臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1297號
上 訴 人 楊國盛
訴訟代理人 屠啟文律師
被上訴人 余金玲
訴訟代理人 王建豐律師
上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國103年8月29日臺灣士林地方法院102 年度訴字第1288號第一
審判決提起上訴，本院於104 年9 月23日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按對於因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示或受意 思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足者，法院 得因本人、配偶、四親等內之親屬、最近1 年有同居事實之 其他親屬、檢察官、主管機關或社會福利機構之聲請，為輔 助之宣告；受輔助宣告之人為訴訟行為時，應經輔助人同意 ；受輔助宣告之人，應置輔助人，民法第15條之1 第1 項、 第15條之2 第1 項第3 款、第1113條之1 第1 項分別定有明 文。又因法無明文受輔助宣告人為無行為能力人或限制行為 能力人，且關於輔助人及有關輔助之職務，依民法第1113條 之1 第2 項規定，並未準用同法第1098條第1 項規定，是輔 助人並非受輔助宣告之人之法定代理人。惟按輔助人同意受 輔助宣告之人為訴訟行為，應以文書證之，民事訴訟法第45 條之1 亦定有明文。查被上訴人於民國103 年6 月3 日經原 法院以102 年度監宣字第383 號裁定為受輔助宣告人，並由 其女周怡秀為輔助人確定，有前開裁定書、確定證明書及戶 口名簿在卷可佐（原審卷一第238 至240 頁、卷二第31至32 頁），又被上訴人提起本件訴訟暨於本院委任訴訟代理人， 業經其輔助人周怡秀同意（原審卷二第28至29頁及本院卷第 28頁），其於本件所為訴訟行為，洵屬合法，合先敘明。二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查被上訴人主張兩 造間無本票債權及抵押債權存在，為上訴人否認，堪認被上
訴人主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判 決將之除去，是被上訴人提起本訴即有受確認判決之法律上 利益，併予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人年近八旬，平日獨居在附表二 住處（下簡稱系爭房地），日常生活所需由子女提供，並無 大量資金需求亦無負債。未料被上訴人於102 年6 月中旬與 子女失聯長達10日，經報警協尋後，發現被上訴人於同年月 28日遭陌生女子帶往台北市政府警查局松山分局三民派出所 將失蹤人口銷案，暨發現被上訴人所有系爭房地為上訴人設 定最高限額抵押權新台幣（下同）300 萬元（詳如附表二所 示，下簡稱系爭抵押權），迄同年7 月14日始接獲被上訴人 電話通知返家，嗣於同年月15、19日前往財團法人佛教慈濟 綜合醫院台北分院就醫，被上訴人已達中度失智程度，具有 嚴重記憶喪失至少達半年以上，無法勝任家庭外事務。嗣被 上訴人之子周錫樟幾經與上訴人聯絡，於同年月17日取得上 訴人持有被上訴人簽發如附表一所示本票（下簡稱系爭本票 ）之傳真，上訴人並告知被上訴人向其借款200 萬元而簽發 系爭本票，並以系爭房地設定系爭抵押權以為擔保。惟依上 訴人所傳真之系爭本票，並未記載發票日期及到期日，欠缺 絕對應記載事項而無效，又被上訴人原先表示票載之發票人 姓名、身分證統一編號及地址等為其所親簽，但經被上訴人 訴訟代理人會同被上訴人子女與被上訴人一起當面確認簽名 筆跡時，發現被上訴人就其十數分鐘前才親筆寫下的筆跡， 事後已完全不記得是其親簽，對於包括在被上訴人訴訟代理 人及其在子女面前親簽之民事委任書、戶政事務所與地政事 務所提供之資料等簽名，均一概否認為其所親簽，另系爭本 票票面金額一欄，於被上訴人簽署時為空白，票載「貳百萬 元正」之文字並非被上訴人筆跡；且被上訴人並未授權上訴 人以日期章蓋印「102.6.28」以完成發票行為，此由上訴人 傳真提供之本票影本足證。而被上訴人除否認有收到200 萬 元外，亦對於名下系爭不動產遭設定登記最高限額抵押權完 全不知情，且經查詢被上訴人名下之金融帳戶，確認迄今並 無200 萬元之款項入帳，故被上訴人應係因中度失智而遭有 心之人詐騙。為此聲明：㈠確認上訴人持有被上訴人簽發如 附表一所示本票之債權200 萬元不存在。㈡確認上訴人就被 上訴人所有系爭房地設定登記之系爭抵押權不存在。㈢上訴 人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、上訴人則以：上訴人係於102 年6 月初透過訴外人葉少洋之 介紹認識被上訴人，進而知悉被上訴人有借款需求，經上訴
人至系爭房地察看並同意借款，嗣102 年6 月27日在上訴人 友人位於台北市○○○路○段00號新安當鋪，由被上訴人親 自將抵押權設定所需文件交付予代書陳惠謙辦理，並簽發系 爭本票以為借款之擔保，因抵押權設定手續未及於102 年6 月27日完成，故當日未完成撥款，被上訴人始先於系爭本票 上記載金額、發票人及付款地之資料，待次日即28日上訴人 於當鋪交付借款200 萬元時，在被上訴人授權下以日期章蓋 印「102.6.28」於發票日欄而完成全部發票行為，上訴人之 後係將102 年6 月27日簽發而尚未填載發票日之本票影本傳 真予被上訴人子女，以致誤認為無效票據。然系爭本票上之 發票人姓名、身分證統一編號、地址等字樣業經被上訴人於 原審自認為其所親簽，另系爭本票大寫金額處指紋、余金玲 簽名處指紋均為被上訴人左手拇指指紋，足證系爭本票之發 票人、金額、身分證統一編號、地址均為被上訴人所簽立。 至被上訴人提出之失智評估量表係於系爭借款之後作成，而 被上訴人起訴狀提出之受理失蹤人口案件登記表中，就被上 訴人之心智狀況係記載「正常」，且若被上訴人是中度失智 之人，子女豈會令被上訴人獨居；又被上訴人於借款前曾至 地政事務所申請權狀補發，於公告期滿前找回權狀，復撤回 補發權狀之申請，另依證人陳惠謙、趙美玲之證稱，可證明 被上訴人於簽發本票及辦理系爭抵押權設定時並非無意識或 精神錯亂；復依證人蔡少洋、曹宛如之證述亦足證系爭兩造 間確有消費借貸關係，並有交付200 萬元，另證人張明峰則 已證明上訴人借款予被上訴人之資金流程。是兩造間確有20 0 萬元借款之合意及交付，則被上訴人簽發之系爭本票顯屬 合法有效之票據，被上訴人起訴主張系爭本票為無效票、兩 造間並無借款關係及系爭房地設定之抵押權應予塗銷云云， 皆屬無理等語資為抗辯。
三、原審判決：㈠確認上訴人持有確認被上訴人簽發如附表一所 示本票之債權200 萬元不存在；㈡確認上訴人就前項債權對 於被上訴人所有如附表二所示不動產設定登記如附表二所示 之最高限額300 元抵押權不存在。㈢被告應將前項最高限額 抵押權設定登記予以塗銷。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠ 原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則於 本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（詳原審卷二第24頁）： ㈠被上訴人於102 年6 月4 日向台北市大同區戶政事務所簽請 核發印鑑證明，此有印鑑證明及大同區戶政事務所102 年12 月23日覆函可證（見原法院102 年度士簡字第650 號卷〈下 稱原法院士簡卷〉第26頁、原審卷一第45至46頁）。
㈡被上訴人之外孫女王思蘋於102 年6 月27日晚間11時38分， 以被上訴人於102 年6 月27日離家出走不知去向為由，向台 北市政府警察局大同分局寧夏路派出所申報失蹤人口案（見 原法院士簡卷第14頁）。
㈢被上訴人所有之系爭房地，於102 年6 月27日14時05分，經 地政士陳惠謙代理向台北市建成地政事務所申請設定最高限 額抵押權予上訴人，擔保債權總金額為300 萬元，擔保債權 種類及範圍包含票據、保證、借款等，擔保債權確定期日為 102 年9 月26日等。此有土地暨建物登記謄本、抵押權設定 登記申請書、契約書等件為憑（原法院士簡卷第17至25頁） 。
㈣被上訴人之女周佩玲於102 年6 月30日上午11時35分，以被 上訴人於102 年6 月11日22時23分，受詐欺為由，向台北市 政府警察局大同分局寧夏路派出所報案（原法院士簡卷第15 頁）。
㈤被上訴人之子周錫樟於102 年6 月30日12時30分，以被上訴 人於102 年6 月28日離家出走不知去向為由，向台北市政府 警察局大同分局寧夏路派出所申報失蹤人口（原法院士簡卷 第16頁）。
㈥被上訴人於102 年7 月15日、19日至慈濟醫院就醫發現有失 智現象（原法院士簡卷第31至34頁）。
㈦102 年7 月17日經被上訴人之子周錫樟要求，上訴人傳真系 爭本票影本予周錫樟，該本票影本是以被上訴人名義簽發、 面額200 萬元、票號：TH0000000 、發票日及到期日均未記 載之本票一紙（原法院士簡卷第35頁）。
㈧系爭本票上紅色印泥捺印之指印2 枚，與被上訴人當庭以左 手拇指捺印之印文相同。
㈨被上訴人於102 年6 月4 日就系爭房地申請書狀補給，於公 告期間找到權狀，於102 年6 月24日撤回書狀補給。此有台 北市建成地政事務所103 年4 月7 日函文可參（原審卷一第 225 頁）。
㈩被上訴人於102 年8 月1 日以系爭房地所有權狀遺失為由， 向台北市建成地政事務所申請補發（原審卷一第286 頁至29 2頁）。
被上訴人經原法院家事庭囑託台北長庚醫院進行精神鑑定， 鑑定結果認為被上訴人雖能維持簡單言談對話、社會互動， 但認知測驗顯示知能呈現缺損，以臨床失智量表評估達中度 失智程度，經原法院於103 年4 月22日以102 年度監宣字第 383 號裁定被上訴人為受輔助宣告之人，此有裁定暨確定證 明書足稽（原審卷一第238 至240頁 、原審卷二第31頁）。
五、本院之判斷：
被上訴人主張系爭本票欠缺票據應記載事項而屬無效，且系 爭抵押權暨所擔保之債權不存在等情，為上訴人否認，並以 前揭陳詞為辯，是本院應審酌之爭點為：㈠系爭票據是否無 效？㈡兩造間是否有200 萬元之借款債權存在？㈢被上訴人 訴請確認本票債權不存在、抵押權不存在及訴請塗銷抵押權 登記有無理由？茲分述如下：
㈠系爭票據是否無效？
⒈按票據法第11條第1 項規定欠缺本法所規定票據上應記載事 項之一者，其票據無效。但本法別有規定者，不在此限。又 依同法第120 條第1 項第6 款規定，發票年、月、日為本票 絕對應記載事項。故簽發本票而未記載發票年、月、日者， 依上開規定，不能認有發票之效力。又如基本票據行為（發 票行為）因形式欠缺而無效者，於該票據所為之其他附屬票 據行為（如背書、保證等行為），亦皆無效。再所謂無效， 係指自始、當然、確定的不生效力，縱經當事人承認，亦不 能使其發生效力（最高法院73年度台上字第1633號裁判要旨 參照）。經查，被上訴人主張上訴人持有其簽發之系爭本票 ，因欠缺發票日期之絕對應記載事項而屬無效一節，業據其 提出上訴人於102 年7 月17日傳真予被上訴人之子周錫樟之 本票為證（原法院士簡卷第35頁），觀諸前開傳真本票確實 未記載發票日期，被上訴人之主張非屬無據。
⒉上訴人雖抗辯其係將被上訴人於102 年6 月27日尚未填載發 票日期之本票影本傳真予周錫樟，系爭本票已於102 年6 月 28日由被上訴人在新安當鋪收款後完成填載發票日期云云， 並另提出本票一紙（原審卷一第150 頁），然觀諸上訴人提 出之本票，發票日期乃以日期戳章所蓋印，並非如其他記載 係如上訴人所述均由被上訴人親筆書寫，業經原法院勘驗屬 實（見原審卷一第87、150 頁）；而系爭本票究係於102 年 6 月28日何時經被上訴人完成發票行為，並未據上訴人具體 陳明，再依證人葉少洋證稱：被上訴人有簽立本票，本票內 容都是被上訴人寫的，簽完本票當天沒有拿錢，是隔天才拿 錢的，簽完本票當天沒有馬上拿錢是因房屋還沒有作設定； 拿錢當場因被上訴人與我不認識的朋友一起來，拿了錢就走 了；簽本票時被上訴人有無簽立發票日期我沒有看得很清楚 ，我只看到她在簽本票，內容寫什麼我不清楚等語（原法院 卷一第210 至211 頁背面）；另辦理系爭抵押權設定之代書 即證人陳惠謙證稱：102 年6 月27日我把抵押權要作的手續 做完就離開了，就是告訴兩造當事人的權利義務，我會請所 有權人即義務人在抵押權登記申請書及契約書上簽名並確認
身分；隔天我從新生北路出來才看到被上訴人跟葉少洋一起 來，並無其他人陪同被上訴人到場，也沒有看到上訴人交付 借款給被上訴人，也沒有看到被上訴人有簽發本票給上訴人 等語（原審卷一第214 至215 頁）；新安當鋪之出納曹宛如 則證稱：他們前一天已經有簽一些代書的東西，前一天已經 有簽本票，我沒有看到被上訴人簽本票，是他們簽完文件後 我有翻一下有看到本票，所以錢給被上訴人時沒有簽收單據 等語（本院卷第55頁背面至56頁），即無任何一位證人曾親 自見聞被上訴人於102 年6 月28日當日尚有補充記載本票之 發票日期或授權上訴人以日期章戳蓋印完成發票之行為。再 若上訴人辯稱係於102 年6 月28日交付借款給被上訴人時完 成發票行為，則被上訴人既然在場，即無不能親自填載發票 日之情形，上訴人僅需令被上訴人親自填載發票日即可（即 與上訴人所稱被上訴人自行填寫系爭本票其他事項之相同方 式），顯無另以日期章蓋印「102.6.28」或另授權上訴人以 日期章蓋印「102.6.28」完成發票行為之必要，是上訴人所 辯違反經驗法則，亦未能舉證證明被上訴人有完成發票或授 權上訴人完成發票之事實。此外，倘上訴人上開所辯為真， 被上訴人於102 年6 月27日既尚未完成發票日之填載，亦未 完成系爭抵押權之設定及借款之交付，上訴人實無影印及保 留本票影本之必要，且於102 年6 月28日經被上訴人完成發 票日之記載後，於102 年7 月17日上訴人面臨被上訴人之子 周錫樟急切詢問債權發生原因，當會傳真交付已完成填載之 有效票據，方得以取信，較合乎常情，焉有可能傳真欠缺發 票日期之系爭本票，是上訴人所辯與客觀事證不符，亦悖於 常理，不足採信。
⒊從而，被上訴人主張其簽發及交付系爭本票予上訴人收執時 ，並未完成發票日期之填載，亦無授權他人填載，應係上訴 人事後自行填載而成，則系爭本票既然欠缺絕對應記載事項 ，即屬無效之票據等情，核屬可採，被上訴人請求確認上訴 人持有之系爭本票債權200 萬元不存在，為有理由。 ㈡兩造間是否有200萬元之消費借貸關係存在？ ⒈按被上訴人提起消極確認債權不存在訴訟，如上訴人主張其 債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在 之上訴人負舉證之責（最高法院101 年度台上字第904 號、 98年度台上字第1219號裁定要旨參照）。又稱消費借貸者， 於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因 交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之 意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸
關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交 付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能 證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（ 最高法院98年度台上字第1045號判決、81年度台上字第2372 號判決要旨參照）。
⒉經查，被上訴人已否認與上訴人間有200 萬元借款之合意與 交付，自應由上訴人對此負舉證責任。上訴人雖抗辯其係於 102 年6 月28日自訴外人楊國華之帳戶提領109 萬元，加上 手邊現金，交付200 萬元予被上訴人等語，並提出存摺為憑 （本院卷一第96至97頁）。然查，審究上訴人關於本件借款 之交付經過，前後陳述並非一致：
①上訴人於102 年8 月6 日大同分局偵查隊調查時陳稱：102 年6 月27日下午我向朋友借用新安當鋪的場地，同時也通知 代書到場，雙方簽立設定抵押文件，現場余金玲詢問可以借 到多少錢，我向她表示最多只能借到200 萬元，借款時間為 2 個月，利息採月息3 分計算，一個月6 萬（2 個月總計12 萬），另外加上一筆借款總金額百分之6 的手續費（12萬元 ），另外一筆代書費8000元，余金玲同意後簽立的抵押設定 資料、本票等，我們便各自離開，…而余金玲要求翌日（28 日）11時要來取款，我於翌日（28）日11時在新安當鋪預先 扣除上面的利息、手續費、代書費後，將現金175 萬2000元 交給余金玲親收。余金玲於102 年6 月28日前往新安當鋪取 款時，他是坐計程車到，我將現金交給她後，就離開，我沒 有看到其他人；（提供葉少洋、潘淑珠的照片）在整個抵押 借貸的過程中，均沒有看過這兩個人等語（見臺灣士林地方 法院檢察署102 年度他字第2621號偵查卷〈下稱第2621號偵 查卷〉第147 至148 、149 、150 頁）。 ②於102 年9 月13日臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第四 隊調查時陳稱：當面交錢200 萬元給被上訴人，現場有葉少 洋、我方的陳姓代書及我共4 人等語（見臺灣士林地方法院 檢察署102 年度他字第2339號偵查卷〈下稱第2339號偵查卷 〉卷一第130 頁），另其對被上訴人及子女提起詐欺刑事之 告訴狀記載：被上訴人於102 年6 月28日向告訴人（即上訴 人）借款200 萬元，上訴人請被上訴人簽署本票以證明簽收 款項後，即依約當場交付現金200 萬元予被上訴人，被上訴 人並同意於102 年9 月26日返還全部借款，並支付利息12萬 元等語（見第2339號偵查卷一第134頁）。 ③於102 年9 月18日臺灣士林地檢署偵訊時陳稱：本件借200 萬元，本來說利息要先扣，200 萬元從我哥哥戶頭領出，因 為周錫樟（被上訴人之子）來按我們門鈴說他母親失蹤，我
有打電話問葉少洋，後來我有把利息12萬元還給葉少洋…； 那時講每個月固定去我朋友的新安當鋪繳利息（見第2339號 偵查卷一第47頁）。
④於原審所提書狀均抗辯：102 年6 月28日代書辦妥抵押權之 設定登記後，在新安當鋪交付200 萬元予被上訴人，當場有 兩造、葉少洋、代書陳惠謙在場（原審卷一第43至44、296 、299 頁，原審卷二第97頁背面）。
⑤於本院104 年6 月15日準備程序陳稱：葉少洋以前曾經介紹 案子給我，本件是由葉少洋介紹被上訴人說項要借款投資， 當天我有過去看房子，…當時有說利息如何計算，可不可以 低一點，當時我是跟她說三分，但答應她回去問金主，手續 費是借款金額的6 ％，因為她當天沒有所有權狀正本，我以 為這件無法作成，到6 月27日時葉少洋打電話說找到土地權 狀正本及已申請印鑑證明，我就請代書過來作質借的手續， 當天在新安當鋪完成二胎手續，並請代書去送件，我想在當 舖比較有公信力，我二哥楊國陽也在當舖裡面擔任經理，在 場的有當舖的出納曹宛如、我二哥楊國陽、陳惠謙代書、我 、葉少洋、余金玲本人；6 月28日代書把手續完成，我們就 把款項出給余金玲本人，余金玲當時11點就到，代書到的時 候約中午，錢的部分是我拿200 萬元給曹宛如，大約早上10 、11點左右，當時葉少洋也有在，故交錢給余金玲時在場人 有我、曹宛如、葉少洋、楊國陽，錢是出納當面點交200 萬 元現金給余金玲。利息、手續費、代書費本來是先扣，但葉 少洋說扣掉後錢可能不夠投資，問我可不可以不要扣款，我 之前有詢問過我大哥，如果事後可以收得到利息的話是可以 的，所以交給余金玲200 萬元沒有扣除這些費用，並約定3 個月以後，收利息壹個月6 萬元，並預定先扣3 個月18萬元 ；但本件並沒有預扣利息，所以3 個月以後是收本金，是跟 余金玲約定9 月27日還本金200 萬元，一次清償；所稱的不 扣利息，是指葉少洋會付給我，葉少洋會向余金玲收再給我 ，利息要付18萬元，手續費12萬元，其中6 萬元是我的，另 外6 萬元是葉少洋的，也是葉少洋說會負責給我6 萬元，因 為我信任葉少洋，代書費8 千元也是葉少洋說會收給我，葉 少洋只有說過幾天會收給我，結果過4 、5 天余金玲的兒子 找我二次說他母親失蹤。我以前從來沒有借款沒有先收利息 、手續費、代書費的情況，我跟葉少洋不是很熟，之前有業 務往來，沒有私交，本件不先收利息、手續費、代書費因為 信任葉少洋；利用新安當舖借錢給別人有三、四次，因為我 質疑余金玲的還款能力且年紀也大，故到當舖比較有公信力 。葉少洋因本案可以拿到6 萬元的報酬，但葉少洋說余金玲
提過額外會再給他20萬元，如果手續費按正常程序的話12萬 元會先扣下來，我再給葉少洋6 萬元，因為沒有先扣手續費 ，所以我沒有另外給葉少洋6 萬元，而且葉少洋說余金玲會 另外給他20萬元，而且葉少洋沒有跟余金玲收到這筆錢，所 以6 萬元沒有給我等語（本院卷第66頁背面至69頁）。 ⑥是由上訴人歷次所陳，可知其對於實際交付金額為何？利息 、手續費數額多少、是否已預扣？交款時何人在場？與葉少 洋是否認識？等節，前後不一，已具瑕疵。況上訴人陳稱本 件並無預扣利息、手續費一情，亦與民間放款實務未合，且 倘如其所述本件係約定交付借款後，再由葉少洋向被上訴人 收取利息、手續費而交付予上訴人，則葉少洋既於交款當時 同時在現場，自可向當場收取200 萬元現款之被上訴人索取 後，再直接交給上訴人，是上訴人抗辯本件已交付200 萬元 現金予被上訴人云云，尚難遽採。
⒊另證人陳惠謙（即代書）證稱：102 年6 月27日當天我只有 把抵押權設定要做的手續做完，就離開了；當天抵押權要做 的手續就是告訴兩造當事人的權利及義務，我會請所有權人 即義務人在抵押權登記申請書及契約書上簽名並確認身分； 在102 年6 月27日當天就只是完成申請書及契約書上的簽名 及用印；因是要登記好才算，債務是否發生我不知道，因為 是要完成登記之後，資料交給他們，才會撥款；完成設定後 ，是於102 年6 月28日在新北生北一段44號交給上訴人，我 是出來的時候才看到被上訴人，我沒有看到上訴人有無交款 給被上訴人，也沒有看到被上訴人有無簽發本票給上訴人， 辦理本件設定之前，我不清楚兩造預定要借款的金額是多少 ；6 月28日日我剛離開時，看到被上訴人要進來等語（原審 卷一第213 頁背面至215 頁背面），即證人陳惠謙並無見到 上訴人交付借款，其亦未於上訴人交款時在場。 ⒋證人葉少洋於原審雖證述：因為被上訴人說要投資想要借錢 ，後來經由當鋪同業的朋友介紹了上訴人給我認識，我就去 找上訴人是否可以借款給被上訴人，我幫被上訴人找到上訴 人，沒有先去打聽利息部分，因這是他們之間的問題；交款 時我在場，是在上訴人朋友新生北路1 段的一家公司裡面交 款的；當場上訴人拿給被上訴人200 萬元的現金，當時在場 的有我及上訴人、被上訴人及代書在場；借款時被上訴人有 簽立本票，借據好像有寫，但我忘記了，我只記得有簽立本 票；簽完本票當天沒有拿錢，是隔天才拿錢的；交錢時有我 及兩造及代書在場；原本我是要抽百分之10即20萬元的仲介 費，因後來被上訴人就不見了，我就無法與被上訴人聯絡上 ，所以傭金都沒有拿到；拿錢當場沒有馬上抽傭金，因被上
訴人與我不認識的朋友一起來，拿了錢就走了；我除了介紹 被上訴人向上訴人借款外，沒有介紹其他人向上訴人借款（ 見原審卷一第209 至212 頁背面）。然證人葉少洋之證述， 除就交付借款時代書陳惠謙在場一節，與證人陳惠謙所證已 有不符外，另關於其與上訴人於本件借款之前是否認識或是 否曾介紹他人向上訴人借款、上訴人交付借款200 萬元之經 過、在場人為何、如何約定利息、是否由其負責向被上訴人 收取利息及手續費後交給上訴人等節，亦與上訴人於本院所 述有所出入，自無法盡信。再者，證人葉少洋自陳係其透過 當鋪同業介紹上訴人予被上訴人，於102 年6 月間頻繁與被 上訴人聯繫接觸借款事宜，並約定拿取借款金額10％之介紹 費20萬元，甚至積極陪同、代理被上訴人申請補發系爭房地 權狀，此有權狀補發申請書可參（詳見原審卷二第71頁）， 證人陳惠謙亦證稱葉少洋自稱為被上訴人孫子（原審卷一第 213 頁背面），卻對於被上訴人兒子於102 年6 月27日因尋 找被上訴人不著，報警協尋，並以電話詢問時，證人葉少洋 卻刻意隱瞞佯稱不知被上訴人去處（原審卷一第212 頁）， 衡之被上訴人與證人葉少洋非親非故，年齡差距將近50餘歲 ，依社會通念，應非有交誼之不同世代，若有交誼，明知被 上訴人獨居、年事已高、記憶不佳，亦知被上訴人尚有子女 ，倘有大筆資金需求以及涉及他人不動產之處理，衡情為維 護、顧及高齡長者之利益，理應知會其子女出面處理，焉會 藉由被上訴人借款機會獲利，甚至面對被上訴人兒子電話詢 問時極力隱瞞，動機已屬可議；再參以證人葉少洋於102 年 7 月30日臺北市政府警察局大同分局調查時陳稱：不知道被 上訴人名下系爭房地於102 年6 月28日設定抵押予上訴人之 事，我是事後聽被上訴人兒子周錫樟給我講我才知道，至於 是什麼原因被上訴人要辦理設定抵押，我也不知道；（經提 示上訴人之身分證照片）我不認識楊國盛等語（見第2621號 偵查卷第131 頁暨背面），竟欲隱瞞與上訴人認識且有引介 被上訴人向上訴人借錢並設定不動產抵押之情事，是證人葉 少洋居心難謂純良，且與上訴人間有相當利害關係而有迴護 上訴人之動機，是證人葉少洋所為之證述，尚難遽採對上訴 人有利之認定。
⒌證人曹宛如（新安當鋪出納）於本院固證稱：楊國盛是楊國 陽理的哥哥，沒有經常到我們當舖去，有一次為了出款，其 他是為了找楊經理；出款的前一天在當舖簽約，現場的人有 陳惠謙代書、余金玲、楊國陽；楊國盛跟余金玲有借貸關係 ，代書來用印、簽約，他們到我們當舖來是因為我們有點鈔 機。前一天他們簽約後，第二天楊國盛拿200 萬元現金給我
，之後我再點200 萬元現金給余小姐，現場有楊國陽、余金 玲，楊國盛在不在我沒有印象，因為我只負責點錢，錢是楊 國盛當天拿給我的；余金玲不是馬上來的，是楊國盛先交給 我錢，之後代書送件來，案件過了，我再交給余小姐200 萬 元。余小姐是壹個人來，還是有人陪她來，我沒有印象。我 交給余小姐總共200 萬元。我不清楚有沒有要扣除利息或代 書費、手續費。會找我們當舖，請我點鈔，是因為當舖有點 鈔機，除本次外沒有類似情形用我們當舖點鈔機，並由我交 款，只有那一次是因為當鋪有點鈔機；我錢交給余金玲時沒 有簽收任何單據等語（本院卷53頁背面至56頁）。惟證人曹 宛如倘確為當日實際交款予被上訴人之人，上訴人焉有於訴 訟之初均未提及此人並聲請訊問，而僅表示交款當時僅兩造 、葉少洋、代書在場云云，迄至本院始稱證人曹宛如亦有在 場並負責交款。再參酌曹宛如不論在刑事偵查或本院均無法 指認在庭之被上訴人即為其當日借款之人，並證稱其再見到 亦無法指認（見本院卷第54頁背面、及士林地檢署102 年度 偵字第11600 號卷第76頁），且所陳借款人之外觀年紀約40 至60歲（本院卷第54頁背面），亦與被上訴人當時之實際年 齡為79歲（23年2 月23日出生）有相當差距。況證人曹宛如 對於上訴人利用新安當鋪交款之描述（上訴人為楊國陽經理 的哥哥，沒有經常到我們當舖去，只有此次出款係在新安當 鋪），亦與上訴人自承之前在當舖那裡工作，於100 年被開 除後到本件借錢給人家有幾次，約14、15次左右，有一半左 右是在新安當舖處理等情（本院卷第80頁），顯然不符，是 證人曹宛如之證述顯有刻意維護上訴人之嫌，又無其他佐證 可增加其證詞之憑信度，難認可採。
⒍另單憑上訴人提出第三人存摺之109 萬元提領紀錄（原審卷 一第96至97頁），無法推認其有交付借款200 萬元之事實， 而上訴人之金主張明峰復已證述：上訴人本身在當舖放款， 別人跟上訴人借錢，上訴人就會再跟我借錢，我是上訴人的 金主，我都跟上訴人算三分的利息，上訴人跟我借錢後，將 錢借給誰，或者誰跟上訴人借錢並設定抵押、借錢的人如何 跟上訴人約定利息、費用、手續費等，我都不清楚，上訴人 不會跟我說；上訴人是作當舖放款，上訴人是新安當舖的職 員，我認識上訴人30幾年等語（本院卷第78頁背面），是由 證人張明峰之證述，僅能證明上訴人有向證人張明峰借款之 情事，仍無從認定其有交付借款予被上訴人。此外，上訴人 已無法再提出被上訴人於收受200 萬元現金而為簽收之憑據 ，另其主張被上訴人於102 年6 月28日收受借款200 萬元後 即簽發系爭本票之發票日而完成票據等情，業經本院認屬不
實，已於前述，自無從再以系爭本票作為其交付借款之憑據 。
⒎綜上以析，上訴人就其已實際交付200 萬元借款予被上訴人 乙節，因未能提出積極事證以實其說，自不足以證明其抗辯 之借款事實為真正。是被上訴人主張兩造間並無200 萬元之 金錢消費借貸關係之存在，洵堪採憑。
㈢被上訴人訴請確認系爭本票債權及系爭抵押權不存在，及訴 請塗銷系爭抵押權之登記，有無理由？
⒈查上訴人雖抗辯兩造間有200 萬元之消費借貸關係存在，被 上訴人並因此簽發系爭本票及設定系爭抵押權云云，惟系爭 本票係屬無效票據，且兩造間並無200 萬元之借款債權存在 等節，既經認定，上訴人復已陳明系爭抵押權擔保之債權即 為系爭200 萬元借款本息、違約金等（本院卷第120 頁背面 ），即無包含抵押權設定契約書所記載之其他保證、透支、 票據、債務承擔等債務存在（原法院士簡卷第24頁），可徵 兩造間並無任何抵押債權發生及存續，則被上訴人主張系爭 本票債權及系爭抵押權擔保債權不存在，核屬有據。 ⒉再按最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日， 並得於確定之期日前，約定變更之；又最高限額抵押權所擔 保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定： 一、約定之原債權確定期日屆至者。民法第881 條之4 第1 項、第881 條之12第1 項第1 款定有明文。換言之，於約定 原債權確定期日屆至時，最高限額抵押權所擔保之原債權即 歸於確定。另按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權 ，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於 不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台 上字第641 號判決要旨參照），亦即擔保效力不及於確定期 日後繼續發生之債權。查系爭抵押權登記之擔保債權確定期 日為102 年9 月26日，此有抵押權設定契約書可稽（詳原審 卷一第116 至117 頁），然兩造間於102 年9 月26日前並無 任何票據、借款等系爭抵押權所擔保之債權發生及存在，而 於前開擔保債權確定期日屆至時，則系爭抵押權所擔保之債 權已不會繼續發生並告確定。是依抵押權之從屬性，系爭抵 押權既無擔保之債權存在，該抵押權即無由成立，被上訴人 主張系爭抵押權不存在，堪屬有理。此外，系爭抵押權暨所 擔保之債權既不存在，若令系爭抵押權續存即有妨害於被上 訴人所有權之圓滿，是以，被上訴人依民法第767 條第1 項 中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權，於法即屬有據。六、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭本票債權200 萬元不存在 ，及確認上訴人就前項債權對於被上訴人所有系爭房地設定
登記之系爭抵押權不存在，併請求上訴人應塗銷系爭抵押權 登記，均有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陳麗芬
法 官 邱景芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但