臺灣高等法院民事判決 103年度勞上更㈠字第16號
上 訴 人 張志楠
訴訟代理人 薛進坤律師
複 代 理人 游正曄律師
被 上 訴人 亞永實業股份有限公司
法定代理人 楊新亞
訴訟代理人 劉邦川律師
複 代 理人 陳信憲律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國102年4月12日臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第132號第一審
判決提起上訴，經最高法院第1次發回，本院於104年9月15日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明 文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之 存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院86年度台上字第3050號判決參照）。查，本件上訴人 主張被上訴人違反勞動基準法（下稱勞基法）之規定將其解 雇，惟為被上訴人所否認，則兩造間之僱傭關係是否仍繼續 存在？即屬不明確，非提起確認之訴，無法排除此不安之狀 態，故上訴人提起本件確認之訴，應認為有確認之法律上利 益。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）100年8月3日簽訂聘僱合 約（下稱系爭合約），由伊受僱擔任被上訴人行政主廚，負 責研發食譜等事務，僱用期間自是日起至103年8月2日止為 期3年，每月薪資新臺幣（下同）12萬元。嗣伊依約交付如 附表1所示28項食譜，並克盡職責處理建構中央廚房、採購 生產設備及面試員工等行政事務，並無不適任情事，詎被上 訴人未經催告，亦未給予改善機會，逕於100年11月14日依 勞基法第11條第5款規定終止系爭合約，已違反「最後手段 性原則」，應為無效，故兩造僱傭關係仍然存在。爰依系爭 合約，求為確認兩造自100年11月14日起至101年12月31日止 之僱傭關係存在，並命被上訴人自101年1月5日起至102年1
月5日，按月於每月5日給付12萬元本息之判決（原審判決上 訴人敗訴，上訴人不服，就上開主張部分提起上訴，逾此範 圍，不予贅述）。並上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第 ㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡確認兩造自100年11月14日至101 年12月31日之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自101年1月5日 起至102年1月5日，按月於每月5日給付上訴人12萬元，及自 各該給付日翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。㈣第㈢項願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人自稱有能力提供「頂新集團私房牛肉 麵」（下稱頂新牛肉麵）、「鼎泰豐各類麵點小菜食品」（ 下稱鼎泰豐系列食品）、「日式豚骨拉麵」（下稱豚骨拉麵 ）之食譜，並提供標準製作流程及開發、訓練員工及量產。 但其提供之食譜內容粗糙，文義不明或前後不符，欠缺詳細 流程，伊員工無法據以烹調餐點，顯然欠缺應有品質，且上 訴人試作之牛肉麵、豚骨拉麵等餐點，經伊法定代理人楊新 亞數次品嚐，口味仍未達應有水準。再依系爭合約第10條， 上訴人應前往美國訓練廚師製做餐點，因上訴人前在美國涉 訟，以致無法取得美國簽證；然上訴人隱瞞此事，致伊在美 國開設餐廳計畫受影響。再者，楊新亞出國期間，上訴人於 100年10月7日呈請僱用訴外人曾怡秀、月薪2萬6千元至2萬8 千元；事後擅自變更人選為訴外人盧郁婷、月薪3萬元，顯 違忠誠義務。再其次，上訴人處理承租店面一事，未謀取公 司最大利益，其報價高於市價且資料來源不明，顯見其工作 態度消極。是以上訴人確屬不能勝任工作，伊按照勞基法第 11條第5款終止僱傭關係，並無不法。縱認上訴人請求給付 薪資為有理由，依民法第487條規定，上訴人應將其請求薪 資期間轉向他處服務所獲取之利益自其請求被上訴人給付之 報酬中扣除等語，資為置辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項（見本院卷第198頁反面、本院前審卷第384 、373頁）：
㈠兩造於100年8月3日簽訂系爭合約，約定上訴人需研發頂 新牛肉麵、鼎泰豐系列食品、豚骨拉麵等系列食品，提供 食譜並訓練被上訴人員工製作流程。僱傭期間自100年8月 3日起至103年8月2日止，為期3年，每月薪資12萬元。有 系爭合約為證（見原審卷㈠第13、14頁）。 ㈡被上訴人於100年11月14日以勞基法第11條第5款為由，終 止兩造間僱傭關係；上訴人已領取當月份工資5萬6千元、 預告工資4萬元、資遣費2萬元。上訴人於100年12月6日發 函通知被上訴人履約，被上訴人則於100年12月11日發函
拒絕。有離職證明書、勞工保險退保申報表與薪資表、存 證信函為證（見原審卷㈠第24至33頁）。
㈢上訴人於在職期間，先後於100年10月4、7、22、26、28 日將食譜寄送予被上訴人，寄件人名義為giuliano87，收 件人名義為被上訴人法定代理人楊新亞ShinyaYang。有電 子郵件為證（見原審卷㈠64至153頁）。
㈣100年10月7日，上訴人以電子郵件向楊新亞報告，欲聘用 曾怡秀，試用期間月薪2萬6千元，試用期滿調為2萬8千元 ，並提供曾怡秀履歷等資料。有電子郵件為證（見原審卷 ㈠第154至158頁）。
四、上訴人主張被上訴人未經催告，亦未給予改善機會，逕於10 0年11月14日依勞基法第11條第5款規定終止系爭合約，顯然 違反「最後手段性原則」，爰依系爭合約求為確認兩造於10 0年11月14日起至101年12月31日間之僱傭關係存在，被上訴 人應自101年1月5日起至102年1月5日，按月於5日給付上訴 人12萬元本息等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。 是本件應審酌者，在於：㈠被上訴人依勞基法第11條第5款 終止兩造僱傭契約，是否合法？㈡如兩造間僱傭關係仍存續 ，則上訴人所得請求被上訴人給付之薪資內容為何？爰析述 如下。
五、就被上訴人依勞基法第11條第5款終止兩造僱傭契約，是否 合法部分：
㈠按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契 約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，勞基法 第11條第5款定有明文。次按所謂「確不能勝任工作」， 非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不 能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。 故所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、 品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主 觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工 應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之 立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會 與經濟發展」觀之，為當然之解釋（參照最高法院84年度 台上字第673號、86年度台上字第688號、86年度台上字第 82號裁判意旨）。
㈡經查：
⒈依系爭合約第2條：「茲因甲方（即被上訴人）需要， 聘僱乙方（即上訴人）擔任行政主廚乙職。…。二、乙 方（即上訴人）應遵照有關法令及甲方（即被上訴人） 之規定執行以下各項職務：⒈依據公司營運需要，開發
餐飲、食品及監製。⒉提供開發產品之配方及標準作業 程序。⒊開發食品之相關業務處理及執行。⒋其他相關 交辦事項」等語（見原審卷㈠第13頁），可知上訴人工 作分為食品開發、其他行政事務（建構中央廚房、採購 生產設備及面試員工等項）二大類型，且此為兩造所不 爭執（見本院卷第148頁），合先敘明。
⒉其次，上訴人自陳：楊新亞於100年7月上旬，與伊約定 100萬元要買斷伊的鼎泰豐小籠包的配方，以及一些蒸 餃、牛肉麵等相關食品、豚骨拉麵之配方，談定之後， 楊新亞就先支付伊20萬元，伊並於簽立系爭合約前依上 開口頭約定交付牛肉麵、鼎泰豐4、5個小菜的配方及食 品，嗣楊新亞表示要跟伊洽談系爭合約事宜，並表示要 以頂新牛肉麵取代鼎泰豐牛肉麵，所以兩造於100年8月 3日簽立系爭合約等語（見本院卷第250頁）。被上訴人 亦不否認兩造於簽立系爭合約前有口頭約定，由被上訴 人給付100萬元，並由上訴人提供鼎泰豐系列食品、豚 骨拉麵、牛肉麵等食譜配方（見本院卷第250頁反面） 。而證人即被上訴人法定代理人楊新亞證稱：伊與上訴 人於簽立系爭合約前之面談時，上訴人告知伊在北京是 鼎泰豐研發經理，並在頂新集團工作過，並向伊陳述可 以做出頂新牛肉麵、鼎泰豐系列食品及豚骨拉麵，所以 伊想要找上訴人做主廚職務，開發食品，約定分別以40 萬、60萬元委由上訴人提供豚骨拉麵（附送頂新牛肉麵 ）、鼎泰豐系列食品，並先預付20萬元定金，且伊在美 國買了一家餐廳，上訴人必須將上開食譜提供給伊量產 ；嗣就頂新牛肉麵、鼎泰豐系列食品是借用上訴人之經 歷，豚骨拉麵是希望上訴人研發，遂與上訴人訂立系爭 合約聘請上訴人當行政主廚等語（見原審卷㈡第37頁反 面至第39頁）。則由兩造上開陳述，並佐以證人楊新亞 之證述內容，足見兩造於簽立系爭合約前，兩造就上訴 人提供鼎泰豐系列食品、豚骨拉麵、牛肉麵（至於是頂 新牛肉麵或鼎泰豐牛肉麵，兩造陳述尚有出入）等食譜 配方及流程，並由被上訴人給付100萬元乙節，足資認 定。
⒊再者，觀諸證人楊新亞證稱：伊一開始是找一位西餐行 政主廚，但沒有辦法完成伊的需求，所以請上訴人做行 政主廚，並就頂新牛肉麵、鼎泰豐系列食品想借用上訴 人之經歷，豚骨拉麵則希望上訴人研發；伊認為上訴人 的工作內容重要的是把食品開發出來，餐廳才能做起來 ；兩造訂立系爭合約時，上訴人問伊是否要退還20萬，
伊說請他留著，努力為公司打拼等語（見原審卷㈡第38 至40頁反面）；復依證人薛祖淦證稱：伊與上訴人同日 至被上訴人公司報到任職，直至101年2月離職，擔任專 員一職；被上訴人法定代理人原有中央廚房的構想，並 請上訴人做生產設備部分，但到伊離職時都沒有做起來 ，是要以開餐廳為主；伊進公司時就知道被上訴人有要 求上訴人去楊新亞在美國所買的餐廳進行教育訓練，所 以上訴人才會去辦美簽；上訴人主要的工作是廚師，並 由作決定的人同意上訴人做出來的菜，若試做後滿意， 要把內場的廚師教會，就食品部分伊知道是牛肉麵、小 籠包、小菜部分，並以牛肉麵優先等語（見原審卷㈡第 47頁反面至第50頁反面）；再佐以上訴人自陳前於北京 大成集團（中國鼎泰豐係由大成集團取得代理權）從事 食品業（即在中央廚房完成成品銷售）、於康師傅（即 頂新集團）從事食品業之資歷（有上訴人之履歷資料為 憑，見原審卷㈠第58至59頁），伊熟悉持有之頂新牛肉 麵、鼎泰豐系列食品（含鼎泰豐小籠包）之配方，只要 將配方製作完成即可交付雙方約定之食品等語（見本院 卷第250頁正、反面）觀之，上訴人依系爭合約應開發 食品之真意，在於上訴人提供鼎泰豐系列食品（主要係 鼎泰豐小籠包）、頂新牛肉麵（兩造均不爭執系爭合約 成立後，上訴人應提供頂新牛肉麵之配方及製作流程， 見本院卷第250頁正、反面）、豚骨拉麵之食譜及製作 流程，且上訴人依其提供上開食譜所製成之食品，需經 被上訴人法定代理人之確認，始符兩造就系爭合約約定 之由上訴人負責食品開發之真意。
㈢被上訴人辯稱：上訴人所提供之牛肉麵食譜殘缺不齊，無 法使美國地區餐廳廚師製成符被上訴人口味之牛肉麵，且 上訴人製成之牛肉麵亦不符被上訴人口味，則上訴人確實 有不能勝任工作之情事等語。查：
⒈觀諸上訴人於100年10月4、7、22、26、28日電子郵件 提供頂新牛肉麵食譜內容分別如下所示：
⑴100年10月4日：上訴人提供紅燒牛暔（應為腩之誤） 之食材、配方及烹調方法（見原審卷㈠第82頁）。 ⑵100年10月7日：上訴人提供牛肉麵之食材（無配方） 及製作過程之照片（見本院前審卷第175至179頁）。 ⑶100年10月22日：上訴人表示之前所寄送之紅燒牛暔 版本錯誤，並提供新的紅燒牛暔版本、蕃茄醬的食材 、配方及烹調方法，且因紅燒牛暔麵的油是要供海鮮 辣醬使用，亦提供熬海鮮辣醬之食材及配方（見原審
卷㈠第118、127、128頁），並提供與100年10月7日 相同內容之牛肉麵食材（無配方）（見原審卷㈠第12 9頁）。
⑷100年10月26日：上訴人將100年10月22日提供之紅燒 牛暔食譜中之材料重新配製重量製成食譜，並就各項 材料之預備製程、製作過程、應注意事項，製成流程 表，且拍攝照片（見原審卷㈠第131至150頁）。 ⑸100年10月28日：上訴人將100年10月26日提供之紅燒 牛暔食譜中之材料進行修正（刪除哈哈辣豆瓣），並 重新配製食材重量製成食譜，並就各項材料之預備製 程、製作過程、應注意事項，製成流程表（見原審卷 ㈠第152至153頁）。
⒉承上所述，上訴人於100年10月間，已前後5次提供內容 並非全然一致之牛肉麵食譜，且上訴人自陳：伊本身即 執有牛肉麵之配方，只要製作完成即可交付約定之物品 等語（見本院卷第250頁正、反面），則上訴人於100年 10月4日第1次提供牛肉麵之食譜後，復於100年10月7、 22、26、28日再行提供修改後之版本及製作流程，足見 此乃係因被上訴人不滿意上開食譜製作後之成品，上訴 人始陸續寄送內容不同之牛肉麵食譜。再依上訴人上開 提出修改後之牛肉麵食譜之期間觀之，上訴人均得於相 當時間內提出修正，則被上訴人辯稱：伊已通知上訴人 改善牛肉麵食譜之缺失等語，即非無稽。又依證人楊新 亞證稱：伊在臺灣期間，上訴人有製作過3次牛肉麵， 第一次豆瓣醬味道太重與臺灣口味不符，第二次是牛肉 煮的太爛，第三次湯頭與第二次不一樣。之後上訴人在 伊10月回美國給伊食譜，請美國的廚師拿上訴人提供的 食譜去操作，但口味更不對，上訴人卻說給的食譜是錯 誤的；上訴人又重新再給了一份新的食譜，再次試做但 依舊不符合伊的口感；口感伊是希望上訴人做的牛肉麵 能與老張牛肉麵相比，湯的外觀比較油亮；伊於100年 11月初從美國回台，在臺灣試吃過上訴人最後一次牛肉 麵，但仍不滿意。其實上訴人第二次做的湯頭味道是伊 比較滿意的，伊有告訴他，牛肉要切成像老張牛肉麵， 湯的外觀要油亮等語（見原審卷㈡第38頁）。另證人薛 祖淦證稱：伊和楊新亞先試吃上訴人製作之牛肉麵後， 曾和上訴人、楊新亞去SOGO復興館的鼎泰豐試吃牛肉麵 ，後來上訴人再試作過後，伊則和上訴人去牛爸爸牛肉 麵試吃牛肉麵；如果楊新亞滿意上訴人所製作之牛肉麵 ，就不會花錢、花時間去鼎泰豐試吃等語（見原審卷㈡
第47頁反面至第50頁）。綜上證人證述內容，應認上訴 人於楊新亞前往美國前，業已依系爭合約意旨，按上訴 人所執之頂新牛肉麵食譜製成牛肉麵，並由楊新亞確認 口味如上開所述之第2次湯頭，且向上訴人指示牛肉麵 的牛肉要切成像老張牛肉麵、湯要油亮。惟上訴人於楊 新亞在美國期間所提供上開5份食譜，除提供錯誤版本 外，亦均不能使美國地區之廚師製作出上開業經楊新亞 確認口味之牛肉麵，縱楊新亞於100年10月底自美返臺 後，由上訴人親自依其所執之頂新牛肉麵食譜製成之牛 肉麵，仍不符楊新亞前開確認後之口味。復佐以楊新亞 於試吃上訴人製作之牛肉麵後復會同上訴人前往鼎泰豐 試吃牛肉麵之口味等情觀之，應認被上訴人已就上訴人 無法製成符合其口味之牛肉麵而有不符系爭合約約定意 旨，提出改善通知，並以前往知名牛肉麵店試吃之方式 ，具體表明楊新亞之口味，以要求上訴人改善。惟上訴 人經試吃其他知名牛肉麵店之牛肉麵後，仍無法製成被 上訴人前開要求口味之牛肉麵，業經證人楊新亞證述在 卷（見原審卷㈡第40頁）。矧以被上訴人聘僱上訴人擔 任行政主廚，其目的在於上訴人應提供牛肉麵之食譜， 並得以據此製成食品（參證人楊新亞、薛祖淦之證述， 見原審卷㈡第39頁反面、第50頁反面）觀之，上訴人既 經多次催告改善，並透過試吃知名牛肉麵之方式促其改 善，而仍無法製成符合被上訴人口味之牛肉麵，即已符 系爭合約第8條：「甲（即被上訴人）乙（即上訴人） 雙方如有違反本約任何條款，經相對人提出催告，逾期 仍無法履行，得終止合約，……」約定（見原審卷㈠第 14頁）催告改善之情事，則被上訴人以上訴人於客觀上 有不能勝任工作之情事，自屬有據。上訴人主張被上訴 人未定期催告其改善云云，委無可採。
⒊上訴人主張：被上訴人迄未明確表示上訴人提供之牛肉 麵食譜究係無法製成成品，抑或是口味不如預期，被上 訴人不具審視上訴人專業能力之判斷能力，故被上訴人 據此而認上訴人不能勝任工作乙節，即屬無理云云。惟 依系爭合約第2條約定意旨，並參以證人楊新亞、薛祖 淦上開證述內容（見原審卷㈡第38頁、第50頁反面）， 暨兩造緣於上訴人於食品業之背景而簽立系爭合約，上 訴人自稱執有鼎泰豐、頂新牛肉麵之配方，及其原經營 餐廳等（見本院卷第250頁正、反面、第198頁反面）， 上訴人本應能製作出被上訴人法定代理人前開確認口味 後之牛肉麵，況被上訴人法定代理人楊新亞既於試吃上
訴人製成之牛肉麵後，復會同上訴人前往鼎泰豐試吃牛 肉麵，足認被上訴人除已明確指示上訴人所應製成之口 味外（即楊新亞出國前由上訴人第2次試作之牛肉麵口 味），復又提供上訴人依系爭合約意旨製成牛肉麵口味 之範本，惟上訴人仍無法製成符合被上訴人業已確認口 味之牛肉麵，足見上訴人客觀上確有不能勝任工作之情 事。至於被上訴人是否具有專業判斷能力，自非擔任行 政主廚之上訴人所得置喙，故上訴人上開主張，實無可 採。
⒋上訴人又主張：因美國地區餐廳廚師不具烹飪專業能力 ，並無內場烹飪廚師之經歷，始無法依其提供之牛肉麵 食譜製成符合被上訴人口味之牛肉麵云云。惟觀諸上訴 人上開100年10月間所提供之5份紅燒牛暔食譜，其內容 本前後不一，有所增刪，甚至有提供錯誤食譜之情形， 已如前述，實非美國地區廚師無法按其食譜製作。又觀 以上訴人100年10月28日最後提供之牛肉麵食譜（見原 審卷㈠第152、153頁），上訴人業已詳細載明標準作業 流程，實難想像非具廚師身分之人無法製作。況被上訴 人本即係於美國地區購入餐廳後予以經營，此為兩造所 不爭執，被上訴人自無可能聘請不具烹飪專業能力之廚 師，則上訴人空言否認美國地區餐廳廚師不具烹飪專業 能力云云，自不足取。
㈣被上訴人又辯稱：上訴人未依系爭合約約定提供鼎泰豐小 籠包之食譜，經楊新亞屢次催促，並於100年11月1日同意 被上訴人召聘2位小籠包師傅姚凱元、高士期，改由上訴 人負責指導，惟仍未予以指導，而於100年11月14日要求 上訴人說明，惟上訴人亦未為任何辯解，足見被上訴人已 就鼎泰豐小籠包食譜部分，已多次向上訴人提出催告改善 而未改善等語。查，證人楊新亞證稱：因為上訴人保證其 能做鼎泰豐的東西，也給伊看鼎泰豐的食譜，所以伊相信 上訴人有能力等語（見原審卷㈡第38頁），復徵以上訴人 自陳：伊曾在北京大成集團工作，故知悉且會製作鼎泰豐 小籠包內餡皮凍、外皮麵粉調製比例等語（見本院卷第12 5頁反面），足見被上訴人辯稱其聘僱上訴人擔任行政主 廚之原因之一，乃在於上訴人表示其有鼎泰豐小籠包之食 譜（含配方）乙節，堪符真實。又被上訴人前依上訴人請 求而再行聘僱高士期、姚凱元為小籠包師傅乙節，有上訴 人寄發之電子郵件為證，且經證人楊新亞證述明確（見原 審卷㈠第229頁、原審卷㈡第40頁反面），則上訴人即應 依系爭合約本旨，將其知悉鼎泰豐小籠包之相關製作流程
，指導姚凱元、高士期，惟上訴人未將鼎泰豐小籠包之相 關製作流程（含外皮之麵粉配方、比例）指導姚凱元、高 士期等2人，此據證人楊新亞證述在卷（見原審卷㈡第38 頁正、反面），且依高士期證稱：因伊未負責小籠包，故 上訴人未指導伊製作小籠包，且關於小籠包如何製作，係 姚凱元告訴伊，至於上訴人有無指導姚凱元，伊不確定等 語（見本院卷第164頁正、反面），且由上訴人自承伊以 行政主廚之地位對姚凱元、高士期2人提供協助（如採購 器具、到其他餐廳試吃）等語觀之（見本院卷第239頁） ，足見上訴人並未就其知悉鼎泰豐小籠包之食譜及製作流 程指導姚凱元、高士期，則上訴人主張伊負責調整鼎泰豐 小籠包麵皮及內餡比重、口味配方調整云云，即屬無據。 綜上，以被上訴人同意上訴人於100年11月初聘僱姚凱元 、高士期以為小籠包師傅等節觀之，應認被上訴人已就上 訴人應依系爭合約提供鼎泰豐小籠包食譜及製作流程提出 改善催告，況上訴人自陳其得隨時提出鼎泰豐小籠包食譜 及製作流程（見本院卷第250頁正、反面），迄至100年11 月14日，已逾相當之提出期間，上訴人仍未提供鼎泰豐小 籠包之食譜及製作流程，則被上訴人以上訴人不能勝任工 作乙節，終止系爭合約，已符系爭合約第8條催告改善之 意旨（見原審卷㈠第14頁），即屬有據。
㈤被上訴人再辯稱：上訴人提供之食譜（包含頂新牛肉麵食 譜）內容粗糙、文義不明、前後不符，欠缺詳細流程，並 經伊多次請上訴人改善而未改善，顯見食譜欠缺應有之品 質，故被上訴人客觀上確有不能勝任工作之情事等語，此 為上訴人否認，並謂伊所交付附表1所示28項食譜，北京 鼎泰豐餐飲人員得據以製做餐點，並無窒礙難行之處。伊 任職僅3個月又10天，已盡力開發前開28項食譜，並配合 本地食材以及消費者之口味，並無不適任情節云云（見本 院本院前審卷第359頁正、反面）。兩造對於上訴人所提 供之食譜形式上真正均不爭執（見本院前審卷第152至204 頁）。而細繹上訴人所提供之食譜內容，確實具有如附表 1缺失欄所示之缺失。再者，上訴人系爭合約第2條第2項 約定意旨，應提供頂新牛肉麵、鼎泰豐系列食品（含鼎泰 豐小籠包）及豚骨拉麵之食譜並訓練被上訴人員工製作流 程（見不爭執事項㈠）。從而，上訴人所提供食譜，除應 記載各項食材規格、數量，以及各項烹飪手續，使得以按 部就班完成該件菜餚外，尚應具備「烹調技術指導」功能 ，使被上訴人廚師得據以製作特定口味之菜餚（如：頂新 牛肉麵、鼎泰豐系列食品、豚骨拉麵）。從而，食譜關於
食材（如附表1編號5之蝦餛飩餡之包餡、編號8之酸菜三 絲麵之鮮雞湯）如何調製，以及炮製特定口味之要訣，上 訴人均應在食譜表明相關技巧，始符合系爭合約本旨。參 酌上訴人食譜竟有如附表1缺失欄所示多項文義不明、用 字錯誤，食材數量不明、或是食材與烹調方法不符之情節 ，難認上訴人所提供附表1食譜符合系爭合約約定之本旨 。上訴人固謂「蝦餛飩餡」專指肉餡，與蝦餛飩有別，故 「蝦餛飩餡」食材不含蝦仁；至於食譜未記載「白糖」等 食材，亦不影響專業人士製做菜餚（如酸菜三絲麵）；而 「改刀」、「生抽」、「老抽」、「碼放」、「大料」、 「涼油」、「扁炒」等均為料理專業名詞云云（見本院前 審卷第360至361頁）。然而，上訴人並未證明所述為真正 ，已有不足；再者，上訴人自稱伊開發相關食材，以配合 本地食材以及消費者之口味（見本院前審卷第359頁背面 ），益徵上訴人食譜遣詞用字應考量被上訴人廚師之使用 習慣，自難採信上訴人此一說詞。何況，關於文字錯誤、 食材數量不明，或食材與烹調方法不符情況，上訴人迄未 提出合理說明，益徵其說詞為不可採。上訴人另謂附表1 食譜分別需要表列設備以製作餐點，由於被上訴人未提供 相關配備，影響伊研發食譜云云，惟上訴人並未證明前述 設備影響食譜研發，何況依其所列僅8項食譜涉及前述設 備，故其此一主張亦無可採。綜上，上訴人所提供如附表 1所示之食譜內容，既有如上所述之缺失情狀，除編號17 之紅燒牛暔外，其餘食譜均分別於100年10月4日提出後， 復於100年10月22日再行提出，倘上開食譜並無缺失，上 訴人自無再重行提供之理，應認被上訴人已就上開食譜之 缺失告知上訴人促其改善，上訴人始於100年10月22日再 行提出。然觀諸上訴人先後於100年10月4、22日所提食譜 內容（除紅燒牛暔外）並無變更（見原審卷㈠第65至90、 101至126頁），足見上訴人經被上訴人通知改善後仍不為 改善，以上訴人自陳其執有上開食譜配方並得隨時提供乙 節（見本院卷第250頁正、反面）觀之，上訴人經被上訴 人通知改善而不為改善，則被上訴人依系爭合約第8條約 定，認上訴人不能勝任工作為由而終止系爭合約，亦為有 理。
㈥被上訴人又辯稱：上訴人於訂立系爭合約之時，即已知悉 其將於100年9月間赴美辦理教育訓練之任務與計畫具有時 效性，惟上訴人無法於預定期間內提供食譜並協助被上訴 人完成餐廳開設，故上訴人所提供勞務已不符被上訴人僱 用上訴人之經濟目的等語。查，上訴人於100年8月3日簽
立系爭合約後之100年8月9日即向美國在台協會申請赴美 簽證，此有簽證手續費匯款單據、託運單為憑（見原審卷 ㈡第42頁、本院前審卷第25頁），再參以證人薛祖淦證述 ：上訴人知悉其要前往美國，不然為何要辦理美簽等語（ 見原審卷㈡第48頁正、反面），且由系爭合約第10條係依 上訴人要求而為：「乙方（即上訴人）如業務需求而外派 或出差，因公務上所生之費用，應為甲方（即被上訴人） 全然支付。」約定（見原審卷㈠第14頁）觀之（此據證人 楊新亞證述在卷，見原審卷㈡第39頁），足見上訴人於訂 立系爭合約時即已知悉其將赴美辦理員工教育訓練，並具 有時效性，則上訴人應就其得否辦理赴美簽證事宜，向被 上訴人據實以告。上訴人否認系爭合約具有上開時效性云 云，自不足取。縱依該協會100年11月24日信函所載：「 …根據美國移民暨國籍法第214（b）條款，你（指上訴人 ）被認定無資格取得非移民簽證。…就表示你未能證明您 打算在美國從事的活動是合乎美國移民法所訂定的簽證種 類之一，或者，更直接地說，您不符合條件取得您今天所 申請的簽證種類…」等語（見本院前審卷第24頁），而未 具體指出上訴人係因在美國所涉車禍訴訟未結，以致影響 美國簽證，然上訴人於美國在台協會未於相當期限內核發 赴美簽證後向證人薛祖淦自承其曾在關島出車禍，並猜想 是否因此未能獲得簽證乙事（此據證人薛祖淦證述在卷， 見原審卷㈡第48頁反面），足見上訴人未向被上訴人據以 告知上情。則被上訴人辯以：上訴人於品格、操守、處事 心態之主觀上有不能勝任工作情事，即非無據。而上訴人 既不能依系爭合約約定赴美辦理教育訓練，實際親自協助 被上訴人在美國開設餐廳，則被上訴人辯稱上訴人所提供 勞務已不符被上訴人僱用上訴人之經濟目的，即為有理。 ㈦被上訴人再辯以：上訴人於辦理召聘員工時，未事先向被 上訴人法定代理人報備之情形下，擅自錄用公司未核可之 人，更核給高於原定薪資數額，且欺瞞人事單位該人員之 任用已獲被上訴人法定代理人同意，故上訴人有上開品格 、操守、處事心態等主觀不能勝任工作之情事等語。查， 上訴人於100年10月7日，以電子郵件向被上訴人報告，欲 聘用曾怡秀，試用期間月薪2萬6千元，試用期滿調為2萬8 千元，並提供曾怡秀履歷等資料，此為兩造所不爭執（見 上開三、㈣）。嗣上訴人擅自改僱盧郁婷，月薪為3萬元 ，此有盧郁婷員工資料卡可稽（見原審卷㈠第159頁）。 由於前開員工資料卡「人事單位意見」係由上訴人簽註「 30000（指月薪3萬元）」，並未進行更上層「主管批示」
程序（見原審卷㈠第159頁），且無被上訴人法定代理人 楊新亞其他核示文件，則上訴人未經被上訴人法定代理人 同意擅自以較高薪資聘用非經報准之人員，應堪認定。上 訴人固稱盧郁婷年資與學歷優於曾怡秀，楊新亞有最後決 定權，且楊新亞知悉盧郁婷受僱後，並未反對云云。惟查 ，上訴人就曾怡秀人事案以電子郵件向法定代理人楊新亞 請示（見上開三、㈣），事後如覓得更優秀人選，自應循 同一程序請楊新亞核准；則上訴人捨此不為，即違背被上 訴人人事作業程序，且影響兩造間信賴關係，難認上訴人 善盡勞工忠誠義務。至於被上訴人事後如何處理盧郁婷任 職案，應係內部考量結果（例如終止僱傭將衍生糾紛等節 ），尚不得解為其認同上訴人擅自僱用員工之行為。故上 訴人此一主張亦無可採。
㈧上訴人主張：被上訴人法定代理人並無任何餐飲經營經驗 ，恣意交辦多件行政事務，如生產設備詢價，製作實體店 面分析評估報告，製作年度預算表及各項表單，與其他餐 飲業者進行「業種評估」分析報告，勘察場地並規劃，蒐 集整理加盟體系資料，撰擬HACCP管制要點。以及協助中 央廚房各項軟硬體與人事規劃等項，影響伊研發食譜作業 ，且上訴人就食品之整個試作流程（含材料挑選、採購、 烹煮、調味）均由上訴人一手包辦，縱使上訴人有無法合 乎債之本旨提供勞務之處，亦非可歸責於上訴人云云，並 提出前開事務電子郵件與附件為證（見原審卷㈠第182至2 62頁、本院前審卷第246至323頁）。查： ⒈上訴人於履歷載明工作經驗在10年以上，以往服務公司 員工總數在100至500人之間，伊具有食品加工場人員管 理與產品研發等工作經驗（見原審卷㈠第58、59頁）， 顯見上訴人對於行政工作與食譜研發均十分嫻熟。再者 ，前開事項均屬系爭合約第2條所定行政主廚工作範圍 ，上訴人應同時處理行政工作與食品開發作業，始屬合 理。
⒉再者，上訴人自承有二名屬下，盧郁婷負責行政與驗收 ，張瑋真負責檢驗與管制（見本院前審卷第112頁）。 故前開事務得經由分層負責方式，由屬下進行相關資料 之蒐集、分析，並撰寫初步文稿；毋庸上訴人親自處理 各項細節，其負擔尚不致過重。何況，證人薛祖淦於前 述庭期到庭證稱：楊新亞的構想是有中央廚房之計畫， 並請上訴人做生產設備部分，但到伊離職時都沒有做起 來，是要以開餐廳為主；生產設備只要花幾天做比較， 食品的部分要先做出來，找餐廳的部分依伊的作法只要
跟仲介約好，花幾天去看好即可，所以上訴人一方面要 處理生產設備，一方面要試做牛肉麵、鼎泰豐小籠包， 還要找餐廳的場地，仍有時間處理食品部分等語（見原 審卷㈡第50頁反面），足見被上訴人縱使交待前開行政 事項（規劃實體店面營運與加盟計畫，為被上訴人所否 認），所占用工作時間仍屬有限，甚至得委由仲介公司 或他人協助，以提升工作效率。參以上訴人自陳其本身 即執有食譜配方，得隨時提供（見本院卷第250頁正、 反面），且未說明前述行政事務所占用實際工作時數， 其空言食譜研發工作因此遭受影響，自非可採。 ㈨上訴人固謂縱伊有上開不能勝任工作之情事，被上訴人應 依系爭合約第8條約定對伊催告，並給予改善機會，並實 施調職、減薪等解僱先行程序，其逕行終止系爭合約，顯 然違反「最後手段性原則」云云。惟上訴人之食譜欠缺應 有品質，且上訴人經多次催告而無法依其提供之牛肉麵食 譜製成業經被上訴人確認口味後之牛肉麵，況上訴人經被 上訴人同意聘僱人員以資協助製作鼎泰豐小籠包，仍未依 系爭合約本旨提供鼎泰豐小籠包之食譜及配方，足見被上 訴人已多次催告上訴人改善而未改善；又上訴人未誠實向 被上訴人告知其曾在關島發生車禍而有影響赴美簽證之核
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