臺灣高等法院民事判決 103年度勞上易字第16號
上 訴 人即
附帶被上訴人 華南永昌綜合證券股份有限公司
法定代理人 許陳安瀾
訴訟代理人 張泰昌律師
複 代 理人 陳淑玲律師
被上訴人即
附帶上訴人 彭松源
訴訟代理人 范國華律師
郭凌豪律師
上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對中華民國102
年12月17日臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第47號第一審判決
提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於104年9月1日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於駁回被上訴人後開第三項之訴及其假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人新臺幣壹佰壹拾陸萬玖佰玖拾貳元，及自民國一○一年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔；駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決第三項，於被上訴人以新臺幣叁拾捌萬柒仟元供擔保後，得假執行。但上訴人如以新臺幣壹佰壹拾陸萬玖佰玖拾貳元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國86年6月18日起受僱於上訴人，擔 任資訊部副總經理，嗣上訴人於87年3月1日起適用勞動基準 法（下稱勞基法），而伊於101年7月9日申請退休、同月10 日生效。伊服務年資共15年21日、其中適用勞基法之年資計 14年4月10日；退休前6個月平均工資新臺幣（下同）129,36 0元。詎被上訴人僅依該公司委任經理人退休辦法（下稱系 爭退休辦法）給付退休金1,722,519元。而未依勞基法第55 條規定，以伊適用勞基法年資之29個基數、平均工資129,36 0元計算退休金3,751,440元（計算式：129,360×29＝3,751 ,440），致尚短少2,028,921元（3,751,440－1,722,519＝2 ,028,921）。又縱兩造為委任關係，上訴人核算之本薪85,0 44元亦有誤，而應給付該部分差額。惟經伊向臺北市政府申 請勞資爭議調解，於101年11月1日調解不成立。為此依勞基
法第55條規定請求給付上開退休金差額及法定遲延利息，並 聲明：上訴人應給付伊2,028,921元，及自101年11月1日起 至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告 假執行。
原審判決上訴人應給付867,929元，及自101年11月2日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴 。上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 又被上訴人對敗訴部分，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明： ㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，上 訴人應再給付被上訴人1,160,992元，及自101年11月2日起 至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告 假執行。（至被上訴人所請101年11月1日利息之敗訴部分， 未據其聲明不服）
二、上訴人則以：被上訴人擔任伊公司資訊部副總經理，乃資訊 部最高主管，為專業經理人，依行政院勞工委員會台勞動 一字第34692號、台勞動一字第001032號函釋意旨，及伊 公司工作規則（下稱系爭工作規則）第7條：經理職以上之 員工，依公司法第29條規定聘任之規定，屬委任關係，並於 95年6月1日經上訴人公司董事會決議續聘。被上訴人所提薪 資單為高階經理人與一般員工一體適用之制式格式，惟依該 薪資單從未有請假扣款或遲到早退之金額，顯見被上訴人縱 請假，亦未曾予扣款，而有人格上獨立性；另資訊部於選任 主管、聘僱人員、決定薪資及執掌權限，均有一定程度之組 織上獨立性；被上訴人擔任資訊部最高主管期間，有採購權 限，及預算編列及執行權，對下屬之薪資待遇亦有原則上之 決定權，有經濟上某程度之獨立性，兩造間非勞動契約關係 ，被上訴人不得依勞基法規定請求退休金差額。而伊就委任 經理人之退休另有系爭退休辦法，又被上訴人於退休前6個 月平均月薪固為129,360元，然與87年3月1日系爭退休辦法 第4條第1項之「底薪」或96年4月24日修訂系爭退休辦法第5 條第1項之「本薪」均有不同。本件應依伊提報母公司華南 金融控股股份有限公司（下稱華南金控公司）之「職稱職級 對照表」認定底薪計算標準，即上揭平均月薪129,360元扣 除伙食津貼1,800元，再乘以底薪比率66.67%，其平均底薪 為85,044元（計算式：129,360－1,800×66.67%＝85,044， 元以下四捨五入，下同），故於86年6月18日至87年2月28日 之退休金基數0.25單位，此期間退休金為21,261元（即85,0 44×0.25＝21,261）；87年3月1日至94年6月30日期間，被 上訴人之退休金基數15單位，核算此期間退休金為1,275,66 0元（即85,044×15＝1,275,660）；至94年7月1日至101年7
月9日期間，按月提撥當月本薪6%計算，而被上訴人於100年 6月前之月薪127,680元，扣除伙食津貼1,800元，為125,880 元，依上揭底薪計算標準，底薪為84,000元，每月應提撥5, 040元（計算式：84,000×6%＝5,040）；100年7月起，每月 底薪為85,044元、每月提撥5,103元（85,044×6%＝5,102） ，總計94年7月1日至101年7月9日提撥425,598元，以上共計 1,722,519元，伊已全數給付，被上訴人不得再請求退休金 等語置辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡ 上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。就附帶上訴部分，答辯聲明：㈠附帶上訴駁回；㈡如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人自86年6月18日起任職上訴人公司，擔任資訊部副 總經理，於95年6月1日經上訴人公司董事會決議續聘，嗣於 101年7月9日申請退休、同月10日生效，服務年資15年21日 ；又被上訴人於100年6月前每月月薪127,680元（含伙食津 貼1,800元）、退休前6個月平均月薪129,360元，已受領退 休金1,722,519元等情，為兩造所不爭執（見原審卷第64、1 11、115、166頁，本院卷㈠第84、88頁反面、105頁反面、1 06頁），並有離職證明書、簽呈、薪資單、上訴人公司第七 屆第一次董事會議紀錄（節錄）、退休金基數、月數及金額 計算表在卷足稽（見原審卷第8-15、55、61、62頁），堪信 為實在。
四、被上訴人主張兩造為勞動契約，上訴人應依勞基法第55條規 定給付退休金差額2,028,921元；縱為委任契約，上訴人依 系爭退休辦法核算之退休金數額亦有誤，應補發差額等語， 惟經上訴人以前詞置辯。從而，本件首應探究兩造間是否屬 勞基法規定之勞動契約，茲述之如下：
㈠按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於 他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約。就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴ 人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威 ，並有接受懲戒或制裁之義務；⑵親自履行，不得使用代理 人；⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而 是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；⑷組織上從屬性， 即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等 項特徵。而委任，係謂當事人約定，一方委託他方處理事務 ，他方允為處理之契約。前者，以供給勞務本身為給付目的 ，即受僱人於一定期間內，應依照僱主之指示提供勞務，與 僱主間具有從屬性之關係。後者，則以處理事務為目的，受 任人處理一定目的之事務，有獨立之裁量權。
㈡查，上訴人主張被上訴人擔任之資訊部副總經理，為資訊部 之最高主管，且依系爭工作規則第7 條規定，依公司法第29 條規定聘任，主張兩造屬委任關係乙節，固傳訊證人即上訴 人公司人力資源部副理鄭佳莉證述：伊公司按委任經理人退 休辦法規定，副理級以上與公司成立委任關係，其他為僱傭 關係。副理級以上有簽核文件之權責，且依公司法相關規定 ，副經理以上須經董事會同意。兩造間為委任關係，因被上 訴人聘解任有經董事會決議，且伊公司有分層負責明細表， 被上訴人為資訊部門最高主管，屬該表所示第二層部室主管 。該部門相關業務均經其核定後始能執行（見原審卷第86頁 反面至87頁反面）等語為據。惟依證人鄭佳莉同日所證：分 層負責明細表上所載核定即由部室主管決定、核轉則須再轉 呈上級單位（見原審卷第87頁反面），對照卷附兩造所不爭 執形式真正之分層負責明細表（見原審卷第90-101頁、本院 卷㈠第106 頁）可知，被上訴人任職之資訊部下有：資訊一 組（證券、主機連線業務）、資訊二組（債券、股代、人事 、財會業務）、資訊三組（證券網路交易、語音交易、客服 系統業務）、資訊四組（國內期貨電子交易、期貨客服系統 業務）、系統工程組、資訊維運組及資訊安全組。就資訊一 組至四組之業務項目中：資訊作業短、中、長程計畫之規劃 ，資訊作業預算之編列、執行，新種業務之資訊規劃，資訊 作業相關軟、硬體之購置及維護事項，與華控、華控各子公 司間相互配合之資訊作業；及資訊四組之業務項目中：與期 貨業務間相互配合之資訊作業；及系統工程組之業務項目中 ：資訊作業相關軟、硬體之購置及維護事項，連線網路系統 之申請，資訊作業短、中、長程計畫之規劃，與華控、華控 各子公司間相互配合之資訊作業；資訊安全組之業務項目中 ：公司重要規章資訊安全政策之擬訂與修改，公司「子公司 資訊管理績效考核注意事項」之擬訂與修改，此等事涉資訊 部之業務規劃及開發、預算及設備購置，與母公司或其他子 公司、甚或其他業務間配合事宜等，被上訴人均須另為核轉 ，顯非得由其獨立裁量而完成事務之處理。且依上訴人之採 購管理辦法（見原審卷第107-110 頁），被上訴人僅就設備 事務用品之採購及發包於15,000元（含）以下、事務用品採 購及費用請款於10,001元至15,000元範圍內具核准權限，至 逾此數額及其他採購、發包，則仍受上訴人之指揮監督，核 其性質，尚與委任之要件有別。又系爭工作規則第7 條（見 本院卷㈠第63頁）雖規定：經理職以上之員工，悉依公司法 第29條規定予以聘任。惟依證人即曾任上訴人公司資訊部專 案經理王曉琳於原審具結證述：依公司所定義，副理級以上
即為委任經理人；惟伊離職時，就公司未依勞退新制提撥6% 乙事，曾至臺北市府勞工局協調，經人資部門告知伊非委任 經理人，故有補差額予伊（見原審卷第73、74頁）等語，及 所提臺北市政府勞工局99年10月28日北市勞動字第00000000 000 號函所附勞資爭議案件協調會紀錄之資方意見欄：資方 （即上訴人）當時將專案經理職稱者歸納為委任經理人，資 方同意與勞方之關係非委任經理人（見原審卷第77、78頁） 之記載，足見亦無遽以該工作規則第7 條規定，為是否委任 關係之認定。又系爭工作規則第26條固規定，上訴人公司經 理級以上幹部及分公司主管，無須按時刷卡（見本院卷第㈠ 第65頁）；惟證人丁琇瑜業證述：依公司規定，所有員工含 主管半年一次接受考核，考核分主管及非主管級，所有副總 經理均經總經理考核，考核結果係將來加薪、年終獎金發放 之依據。經理級以上之主管不用打卡，然總經理每日8 時40 分召開晨會，部門主管均要到場，因總經理會逐一詢問各部 門有無問題；且上訴人公司對於副總級之部門主管請假另規 定須在前一年度排定次年度休假，且正式請假時，除一般員 工之OA電腦系統請假後，另有紙本需得總經理、董事長批示 （見本院卷㈡第2頁反面、3頁）等語，並有上訴人公司101 年12月3日華永人資字第0026號通知可資佐證（見原審卷第1 25頁）。復依上訴人公司組織圖（見原審卷第130頁），被 上訴人所屬資訊部，與經紀本部、期貨業務部、海外商品部 、財富管理部、國際事業部、資本市場本部、投資本部、財 務本部、人力資源部及管理部，均隸屬總經理之下，彼此分 工合作，誠已納入上訴人公司之生產組織體系，而與上訴人 間有人格、組織及經濟上之從屬性，兩造間乃勞基法之勞動 契約，洵堪認定。
㈢按雇主應自本條例公布後至施行前1 日之期間內，就本條例 之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢 勞工之選擇，勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續 適用勞動基準法之退休金規定，勞工退休金條例第9條第1項 定有明文。又勞動基準法第53條第1款規定：勞工工作15年 以上年滿55歲者，得自請退休；另同法第55條第1項第1款、 第2項規定，勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1 年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個 基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿 半年者以1年計；前項第1款退休金基數之標準，係指核准退 休時1個月平均工資。本件被上訴人43年9月8日生，自86年6 月18日起受僱於上訴人，至101年7月9日退休（見原審卷第8 頁）時，工作年資15年21日、年滿57歲，符合勞動基準法第
53條第1款規定；而上訴人於87年3月1日起適用勞基法，故 其中適用勞基法之年資計14年4月10日。又上訴人退休前6個 月，月薪均為129,360元，有薪資單可按（見原審卷第10-15 頁）；其中伙食津貼1,800元列於免稅所得欄，核與證人丁 琇瑜證述：伊薪資有本薪及1,800元之誤餐費，誤餐費該項 目因國稅局核定免稅，故由本薪挪出予員工免稅之福利（見 本院卷㈡第4頁反面）相符，數額亦相同，且足認係按月定 期發放，是參諸行政院勞工委員會76年10月16日台勞動字 第3932號函釋謂：勞基法第2條暨施行細則第2條、第10條關 於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將勞 工定期固定支領之伙（膳）食津貼排除於工資之外，故事業 單位每月按實際到職人數，核發伙（膳）食津貼，以其具有 對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞 工提供勞務所取得之經常性給予，於計算平均工資時，自應 將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質。該伙 食津貼自應納入月平均工資之計算，上情並為兩造所不爭執 （見原審卷第19、153頁）。另被上訴人於原審業主張被上 訴人於94年至96年連續3年均讓伊填寫勞退制度意願表，伊 均選擇舊制（即勞基法之退休金規定）等語，並具狀請求上 訴人提出伊所寫上開表單（見原審卷第153頁、本院卷㈠第 157、162頁）。雖上訴人迄本院言詞辯論終結前均未能提出 上揭勞退制度意願表，然迭稱：若兩造為僱傭契約關係，伊 對被上訴人計算之金額無意見（見本院卷㈠第122頁反面、1 33頁反面）。而被上訴人係依勞基法第55條規定為計算，爰 依舊制即勞基法之退休金規定為據。而依勞基法第55條第1 項第1款規定，本件被上訴人主張伊適用勞基法之年資14年4 月10日、為29個基數，上訴人應給付之退休金為3,751,440 元（計算式：129,360×29＝3,751,440），洵屬有據。上訴 人僅給付1,722,519元，尚短少2,028,921元（3,751,440－1 ,722,519＝2,028,921）。
五、從而，被上訴人依勞動契約法律關係，請求上訴人給付2,02 8,921元，及自101年11月1日經被上訴人請求而調解不成立 之翌日即101年11月2日給付法定遲延利息，洵屬有據。原審 就上開應准許部分中之867,929元本息，判命上訴人給付， 並定相當金額為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴人上 訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。原審就其餘應准許之1,160,992元本息，為 被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人提起附帶上訴指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 將原判決此部分廢棄，改判如主文第3項所示，並定供擔保
金額為准、免假執行之宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦，經本院斟酌後，認 為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴人之上訴無理由、被上訴人之附帶上訴 有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、 第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
勞工法庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 吳青蓉
法 官 王幸華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
書記官 陳嘉文
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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