拍定，上訴人於97 年間因實施抵押權受償1,900萬元，且該借款未約定利息， 是系爭林口抵押權所擔保之債權，上訴人已完全受償。然伊 屢向上訴人請求塗銷系爭林口抵押權登記，上訴人均置之不 理，爰聲明請求確認上訴人對被上訴人之系爭林口抵押權所 擔保之債權不存在。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲 明不服，提起上訴。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：被上訴人自認設定系爭林口抵押權時，確有擔 保債權存在。而被上訴人未給付兩造間有關桃園縣○○○○ 段00地號土地合建案之工程款及合建利潤，經結算後轉為上 訴人出借被上訴人1,900萬元，被上訴人並於85年5月31日出 具借據。旋雙方另先後再就龜山興華段32地號、林口文化段 530地號進行合建，被上訴人因有資金需要，再向上訴人借 用該2合建案之工程款及分配款，並簽立備償支票予上訴人 收執，當時兩造結算此部分借款金額為2,280萬元，被上訴 人遂於86年7月2日設定系爭林口抵押權予上訴人。嗣兩造於 86年間另就青年才郡合建案於86年4月6日與陳進來簽立協議 書，由被上訴人提供土地設定抵押權予上訴人，以擔保被上 訴人該建案合建期間工程款之給付及合建房屋完成後之合建 利益分配義務，惟被上訴人並未依該協議提供土地設定抵押 權予上訴人，兩造乃於86年12月間另行協議，被上訴人並於 86年12月27日出具借據，由被上訴人同意設定系爭龜山土地 抵押權，以一併擔保青年才郡合建案之履行及前述85年5月3 1日前向上訴人借貸1,900萬元之給付義務。而前開2,280萬 元借貸，因被上訴人復未能依其於87年9月30日簽立之協議 書於87年12月31日清償，被上訴人乃於89年5月間與上訴人 結算至最後付款日即89年10月31日之本金及利息總額，並依 上訴人要求之清償日及各期清償金額，交付如本院前審判決 附表三面額計2,356萬1,435元並經被上訴人背書之8紙支票 （下稱系爭8紙支票）予上訴人收執，上訴人恐將來發生爭 議，在上訴人要求下被上訴人復於89年6月15日出具借據交 予上訴人收執。是系爭林口抵押權係擔保兩造間有關2,280 萬元之借款債權；系爭龜山抵押權係擔保兩造間有關85年5 月31日以前1,900萬元之借款及青年才郡建案之履行；該2抵 押權所擔保之債權要屬不同，系爭林口抵押權所擔保之債權 ，確為系爭8紙支票所示之債權，且未經被上訴人清償。又
上訴人既於系爭龜山土地經執行程序以該土地抵押權人之身 分受分配，被上訴人主張系爭龜山土地拍賣所得款項係清償 其對上訴人於系爭林口抵押權所擔保債權之變態事實，應負 舉證之責；況且依陳進來於刑事案件證述，可知系爭龜山抵 押權所擔保青年才郡建案之工程款債權，被上訴人有積欠承 攬方即上訴人與陳進來工程款未償，而上訴人於系爭龜山土 地執行程序中參與分配時，被上訴人始終無異議，因此被上 訴人實同意上訴人行使抵押權；且若上訴人於系爭龜山土地 執行程序無優先債權存在，被上訴人卻未異議，則將造成系 爭龜山土地後順位之抵押權人權利受損，被上訴人再於系爭 林口土地之執行程序主張系爭龜山土地執行程序結果聲明抵 銷或主張清償，使得被上訴人得以取回系爭林口土地拍賣後 之餘款，或使系爭龜山土地之優先債權人變成普通債權人， 實非公平。縱認系爭龜山抵押權並無擔保債權存在，上訴人 所受分配款項屬不當得利，惟依民法第180條第3款規定，被 上訴人亦不能請求返還，自無從以該不當得利債權與系爭林 口抵押權所擔保之債權相抵銷。又縱使系爭林口抵押權所擔 保之1,900萬元業經系爭龜山土地經執行程序清償，惟該借 款經兩造於89年間結算為2,356萬1435元，被上訴人仍有456 萬1,435元尚未清償；又該1,900萬元借款期限於85年11月30 日屆至，自上訴人於93年1月15日聲明參與分配起前5年至96 年1月17日受清償止，以8年法定遲延利息計算，被上訴人亦 有760萬元（即1900萬元x5%x8年=760萬元）利息尚未清償等 語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在 第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見原審卷第228頁至其反面）： ㈠被上訴人於86年6月24日將系爭林口土地，設定本金最高限 額2,280萬元之第一順位抵押權予上訴人，約定抵押權存續 期間為86年6月24日至96年6月23日，清償日為96年6月23日 ，並經新北市新莊地政事務所以86年莊登字第35282號收件 、於86年7月2日辦理登記完竣（見原審卷第49-59、6-17頁 ）。
㈡被上訴人於86年12月27日將系爭龜山土地，設定本金最高限 額2,000萬元之第二順位抵押權予上訴人，約定抵押權存續 期間為86年12月27日至96年12月26日，清償日期、利息、遲 延利息及違約金均登記「依照契約約定。」，並經桃園縣桃 園地政事務所以86年桃字第68746號收件、於87年1月6日辦 理登記完竣（見原審卷第123-129、18-20頁）。 ㈢安泰銀行於92年間向桃園地院聲請查封拍賣被上訴人所有系 爭龜山土地及其上增建物（92年度執字第23039號清償債務
強制執行事件），上訴人為第二順位抵押權人分配受償1,90 0萬元，並於97年6月10日如數受領案款，並經本院調閱該卷 宗， 核閱屬實（見原審卷第22-24頁、本院卷第30頁）。 ㈣兩造於87年9月30日簽立協議書（見原審卷第67頁）。 ㈤被上訴人背書轉讓系爭8紙支票予上訴人（見原審卷第69-70 頁）。
五、被上訴人主張系爭林口抵押權乃為擔保伊於85年5月31日前 陸續向上訴人借款計1,900萬元，然該借款債務業經上訴人 於伊所有系爭龜山土地法院拍賣時受償，系爭林口抵押權所 擔保之債權已不存在等情，為上訴人所否認，並以前開情詞 置辯。
六、按96年3月18日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之1第 2 項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關 係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編 施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行 前設定之最高限額抵押權不適用。而於新法施行前，民法物 權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於 訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約 定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定 登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押 權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長 期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可 預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高 法院103年度台上字第799號判決意旨參照）。次按抵押權所 擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經 登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各 欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分 ，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿 ，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押 權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及 ，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即 非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最高法院86 年度台上字第3392號判決意旨參照）。再按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。當事實為法律關係發生之特別要件者，在消極 確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任。又確認法律關係 不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉 證責任（司法院30年院字第2269號解釋、最高法院42年度台 上字第170號判例意旨參照）。
七、被上訴人主張系爭林口抵押權乃為擔保伊於85年5月31日前
陸續向上訴人借款計1,900萬元；系爭龜山抵押權乃為擔保 伊所經營敦園公司與陳進來於86年間合作青年才郡建案，對 陳進來承攬興建該大樓工程款之支付；並以兩造不爭執其真 正之85年5月31日借據、87年9月30日協議書、86年4月6日協 議書為證（見原審卷第130、67、92-93頁）。上訴人則抗辯 系爭林口抵押權乃為擔保兩造先後就龜山興華段32地號、林 口文化段530地號進行合建，被上訴人向伊借用該2合建案之 工程款及分配款，並簽立備償支票予上訴人收執，經結算此 部分借款金額為2,280萬元，嗣因被上訴人復未能依87年9月 30日簽立協議書於87年12月31日清償，被上訴人乃於89年5 月間與伊結算至最後付款日即89年10月31日之本金及利息總 額，並交付經被上訴人背書之系爭8紙支票予上訴人收執， 上訴人恐將來發生爭議，被上訴人復於89年6月15日出具借 據交予伊收執；系爭龜山抵押權乃為擔保被上訴人就青年才 郡合建案工程款之給付及合建房屋完成後之合建利益分配義 務，及被上訴人未給付兩造間有關桃園縣○○○○段00地號 土地合建案之工程款及合建利潤，經結算後轉為上訴人出借 被上訴人1,900萬元之85年5月31日借據所示債務；除以前開 兩造不爭執其真正之85年5月31日借據、87年9月30日協議書 、86年4月6日協議書為證（見原審卷第130、67、92-93頁） 外，並以系爭8紙支票、89年6月15日借據、86年12月27日借 據影本為憑（見原審卷第69-70、68頁、本院重上卷第121頁 ）。
八、查被上訴人否認89年6月15日借據、86年12月27日借據之真 正，上訴人復自陳未能提出該2紙借據原本等情（見本院卷 第17頁），況且該2紙借據係上訴人與訴外人王進榮共同偽 造而共犯偽造文書罪，經一審法院判決有罪，有臺灣新北地 方法院104年度訴字第37號刑事判決可憑（見本院卷第255- 269頁），上訴人並稱該案上訴二審中等情（見本院卷第71 頁反面），是該2紙借據既未經上訴人舉證為真正，實無證 據能力，自不足為上訴人有利之認定，先予敘明。而被上訴 人否認兩造間有關龜山興華段32地號、林口文化段530地號 進行合建，其曾向上訴人借用該2合建案之工程款及分配款 ；被上訴人亦否認未給付兩造間有關桃園縣○○○○段00地 號土地合建案之工程款及合建利潤，並經結算後轉為上訴人 出借被上訴人1,900萬元；上訴人就兩造間有關前開3合建案 雙方進行結算結果，被上訴人分別負欠2,280萬元、1,900萬 元等有利事實自應負舉證之責。然上訴人就前開兩造合作建 案曾進行結算及其結算結果被上訴人負欠債務乙節，並未具 體說明及舉證證明；至上訴人所舉85年5月31日借據亦係記
載：「茲因合夥興建房屋時，資金不足而向林文財先生借款 合計…」等語（見原審卷第130頁），87年9月30日協議書亦 僅記載：「茲因借款人賴忠政先生最近資金週轉困難，先前 答應林文財先生於民國87年8月31日前先償還新臺幣臺仟萬 元整…」等語（見原審卷第67頁），均核與上訴人所稱係被 上訴人未給付兩造間有關桃園縣○○○○段00地號土地合建 案之工程款及合建利潤，經結算後轉為被上訴人之借款乙節 並不相符；況且陳進來於另案刑事偵查案件中證稱：80年間 兩造有合作文化段530地號土地建案，據伊所知該建案兩造 沒有糾紛，在此之前兩造合作好幾個建案，有糾紛之建案只 有青年才郡，其他都沒有問題，伊與被上訴人合作5-6個建 案；因伊承包被上訴人工程，伊常去被上訴人龜山鄉大湖路 工廠找兩造，伊曾在該工廠聽到被上訴人說沒錢，上訴人說 設定就可以，伊知道係私人借貸，並非公司借款，有設定抵 押，伊並未聽到兩造談及被上訴人積欠上訴人投資款或工程 款之類的話，而被上訴人係在青年才郡建案之前即向上訴人 為私人調借等語，有臺灣新北地方法院檢察署102年度偵續 字第689號103年9月10日訊問筆錄可憑（見本院卷第243-245 頁）；綜上，上訴人就前開龜山興華段32地號、林口文化段 530地號，及○○○○段00地號建案經其與被上訴人結算， 被上訴人分別負欠其2,280萬元、1,900萬元等有利事實均未 能舉證證明之；縱被上訴人曾交付系爭8紙支票予上訴人， 以支票係無因證券，亦無從據以認被上訴人負欠上訴人有關 龜山興華段32地號、林口文化段530地號建案結算款2,280萬 元；則上訴人抗辯前開因兩造合作建案結算後之2,280萬元 、1,900萬元債權分別為系爭林口抵押權、系爭龜山抵押權 所擔保之債權，實屬無據。然因被上訴人自陳85年5月31日 借據所載1,900萬元乃系爭林口抵押權所擔保之債權，嗣後 就該債務並出具87年9月30日協議書及交付系爭8紙支票供擔 保等語，且如前所述，該借據、協議書所載內容並未相齟齬 ，被上訴人復陳稱系爭8紙支票僅係該借款之備償支票，核 與87年9月30日協議書（見原審卷第67頁）所載被上訴人就 該借款開立備償支票相符，縱該8紙支票面額共計2,356萬 1,435元而與借款本金1,900萬元不相符合，亦不足認被上訴 人所述非真實，是自應認系爭林口抵押權所擔保之債權乃85 年5月31日借據之借款。
九、次查，兩造均不爭執（見本院卷第166頁正、反面、第247頁 反面）系爭龜山抵押權所擔保之債權係被上訴人所經營之敦 園公司與陳進來間就桃園縣○○○○段00○00○00地號土地 上合作青年才郡建案，由陳進來承攬該大樓興建工程，被上
訴人與陳進來為互相擔保彼此承攬契約之履行及工程款之支 付，並於86年4月6日簽立協議書為憑（見原審卷第92-93、 121-122頁）；至85年5月31日書立借據之借款係系爭林口抵 押權所擔保之債權，且上訴人抗辯該借據所示之借款係兩造 間合建案之結算欠款，為本院所不採，均如前述，是上訴人 抗辯85年5月31日借據之借款係系爭龜山抵押權所擔保之債 權云云，亦屬無據。而觀諸設定系爭龜山抵押權所憑之86年 4月6日協議書（見原審卷第92-93、121-122頁）所示，係由 敦園公司負責人即被上訴人與該建案之包商陳進來所簽立， 約定各自提供土地設定抵押2,000萬元予中間人即地主之上 訴人，且上訴人僅立於見證人之地位；而陳進來於另案證稱 ：該青年才郡建案蓋到6樓時，被上訴人沒錢繼續蓋，伊怕 被上訴人沒錢支付工程款，被上訴人怕伊蓋不好，伊與被上 訴人均提供不動產設定抵押2,000萬元予中間人即上訴人， 後來伊將青年才郡建案蓋好，上訴人未塗銷伊土地上之抵押 權，伊並訴請法院塗銷，被上訴人所提供設定給上訴人之 2,000萬元抵押權，就是伊對被上訴人之工程款債權，然設 定當時該抵押權擔保之工程款債權尚未發生；伊擔心被上訴 人工程款付不出來，被上訴人擔心伊房子蓋不起來，伊2人 相互要求對方提出擔保，上訴人稱其為中間人，要伊2人將 不動產設定給他，若一方不給錢，上訴人就拍賣抵押之土地 給另一方等語，有臺灣新北地方法院檢察署102年度偵續字 第689號103年9月10日訊問筆錄、臺灣新北地方法院104年度 訴字第37號104年5月6日審判筆錄可憑（見本院卷第243頁正 、反面、第245頁、第228、241頁）；而陳進來訴請塗銷依 86年4月6日協議書約定設定予上訴人之抵押權，經判決陳進 來勝訴確定等情，業經本院調閱臺灣板橋地方法院89年度重 訴字第91號歷審卷宗，核閱無訛，並有臺灣板橋地方法院89 年度重訴字第91號、本院89年度重上字第91號、最高法院92 年度台上字第370號民事判決查詢（見本院重上卷第82-92頁 ），可知系爭龜山抵押權係為擔保被上訴人就青年才郡建案 對陳進來承包工程之工程款給付。上訴人復自陳青年才郡建 案工程款係由被上訴人與陳進來進行結算，渠2人結算結果 並不清楚等語（見本院卷第111頁反面、第112頁）；雖陳進 來於另案亦陳稱有關青年才郡建案工程款被上訴人尚未付清 ，伊要再清算才清楚等語（見本院卷第243頁反面、245頁） ；惟陳進來與敦園公司間就青年才郡建案之點交事件為訴訟 ，涉及渠等間有關該建案工程款之結算，有被上訴人所提出 本院92年度上字第655號判決節本（見原審卷第81-85頁）； 而陳進來復曾主張敦園公司為擔保伊興建青年才郡建案工程
款之支付，提供賴陳雅惠所有不動產予伊設定抵押權，伊之 抵押相關資料交付上訴人保管，因敦園公司未如期交付工程 款800萬元，乃終止委託保管，起訴請求上訴人返還該抵押 權之他項權利證書及抵押權設定契約書，經上訴人於該案提 起反訴主張上訴人就陳進來承攬青年才郡建案之興建為隱名 合夥，請求陳進來給付該隱名合夥結算後若屬盈餘之出資額 ，此亦涉及陳進來與敦園公司就青年才郡建案工程款之結算 等情，亦經本院調閱臺灣板橋地方法院95年度訴字第2321號 歷審卷，核閱無訛，並有臺灣板橋地方法院95年度訴字第23 21號、本院98年度重上字第602號、最高法院99年度台上字 第741號民事裁判查詢可憑（見本院卷第118-133頁），是陳 進來與被上訴人實已就青年才郡建案工程款進行結算，縱陳 進來認被上訴人尚未付清該建案之工程款，惟陳進來歷經前 開有關青年才郡建案之工程款之相關訴訟事件，甚至遭上訴 人催討涉及其與被上訴人間工程款結算之隱名合夥盈餘出資 額後，迄今仍未明被上訴人積欠工程款之具體數額，亦未再 向被上訴人或其所實際負責之敦園公司催討或訴訟請求，實 難認被上訴人就青年才郡建案仍有積欠陳進來工程款。至上 訴人雖就青年才郡建案以地主身分與被上訴人成立投資關係 ，為被上訴人自陳在卷（見原審卷第158頁），縱兩造間就 該投資仍有投資利潤分配之糾紛，然此既非載明於86年4月6 日協議書內，亦非屬系爭龜山抵押權所擔保之範圍，自不足 為上訴人有利之認定。是被上訴人主張系爭龜山抵押權所擔 保債權因未積欠陳進來有關青年才郡建案工程款而不存在， 自屬可採。
十、再查，上訴人於93年1月15日具狀向臺灣桃園地方法院聲請 參與分配系爭龜山土地拍賣價款，並以85年5月31日借據為 債權證明，然遭該法院於96年12月5日行文通知其所提85年5 月31日借據成立時點與系爭龜山抵押權之存續期間不符，而 要求補正，上訴人嗣於96年12月21日向法院呈報86年12月27 日借據之正本，充為其參與分配狀之債權證明文件，並於97 年5月30日獲得1,900萬元之分配款等情，此有臺灣桃園地方 法院92年度執字第23039號卷內之93年1月15日被告林文財參 與分配狀、該院96年12月5日桃院木執92年執宇字第23039號 函文、96年12月21日被告林文財民事呈報狀、該院97年5月2 6日桃院水執92年執宇字第23039號函暨85年5月31日借據、 86年12月27日借據影本等件在該卷可參，並有執行法院載明 受償金額之85年5月31日、86年12月27日借據及執行法院函 檢附之分配表可憑（見本院重上卷第114、115頁、原審卷第 198-203頁），因86年12月27日借據債權並不存在，是系爭
龜山土地經拍賣清償者應為85年5月31日借據債權1,900萬元 。雖系爭龜山抵押權所擔保之債權並不存在，已如前述，然 以債務人之財產為債務人所負債務之總擔保觀之，被上訴人 以其所有之系爭龜山土地清償其所負85年5月31日借據債務 ，縱該85年5月31日借據債務非系爭龜山抵押權所擔保，僅 生不得主張優先受償之效果，難認其係對無給付義務者為清 償給付；上訴人抗辯依民法第180條第3款規定，被上訴人不 得請求上訴人返還該1,900萬元分配款，進而不得以該1,900 萬元分配款與系爭林口抵押權所擔保之債權相抵云云，自屬 無據。至被上訴人明知系爭龜山抵押權無擔保之債權存在， 仍容認上訴人於系爭龜山土地執行程序中參與分配而無異議 ，或可能造成系爭龜山土地後順位之抵押權人權利受損，乃 該後順位抵押權人是否向被上訴人請求損害賠償之問題，然 並不影響被上訴人就85年5月31日借據債務已生清償效力， 併予敘明。
、末查，系爭林口抵押權所擔保之債權為兩造於85年5月31日 借據之1,900萬元借款，而該借款債務亦經被上訴人以系爭 龜山土地拍賣所得清償之，均如前述。然參諸系爭林口抵押 權設定契約書「擔保權利總金額」欄載明為本金最高限額2, 280萬元，「權利存續期限」欄則載明為自86年6月24日起至 96年6月23日止，「債務清償日期」欄載明為96年6月23日， 而「利息」、「遲延利息」、「違約金」欄均為空白，有該 契約書影本可證（見原審卷第52、53頁）；且被上訴人自陳 設定系爭林口抵押權時係按慣例依借款數額1,900萬元加計2 成設定最高限額為2,280萬元之抵押權（見本院卷第17頁） ；伊於89年4、5月間為求上訴人同意展延該1,900萬元借款 之清償，而交付面額共計2,356萬1,435元之系爭8紙支票予 上訴人，票載金額2,280萬元部分係為配合抵押權登記，至 逾2,280萬元之76萬1,435元部分係應上訴人之弟即代書王進 榮之要求所簽發之代書費或其他規費等之擔保（見本院卷第 59頁反面、168頁）等語；被上訴人復於另案陳稱：系爭8紙 支票面額係伊與上訴人商量後決定的，該支票發票日為伊要 還款之日等語，有臺灣新北地方法院104年度訴字第37號104 年5月6日審判筆錄可憑（見本院卷第235頁正、反面）；足 明系爭林口抵押權所擔保之債權並不限於借款本金1,900萬 元，而包括該借款所生之相關費用，否則不會於辦理系爭林 口抵押權擔保債權範圍登記為2,280萬元而高於借款本金1,9 00萬元。又上訴人就該85年5月31日借據借款既曾交付系爭8 紙支票以便清償，則該8紙支票票款共計2,356萬1,435元， 即為85年5月31日借據借款之一定法律關係所生之權利，自
為系爭林口抵押權擔保債權範圍內。被上訴人主張該擔保債 權僅限於借款本金1,900萬元，固不足取；上訴人抗辯該擔 保債權尚包括自其於93年1月15日聲明參與分配起前5年至96 年1月17日受清償止，以8年法定遲延利息計算760萬元（即 1,900萬元x5%x8年=760萬元）云云，既經被上訴人否認，因 未據上訴人舉證兩造間有遲延利息之約定，亦不足取。惟該 擔保債權業經被上訴人以系爭龜山土地清償1,900萬元，已 如前述，是系爭林口抵押權所擔保債權於456萬1,435元（即 2,356萬1,435元-1,900萬元= 456萬1,435元）範圍內仍屬存 在，逾此範圍之債權即1,823萬8,565元（即2,280萬元-456 萬1,435元=1,823萬8,565元）債權並不存在，上訴人訴請確 認其不存在，自屬有據，逾此所為請求，應予駁回。、綜上所述，被上訴人主張系爭林口抵押權所擔保之債權於超 過456萬1,435元部分即1,823萬8,565元（即2,280萬元-456 萬1,453元=1,823萬8,565元）債權不存在，為可採；另主張 所擔保之456萬1,453元債權亦不存在，為不可採。從而，被 上訴人依民法第767條中段規定，請求確認上訴人對被上訴 人就系爭林口抵押權所擔保之債權於1,823萬8,565元範圍內 不存在，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由， 不應准許。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之 判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。 至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉
法 官 陳心婷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
書記官 宗志強
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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