臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第256號
上 訴 人 顧珮箴
訴訟代理人 王嘉寧律師
被 上訴人 胡寶娜
訴訟代理人 楊久弘律師
被 上訴人 顧為元
孫廷黌
孫嘉隆
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年1
月21日臺灣臺北地方法院102年度訴字第419號第一審判決提起上
訴，本院於104年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人孫廷黌、孫嘉隆（下稱孫廷黌等2人）經合法通知 ，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列 各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人主張：上訴人原以為被上訴人顧為元（下稱顧為元） 與上訴人、被上訴人胡寶娜（下稱胡寶娜）及孫廷黌等2人 之被繼承人顧為琳，均為顧樸先之繼承人，故於民國99年4 月21日在原法院96年度重家訴字第22號分割遺產事件（下稱 系爭分割遺產事件）中成立訴訟上和解（下稱系爭和解）， 和解筆錄內容為：「就被繼承人顧樸先於89年8月25日死亡 後所留遺產，兩造協議分割方式如下：一、遺產內容如次： ㈠土地部分；臺北市○○區○○段0○段00地號土地，面積 1351平方公尺，權利範圍5114分之38。㈡房屋部分：1.臺北 市○○區○○○路0段00巷00弄00號。2.臺北市○○路0段00 0號2樓之18。㈢…二、所有遺產由胡寶娜、顧珮箴、顧為元 各分得4分之1；孫廷黌、孫嘉隆各分得8分之1。...四、第 一項之㈡2.臺北市○○路0段000號2樓之18房屋及其基地即( 一)部分同意依現在行情先行出售後分取價金。…」（下稱 系爭和解筆錄）。嗣胡寶娜執系爭和解筆錄為執行名義（下 稱系爭執行名義）向原法院執行處（下稱執行法院）聲請對 上訴人及孫廷黌等2人為強制執行，經執行法院以99年度司 執字第119120號執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。 執行法院旋於100年6月10日將顧樸先遺產中之門牌號碼臺北 市信義區○○路0段000號2樓之18房屋及其基地（下稱系爭 不動產）拍賣，得款新臺幣（下同）1,216萬8,000元，並於 100年8月5日作成分配表（下稱系爭分配表），定於100年8
月30日上午10時實行分配。依系爭分配表所載，系爭不動產 拍賣價金於清償執行費及土地增值稅後尚餘1,208萬4,428元 （下稱系爭款項，上訴人誤載為906萬3,321元）發還分配予 顧樸先之各繼承人，顧為元亦受分配302萬1,107元。系爭和 解筆錄及分配表係以顧為元亦為顧樸先繼承人前提下作成， 實則顧為元並非顧樸先之子，而係於出生登記時虛報父親為 顧樸先，其生父實為顧樸先之兄弟即訴外人顧不先，顧為元 既非顧樸先親生子女，且不存在「因自幼撫育而成立收養關 係」之事實，顧為元對顧樸先之遺產自無繼承權，系爭款項 不應發還分配予顧為元，系爭分配表所載發還分配顧為元30 2萬1,107元部分應更正為0元，再由其餘繼承人按應繼分比 例分配。爰依強制執行法第41條第2項請求將系爭分配表， 兩造分配之金額變更如附表所示。原審為上訴人敗訴之判決 。上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 系爭執行事件於100年8月5日作成之系爭分配表，兩造分配 之金額應變更為如附表所示。
三、胡寶娜、顧為元則以：執行法院於100年8月5日作成系爭分 配表，並定於100年8月30日進行分配，上訴人對系爭分配表 倘有異議，依強制執行法第41條規定應於分配期日起10日內 即100年9月9日前起訴，否則即視為撤回其異議之聲明。本 件上訴人迄至102年1月16日始提起本件分配表異議之訴，已 逾該法第41條第3項所定期間，其起訴不合法。又上訴人雖 曾於100年8月30日向原法院提起分配表異議之訴（案號：10 0年度訴字第3615號，下稱100年分配表異議之訴），然已於 100年9月27日撤回起訴，依法視為其未曾起訴。又系爭執行 事件之債權人係以系爭和解筆錄為執行名義參與分配，依強 制執行法第41條第2項規定，上訴人提起分配表異議之訴僅 得以執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由為限。 然上訴人提起本件分配表異議之訴之事由係主張顧為元非顧 樸先之子，該事由應於兩造作成系爭和解時即應審酌，並非 系爭執行名義作成後始發生消滅或妨礙顧為元請求之事由， 則上訴人以系爭執行名義成立時即已存在之事由，提起本件 分配表異議之訴，與強制執行法第41條第2項、第14條第1項 規定不符。另系爭執行事件所拍賣之系爭不動產為顧樸先之 遺產，系爭和解筆錄業已約定所有遺產由胡寶娜、顧為元、 上訴人各分得4分之1，孫廷黌、孫嘉隆各分得8分之1，則執 行法院就系爭款項按系爭和解筆錄約定比例，將其中4分之1 即計302萬1,107元（計算式：12,084,428元×1/4＝3,021,1 07）分配予顧為元，並製作系爭分配表，於法並無違誤。再 上訴人及孫廷黌等2人雖另以系爭和解筆錄有得撤銷原因，
訴請撤銷系爭和解筆錄並請求繼續審判，惟業經原法院100 年度家續字第2號判決駁回，經其等提起上訴後，仍經本院1 01年度重家上字第6號判決駁回上訴。另顧為元之戶籍謄本 記載其父母為顧樸先、顧李淑華，顧李淑華過世時，顧樸先 刊登中央日報之訃告表明與顧為元係父子關係，以「哀子為 元」與顧樸先之名並列於親屬之列，並在立碑於南開工專校 園，其親書之碑文「先室事略」稱顧為元為幼子；顧樸先於 自書遺囑亦直呼顧為元為其「幼子」，且將其生前自建及住 居名稱樸園之臺北市○○街00巷00弄0號兩層樓房屋一棟指 名分配予顧為元。顯見顧樸先有收養顧為元之意思，且自幼 即撫育，與修正前民法第1079條但書之規定相符，顧為元自 為顧樸先之子而對其遺產有繼承權等語，資為抗辯。答辯聲 明：上訴駁回。
四、孫廷黌等2人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀作何聲明或陳述供參酌。
五、經查：
㈠兩造於99年4月21日在系爭分割遺產事件中成立系爭和解。 ㈡胡寶娜前執系爭和解筆錄為執行名義，聲請對上訴人及孫廷 黌等2人為強制執行，經執行法院以系爭執行事件受理在案 。執行法院旋於100年6月10日將顧樸先遺產中之系爭不動產 拍賣，得款1,216萬8,000元，並於100年8月5日作成系爭分 配表，定於100年8月30日上午10時實行分配。依系爭分配表 所載，系爭不動產拍賣價金於清償執行費及土地增值稅後尚 餘系爭款項，發還分配予顧樸先之各繼承人，顧為元亦受分 配302萬1,107元。
㈢上訴人於100年8月17日向執行法院聲明異議，以顧為元非顧 樸先之繼承人，並已提起第三人撤銷訴訟為由，對顧為元之 分配金額異議，並於同年8月30日向原法院提起100年分配表 異議之訴，嗣於100年9月27日撤回起訴。 ㈣顧為琳曾訴請確認顧為元、胡寶娜均非被繼承人顧樸先之繼 承人，經原法院以96年度家訴字第181號判決駁回確定。 ㈤上訴人於100年5月31日就原法院96年度家訴字第181號判決 關於顧為元是否為被繼承人顧樸先之繼承人部分，提起第三 人撤銷訴訟（下稱系爭第三人撤銷訴訟），經原法院100年 度家訴字第282號裁定駁回其請求，上訴人提起抗告，經本 院101年度家抗字第39號裁定廢棄發回，原法院以101年度家 訴更一字第2號判決駁回其請求，上訴人不服提起上訴，經 本院102年度家上字第133號判決駁回上訴，上訴人再提起上 訴，經最高法院104年度台上字第175號裁定駁回上訴確定。 ㈥上訴人及孫廷黌等2人曾以系爭和解筆錄第三點「第一項之
㈡1.臺北市○○區○○○路0段00巷00弄00號房屋同意交還 國防部陸軍司令部，並共同領受該部依國軍老舊眷村改建條 例相關規定所為之補償及分配之眷舍，登記胡寶娜、顧珮箴 、顧為元每人1/4；孫廷黌、孫嘉隆每人1/8。俟將來可以出 售時，即依當時行情出售後分配價金」部分，於成立系爭和 解時其訴訟代理人誤以上開敦化南路房屋為符合眷改條例之 應改建老舊眷舍或誤認應予返還國防部而成立和解為由，起 訴請求撤銷和解筆錄第3項之內容，繼續審判，經原法院以1 00年度家續字第2號判決駁回，上訴人及孫廷黌等2人提起上 訴，復經本院以101年度重家上字第6號判決駁回上訴，其等 上訴最高法院，仍經該院102年度台上字第2058號判決駁回 確定。上開各情，有系爭分配表、系爭第三人撤銷訴訟起訴 狀、系爭和解筆錄、原法院100年度家續字第2號判決、本院 101年度家重上字第6號判決、原法院101年度家訴更一字第2 號判決、最高法院102年度台上字第2058號判決、104年度台 上字第175號判決、本院102年度家上字第133號判決可稽（ 見原審卷第10至16頁、第58至69頁、第253至268頁、本院卷 第45至47頁、第73至79頁、第115至116頁），復經本院調取 原法院99年度司執字第119120號執行卷宗、100年度訴字第3 615號、100年度家訴字第282號、101年度家訴更一字第2號 、本院101年度家抗字第39號、102年度家上字第133號、最 高法院104年度台上字第175號民事卷宗核閱屬實，且為上訴 人、胡寶娜、顧為元所不爭（見原審卷第188頁反面至第189 頁、本院卷第82頁），孫廷黌等2人對於上訴人主張之上開 事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到 場，亦未提出準備書狀爭執，應堪信為真實。
六、上訴人主張：系爭和解及分配表係以顧為元為顧樸先之繼承 人為前提下所作成，惟顧為元並非顧樸先之繼承人，其對系 爭不動產並無繼承權，爰依強制執行法第41條第2項請求將 系爭分配表所載兩造分配之金額變更如附表所示等語，惟為 胡寶娜、顧為元所否認，並以前揭情詞置辯，茲審酌分敘如 下：
㈠上訴人提起本件分配表異議之訴，已逾強制執行法第41條第 3項規定10日之不變期間，其起訴為不合法： 按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債 務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分 配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行 提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決
實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異 議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。聲 明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之 證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分 配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述 之情形，自聲明異議人受通知之日起算。」強制執行法第39 條第1項、第41條定有明文。又訴經撤回者，視同未起訴， 民事訴訟法第263條第1項前段亦有明定。復按修正前強制執 行法第41條規定：「異議未終結者，聲明異議人非自分配期 日起十日內對於他債權人起訴，並向執行處為起訴之證明， 執行處得依原定分配表，實行分配。」該法條已於85年10月 9日修正為第1項前段、第3項分別規定：「異議未終結者， 為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債 權人或債務人提起分配表異議之訴。」、「聲明異議人未於 分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為 撤回其異議之聲明」。尋繹其修正本旨，在於原規定異議人 未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配 之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結 ，而仍須進行無益訴訟程序之現象，為加重異議人未為起訴 證明之失權效果，始修正為「未於十日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明」之規定，於此情形，其 異議既復不存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配， 受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及 訴訟程序之拖延，此乃規定於10日內為起訴之證明，注重在 向執行法院為證明。該法條所定「十日」為法定不變期間， 一經遲誤即發生失權之效果，自無補正之問題（最高法院10 0年度台抗字第867號裁判意旨參照）。查： 1.本件執行法院作成系爭分配表後定於100年8月30日上午10時 實行分配，上訴人於100年8月17日向執行法院聲明異議，另 於100年8月30日向原法院提起100年分配表異議之訴，並檢 附蓋有原法院收狀戳之起訴狀而於100年8月31日向執行法院 為起訴之證明，經本院調取原法院99年度執字第119120號執 行卷宗查明屬實（影本附於本院卷第211、212頁）。惟上訴 人前開100年分配表異議之訴，嗣於100年9月27日經上訴人 具狀撤回起訴，亦經本院調取100年度訴字第3615號卷宗查 明無訛（見該卷第29頁，影本附於本院卷第213頁）。依民 事訴訟法第263條第1項前段規定，視同未起訴，依前開說明 ，並應認上訴人視為撤回其異議之聲明；上訴人雖於102年1 月16日再提起本件分配表異議之訴，然已逾強制執行法第41 條第3項所定10日不變期間，則上訴人提起本件分配表異議
之訴，其起訴為不合法。
2.上訴人固主張其100年分配表異議之訴係因承審法官曉諭後 始撤回，而其另行提起之系爭第三人撤銷訴訟是否為強制執 行法第41條第1項但書所定「已依同一事由就有爭執之債權 先行提起其他訴訟者」，至最高法院101年度台抗字第1050 號裁定始得確知，該10日不變期間應自最高法院101台抗105 0號裁定送達日即102年1月10日起算云云。然按不變期間法 院與當事人均不得任意伸縮（最高法院18年抗字第24號判例 意旨參照），強制執行法第41條第3項前段規定「聲明異議 人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者 ，視為撤回其異議之聲明」，該10日期間應自分配期日起算 ，為不變期間，不因上訴人或法院就系爭第三人撤銷訴訟是 否屬強制執行法第41條第1項但書所定「其他訴訟者」之認 定而有影響，上訴人主張本件有關強制執行法第41條第3項 規定之10日不變期間應自最高法院101台抗1050號裁定送達 日即102年1月10日起算云云，洵屬無據。 ㈡上訴人不得以執行名義即系爭和解筆錄成立前之事由，提起 本件分配表異議之訴：
按債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅 得以強制執行法第14條規定之事由，提起分配表異議之訴， 強制執行法第41條第2項定有明文。又執行名義成立後，如 有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行 程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判 為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論 終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者 ，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人 請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異 議之訴，亦為強制執行法第14條第1項、第2項所明定。依此 規定，債務人對於有執行名義之債權人提起分配表異議之訴 ，除非係其執行名義無確定判決同一之效力者，則須以其主 張消滅或妨礙債權人之事由，係發生於執行名義成立後者始 得為之，若其主張此項事由在執行名義成立之前即已存在， 則為執行名義之裁判縱有不當，亦非異議之訴所能救濟。復 按和解成立者，與確定判決有同一之效力。和解有無效或得 撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判，民事訴訟法第380 條第1項、第2項定有明文。是訴訟上和解成立者，除有無效 或得撤銷之原因得請求繼續審判外，因與確定判決有同一效 力，無從再事聲明不服請求廢棄，而圖以另行訴訟之方法廢 止或消滅該訴訟上和解之效力。上訴人提起本件分配表異議 之訴，主張顧為元並非被繼承人顧樸先之子，其就系爭不動
產無繼承權，故系爭款項不應發還分配予顧為元云云。查： 1.有關系爭執行事件係胡寶娜以系爭和解筆錄為執行名義，對 上訴人及孫廷黌等2人聲請強制執行。而依民事訴訟法第380 條第1項規定，系爭和解筆錄與確定判決具有同一效力，依 前揭說明，上訴人僅得以系爭執行名義成立後有消滅或妨礙 之事由發生，始得提起分配表異議之訴。至本件上訴人及孫 廷黌等2人於系爭和解筆錄成立後，雖以系爭和解筆錄第3項 有得撤銷之原因為由請求繼續審判，然經原法院以100年度 家續字第2號判決駁回，上訴人及孫廷黌等2人提起上訴，復 經本院以101年度重家上字第6號判決駁回上訴，經其等上訴 最高法院，仍經該院104年度台上字第175號裁定駁回確定（ 見前開事實及理由欄五、㈥），自不影響系爭執行名義之效 力。
2.系爭和解筆錄係兩造就被繼承人顧樸先之遺產分割事件所為 分割之協議，則就顧為元是否為顧樸先之繼承人而參與遺產 分割，該項事由於執行名義成立前即已存在，非系爭執行名 義成立後始發生消滅或妨礙被上訴人請求之事由，上訴人主 張顧為元對系爭不動產無繼承權云云，然系爭和解筆錄既與 確定判決有同一效力，按之上開說明，上訴人以系爭執行名 義成立前之事由，提起本件分配表異議之訴，亦屬無據。七、綜上所述，上訴人提起本件分配表異議之訴不合法，且不得 以系爭執行名義成立前之事由提起本件分配表異議之訴，其 主張系爭分配表所載兩造分配金額應變更如附表所示，為無 理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無 不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此 敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 游悅晨
法 官 蔡政哲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
書記官 廖月女
附表：
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│債權種類 │債權人姓名 │原分配金額 │更正後分配金額 │
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│[表一] │
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│3、發還債務人 │胡寶娜 │3,021,107元 │4,028,143元 │
│ （胡寶娜） │ │ │ │
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│[表二] │
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│3、發還債務人 │顧珮箴 │3,021,107元 │4,028,143元 │
│ （顧珮箴） │ │ │ │
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│[表三] │
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│3、發還債務人 │顧為元 │3,021,107元 │0元 │
│ （顧為元） │ │ │ │
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│[表四] │
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│3、發還債務人 │孫廷黌 │1,510,553元 │2,014,071元 │
│ （孫廷黌） │ │ │ │
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│[表五] │
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│3、發還債務人 │孫嘉隆 │1,510,554元 │2,014,071元 │
│ （孫嘉隆） │ │ │ │
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