損害賠償
臺灣高等法院(民事),上字,102年度,471號
TPHV,102,上,471,20151027,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第471號
上　訴　人　康和綜合證券股份有限公司
法定代理人　葉公亮
訴訟代理人　黃韻如律師
　　　　　　鄭涵雲律師
上　訴　人　陳政澤
被　上訴人　席美玲
訴訟代理人　李文傑律師
　　　　　　彭首席律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年2月
22日臺灣新竹地方法院100年度訴字第327號第一審判決提起上訴
，本院於104年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付新臺幣叁佰玖拾柒萬肆仟壹佰捌拾元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分
本件上訴人康和綜合證券股份有限公司（下稱康和公司）之 法定代理人原為鄧序鵬，於本院審理期間，先後於民國102 年7月5日變更為周康記、於104年7月17日變更為葉公亮，並 先後經周康記、葉公亮具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受 訴訟狀2份、公司變更登記表2份、經濟部102年7月10日經授 商字第00000000000號函及在卷可稽（分別見本院卷二第1至 8頁，本院卷三第194至198頁），故其等先後聲明承受訴訟 ，核無不合，合先敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：上訴人陳政澤（下稱陳政澤）自97年3月間 至康和公司擔任證券營業員，為提高營業額牟取較高業績獎 金，於97年3月17日透過友人即訴外人戴忠實介紹伊認識， 伊當日即於康和公司開設帳號0000-000000-0號普通交易證 券帳戶（下稱系爭證券帳戶），由陳政澤擔任受託營業員， 同時開立新光商業銀行新竹分行帳號0000-00-000000-0號帳 戶（下稱系爭交割帳戶），以供股款交割之用，並於97年3 月19日於系爭交割帳戶存入新臺幣（下同）85萬元，陳政澤 即表示對股票甚有研究，可提供操作股票意見，由伊自行決 定是否買賣，決定後再告知陳政澤代為操作進出股票，97年 3月19日至28日期間均係如此操作。又伊經陳政澤建議，將



留存於訴外人元大證券股份有限公司新竹分公司（下稱元大 證券公司）之股票，全部移轉至系爭證券帳戶，由陳政澤一 併負責，伊乃於97年3月28日將上開股票全數移轉至系爭證 券帳戶；伊並經陳政澤建議，於97年3月底辦理美金債基金 贖回獲得1,916,707元，於97年4月2日存入系爭交割帳戶。 97年4月間因台股不穩，伊告知陳政澤此段期間不願意進出 股市。97年6月間，陳政澤建議伊辦理融資、融券信用交易 帳戶，伊遂在97年6月23日於康和公司開立0000-000000號信 用交易帳戶（下稱系爭信用帳戶）。嗣於97年11月19日，伊 電尋陳政澤無著，乃向康和公司詢問始知其已離職，請康和 公司人員查詢交易帳戶內股票明細，竟得知系爭證券帳戶僅 剩「華隆」、「宏總」二檔已下市股票，其餘股票均全部出 售，系爭交割帳戶內餘額亦僅存18元，至此，伊始知所持有 股票及系爭交割帳戶款項均遭陳政澤偽刻印章而虛買盜賣一 空，致伊因此受有下列之損害：㈠97年3月19日存入系爭交 割帳戶之85萬元。㈡97年3月18日至28日期間系爭證券帳戶 內交易獲利之472,679元。㈢自元大證券公司帳戶撥入系爭 證券帳戶股票出售所得之734,812元。㈣97年4月2日美金債 券基金贖回存入系爭交割帳戶之1,916,707元，以上加總金 額3,974,216元，扣除餘額18元後，合計為3,974,198元之損 失。況縱使係有權委託，陳政澤所為亦已違反證券商負責人 與業務人員管理規則第18條第2項第3款、第4條第2項、證券 商管理規則第2條第2項及證券商負責人與業務人員管理規則 第18條第3項、證券投資信託及顧問法第107條第1款規定， 即違反民法第184第2項保護他人之法律之規定，亦應負侵權 行為損害賠償之責，康和公司為其僱用人，應負連帶賠償之 責。爰依民法第184條第1項、第2項、第188條第1項前段侵 權行為、第544條、第220條第1項、第224條前段、第227條 第1、2項債務不履行規定，請求上訴人應連帶給付被上訴人 3,974,180元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年11月30日起 至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執 行（被上訴人係起訴請求上訴人連帶給付3,974,198元本息 ，原審為被上訴人一部勝訴之判決，即判命上訴人應連帶給 付被上訴人3,974,180元本息，並附條件為假執行及免為假 執行之宣告。上訴人就敗訴部分，提起上訴。被上訴人則未 聲明不服，關於原審駁回被上訴人請求上訴人連帶給付18元 本息部分，業已確定）。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：
㈠被上訴人自始即全權委託陳政澤代為操作股票，並同意陳政 澤刻印一交易便章（下稱木頭章），方便委託下單時使用。



陳政澤於97年4月中受稽核王意如糾正，乃親自至被上訴人 上班處所之新竹醫院，親自交予被上訴人空白印鑑卡，由被 上訴人親自簽名並於印鑑卡左側處蓋原留印鑑，右側處則蓋 原開戶後經被上訴人同意刻印之木頭章，且自97年3月起被 上訴人所有交易之委託書及對帳單領取表上均使用該木頭章 ，故被上訴人自始知悉並同意陳政澤使用所刻印之木頭章來 下單買賣股票。被上訴人自開戶起均自行保管系爭交割帳戶 存摺及原留印鑑，隨時可查帳，且陳政澤無法從該帳戶內受 獲利，無何盜買盜賣股票之動機。被上訴人不得以陳政澤投 資不利導致虧損即否認為全權委託，並請求上訴人連帶賠償 其損害。
㈡康和證券另以：營業員與客戶間全權委託，私下交付款項行 為，並非營業員執行職務行為，依康和公司與被上訴人簽訂 之開戶契約，康和公司乃單純受託買賣有價證券，不經手股 票及交割款，且亦要求被上訴人簽訂聲明書不得有私相授受 行為，被上訴人全權委託陳政澤買賣股票及認股權證（以下 簡稱權證），為法令所禁止，被上訴人亦違反聲明書約定內 容，自不能認係陳政澤之執行職務行為。又證券法令保護對 象不僅是投資人，更是所有參與證券交易市場利害關係人， 被上訴人違反委託人委託買賣證券注意事項第10、11條之禁 止規定，違法全權委託上訴人陳政澤代操股票、保管印鑑章 ，此不法行為，被上訴人不得再請求保護，主張係侵權行為 受害人。況被上訴人違反法令私下與陳政澤為全權委託協議 ，屬「被害人承諾」而阻卻違法性，是被上訴人不得依民法 第184條第2項之規定，認應受法令保護而向上訴人求償。再 者，依被上訴人提出之證券交割銀行存摺，顯示「彙總補登 」，足見被上訴人於97年9月12日當日去銀行刷摺時已知其 系爭交割帳戶內異動情況，卻於99年11月4日始向陳政澤求 償，則被上訴人依民法第184條、第188條侵權行為損害賠償 請求權已罹於時效。
㈢上訴人就其敗訴部分，提起上訴，並上訴聲明：（一）原判 決不利於康和公司、陳政澤部分廢棄。（二）上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠陳政澤原任職康和公司擔任營業員，被上訴人經由友人戴忠 實介紹結識陳政澤，乃於97年3月17日至康和公司開設帳號0 0000000000號普通證券交易帳戶（即系爭證券帳戶），委由 陳政澤為其交易營業員，並開立新光銀行新竹分行帳號0000 000000000號帳戶（即系爭交割帳戶）供交割證券交易使用 ，該帳戶之原留印鑑及存摺均由被上訴人自行保管（見原審



卷二第36至54頁）。
㈡被上訴人自97年3月19日起至同年月28日止經由陳政澤認購 權證，獲利47萬2679元，被上訴人並因此給與陳政澤紅包3 萬元。
㈢被上訴人於97年3月19日存入系爭交割帳戶85萬元，復於97 年3月28日將原留於元大證券公司新竹分公司證券帳戶內撥 入系爭證券帳戶，經出售後得款73萬4,812元，再於97年4月 2日將美金債券基金贖回，而將所得191萬6707元存入系爭交 割帳戶，惟至97年11月19日止，該帳戶僅剩餘18元（見原審 一第6至15頁）。
㈣行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）金管字第000000 00000號裁處書認定陳政澤受被上訴人全權委託買賣股票、 受理被上訴人申辦變更交割留存印鑑作業、使用及保管被上 訴人事先簽章之空白委託書等情事，違反證券交易法第56條 、證券商負責人與業務人員管理規則第4條第2項、第18條第 2項第3款、第18條第3項及證券商管理規則第2條第2項規定 ，裁罰陳政澤停業一年之處分（見原審卷一第74至76頁）。 ㈤被上訴人就其主張陳政澤擅自使用系爭交割帳戶資金投資股 票、權證，曾向臺灣新竹地方法院檢察署提出刑事告訴，經 檢察官以99年度偵續字第155號提起公訴，臺灣新竹地方法 院以101年度訴字第172號刑事判決認陳政澤犯證券投資信託 及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪，處 有期徒刑2年6月，併科罰金120萬元，陳政澤及檢察官均上 訴本院，本院刑事庭104年9月10日102年度金上訴字第23號 判決亦認定陳政澤犯前揭非法經營全權委託投資業務罪，改 判處有期徒刑1年6月，併科罰金120萬元（見本院卷一第113 至131頁、卷三第220至230頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠被上訴人全權委託陳政澤為證券交易：
1.被上訴人主張本案並非全權委託，其無意使陳政澤代為操盤 ，不過聽取其建議為下單而已，是否下單、如何下單仍以其 決定為斷，詎陳政澤自97年3月底至97年9月間，以偽造其木 頭章，以系爭交割帳戶內之金錢虛買盜賣系爭證券帳戶之證 券，致其受有3,974,180元本息之損害等語。陳政澤則辯稱 被上訴人自始即全權委託伊代為操作有價證券，並同意伊刻 印木頭章，方便委託下單時使用，伊因之前未曾從事營業員 工作，不知下單之委託書須使用印鑑章，且雙方約定伊得取 得代操獲利一成之報酬，伊自97年3月19日起至同年月28日 為被上訴人買賣權證，獲利47萬2,679元，被上訴人並因此 給與伊紅包3萬元，其他金額待日後結算，因後來虧損，即



無報酬等語。
2.按「受託買賣證券應按下列方式辦理：當面委託：委託人 填寫委託書應註明姓名、帳號、證券名稱、股數、單價、委 託日期時間及有效期限，未載明有效期限者，視為當日有效 之委託，並蓋印鑑或簽名後交業務員申報。委託書內「限價 」欄委託人應寫明委託價格。電話委託：委託人應講明帳 號、姓名、委託買賣證券名稱、股數及單價等，由受託證券 經紀商之業務人員(擔任營業員職務者)負責代製委託書並簽 章以明責任，且應由委託人於成交後交割時補行簽章。證券 經紀商對電話委託應同步錄音並至少保存二個月。但買賣委 託有爭議者，應保存至該爭議消除為止。……」，證券經紀 商受託買賣有價證券辦法第15條第1款、第2款定有明文 。 查被上訴人開戶時在康和公司所留存之印鑑為新光銀行即系 爭交割帳戶之印鑑章，因銀行印鑑為領取股款之用，被上訴 人並未將該印鑑及系爭交割帳戶存摺交由陳政澤保管，惟將 系爭證券帳戶存摺交付陳政澤保管之情，為兩造所不爭執， 復有被上訴人領取系爭證券存摺簽名單據可佐（見本院卷一 第227頁），自堪信為真實。被上訴人雖否認其有授權陳政 澤刻木頭章，然被上訴人於康和公司開戶前，已有多年買賣 股票之經驗，此可從被上訴人徵信資料（見本院卷一第168 頁）顯示，被上訴人於另外兩家券商開戶，且單日買賣最高 額度高達919萬元，足證被上訴人非首次進行買賣證券交易 ，對正常證券交易流程非常清楚，依前揭規定，若是當面委 託，委託人需於當日在委託書上蓋印鑑章；如為電話委託， 證券經紀商需同步錄音，並應由委託人於成交後交割時補行 簽章。故被上訴人知悉下單買賣證券之委託單需蓋其印鑑章 ，而其並未將印鑑章交付陳政澤，且被上訴人承認97年3月 19日至28日期間獲利共472,679元之交易為真正，及該10個 交易日其並未到康和公司親自下單買賣證券，既然該10個交 易日期間買進賣出委託書上委託人所蓋之印文，為被上訴人 所承認，則97年3月28日以後至9月之委託買賣，下單委託書 上之印文與前開10個交易日下單委託書上之印文完全相符， 此亦為被上訴人所不否認，因此，被上訴人既知悉該10個交 易日下單買賣之委託書需蓋印鑑章，其未親自到場，亦未交 付印鑑章予陳政澤，而該10個交易日下單委託書上之印文與 木頭章相同，被上訴人亦自承該交易之真正，是足認被上訴 人確實同意陳政澤代刻及使用該木頭章代被上訴人下單買賣 股票、領取對帳單之用。
3.97年5月間康和公司稽核人員王意如發現被上訴人下單委託 書上印文與被上訴人原留印鑑不符，故請陳政澤將新印鑑卡



交付被上訴人，讓被上訴人將委託陳政澤刻製之木頭章增加 為印鑑，變更為二式憑一式，被上訴人自承於97年5、6月份 時補蓋康和公司提供之新印鑑卡，並在新印鑑卡上用印簽名 （見本院卷一第170頁），然被上訴人指稱當時陳政澤要求 補蓋印鑑章，當時該印鑑卡中間並無畫一直線云云，惟查， 該二式憑一式之印鑑卡，中間確實有劃線，而被上訴人所蓋 原留印鑑之位置，恰巧於左欄空白處接近中央處之位置，倘 若其蓋印當時並無劃設該中線，而係一完全空白之欄位，何 以所蓋印之位置恰好係劃設中線後左欄位靠近中央處之位置 ？且前揭印鑑卡並非寫滿文字複雜之契約文件，而有可能因 欄位過多導致在簽署過程中漏未於某一欄位蓋印，被上訴人 所補蓋原留印鑑之文件，明白註記有「印鑑卡」之字樣，而 印鑑卡對於金融交易本即甚為重要，被上訴人並非智識程度 尚淺之未成年人，其已經進入社會、有工作經驗並有於證券 市場投資之經驗，豈可能不知印鑑卡之重要性而僅憑陳政澤 隨意敷衍表示有資料漏蓋印或開戶有些資料不清楚，即於印 鑑卡上用印而全然不加以深究？是被上訴人前開主張，尚非 可取，益徵被上訴人確實同意陳政澤代刻及使用該木頭章代 被上訴人下單買賣股票、領取對帳單之用。
4.所謂認購權證，係指投資人於付出權利金取得該有價證券後 ，有權利在未來某特定日期（或未來某段時間內），按事先 約定之價格（履約價格）向發行人買進一定數量的特定標的 證券，且權證本身於掛牌後可在集中市場按交易價格買賣， 與一般股票交易不同，權證有存續期間之限制，一般為6個 月至1年或2年，而權證存續期間會影響權證價格，即權證的 時間價值會隨著到期日的屆臨而逐漸遞減，因為愈接近到期 日，權證的獲利機會愈少；又影響權證價格因素有標的證券 之價格、價格波動率、權證存續期間、履約價格、無風險利 率等，認購（售）權證為具有高槓桿特性之商品，交易特性 與一般股票不同，投資人交易前應特別注意權證之履約價格 與標的證券市價之關係，以及是否具履約價值，並評估權證 價格是否合理，俾降低權證交易之風險，另由於權證具存續 期間，屆期且無履約價值者，該權證即無任何價值；權證價 格含內在價值（標的股票市價－履約價格）及時間價值（權 證市價－內在價值），愈接近權證到期日，權證的時間價值 愈小，投資者應注意權證存續期間，以免喪失履約權利（參 見臺灣證券交易所網站資料，見本院卷二第102至104頁）。 而被上訴人自承其於97年3月17日至28間所買賣者大多屬於 認購權證之交易（見原審卷三第20頁，本院卷二第169頁） ，並有康和公司新竹分公司客戶帳號00000000000號交易明



細表附卷可查（見本院卷一第148頁，卷二121、168頁）， 且陳政澤陳稱被上訴人所購買之權證將陸續於97年5、6月到 期，至遲於97年9月間到期（見本院卷二第194至196頁）， 而該等權證未出售或實現，到期價值即歸零，因此，被上訴 人主張其於97年3月28日後即為再查詢或關心系爭證券戶內 之證券情形，即與常情有違，足徵其有全權委託陳政澤從事 證券買賣之情事。
5.被上訴人固辯稱其不知權證屆期未出售或實現價值即歸零云 云，然查，被上訴人與上訴人簽訂之開戶契約第柒點、認購 (售)權證風險預告書明載：「五、一般情況下，認購(售)權 證屆期且無履約價值，該權證即無任何價值;另即尚有履約 價值，若台端未於期限內提出申請，該權證亦如同毫無價值 可言。」（見本院卷一第167頁），被上訴人既簽署「聲明 書」（見本院卷一第172頁背面）表示，對該風險預告書內 容已詳細審閱，瞭解全部內容並同意，堪認被上訴人明確知 悉認購(售)權證屆期價值會歸零，怎可能在97年3月底帳戶 內尚有價值100多萬元之認購(售)權證情況下，向陳政澤表 示不再進出股市，任由權證屆期價值歸零，益徵其有全權委 託陳政澤從事證券買賣之情事。被上訴人又主張其與康和公 司之契約內容，乃康和公司單方製作之定型化條款，對其顯 失公平，應屬無效云云。按「依照當事人一方預定用於同類 契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯 失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之 當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當 事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有 重大不利益者。」，民法第247條之1定有明文。而細譯前開 聲明書、風險預告書等內容（見本院卷一第166至167頁）， 僅係將證券商負責人與業務人員管理規則等相關規定列入， 並告知從事有價證券交易之相關風險，難認有顯失公平而應 無效之情事。至於被上訴人稱其未閱覽前開聲明書、風險預 告書等內容，然既在其上簽名表示已詳細審閱，自難以此而 否認該等條款之效力，何況其購買金額甚高之權證，自當會 去瞭解權證之特性及內容，其委為不知情，實難採信。 6.被上訴人於康和公司新竹分公司「客戶基本資料卡」自己填 寫並勾選親自領取對帳單一情（見本院卷一第165頁背面） ，為其所是認，然被上訴人指稱其自始未曾領取對帳單，亦 堪認其有全權委託之事實，否則為何從未至康和公司領取對 帳單。又就證券投資而言，依前揭證券經紀商受託買賣有價 證券辦法第15條規定，正常之下單方式，除親自當面委託外 ，尚有網路下單、或打電話到證券公司請營業員下單，如係



網路下單或電話下單，均會有紀錄留存，避免發生交易糾紛 ，然被上訴人並未於每次交易均前往康和公司自行當面委託 ，亦非撥打電話至康和公司以電話下單，反係與陳政澤私人 手機聯繫，此情為兩造所不爭執，此舉顯然異於正常之交易 模式，如非全權委託性質，何以被上訴人不循正常方式下單 。再者，被上訴人雖一再表示97年3月28日以後就沒有再交 易，也向陳政澤表示97年4月台股不穩不要再交易，然依兩 造所提出台股走勢圖所示（見原審卷二第27、86、135、136 ），97年4月及5月間台股指數與97年3月間相近，均維持在 高點，是自97年6月間才急速下跌，因此，被上訴人稱因97 年4月間台股行情不好而要求陳政澤不再交易，已無可取， 是陳政澤雖於本院104年3月30日準備程序時稱「從4月初被 上訴人有跟我說不要在買賣了」，然隨即更正表示其聽錯意 思，其前開所述是指被上訴人之主張，則依據前揭說明，堪 認陳政澤當時確實是聽錯所致。且被上訴人於97年4月2日曾 匯入1筆191萬6707元之款項入系爭交割帳戶，一般而言，供 證券投資交割所用之帳戶，活儲利率較一般帳戶為低，倘若 被上訴人於短期內並無投資計畫，為何要特地將原本投資之 基金贖回後再將如此大筆之資金存放於交割帳戶，而不存入 至少利息較高之一般活儲帳戶，被上訴人此舉顯與常情有違 。且陳政澤為達到被上訴人希望高報酬之要求，買賣多數以 認購權證為主，因認購權證之單價甚低，以成交金額計算手 續費自然不高，是被上訴人主張陳政澤意圖賺取業績獎金而 盜買、盜賣股票一情，亦非有據。另被上訴人主張陳政澤於 刑案中進行測謊，對於其「是否有協同被上訴人領取對帳單 」乙情，呈說謊反應云云，然陳政澤辯稱其患有嚴重之憂鬱 症，因此情緒較不易控制，並於前開刑事案件提出診斷證明 為憑（見本院102年度金上訴字第23號刑事卷一第57頁）， 且因測謊本因各人性格、個性容易緊張等而有誤判之可能， 自不足採信。
7.查陳政澤自97年7月16日起陸續存入系爭交割帳戶共128,200 元（見原審卷二第26頁），此為兩造所不爭執，自堪信為真 實。而陳政澤辯稱其係因代操虧損太大，為了當日對沖，才 幫被上訴人存錢進去等語，衡情陳政澤受被上訴人全權委託 代操證券交易，被上訴人希望能賺錢，則陳政澤在虧損情形 下，為被上訴人補數額不高之金錢，亦無違社會常情，尚難 以此逕認無全權委託之事實。另被上訴人主張陳政澤接受較 熟識之友人張文誠全權委託時，尚且簽訂書面契約為憑，其 接受較不熟識之被上訴人委託時，卻未簽訂任何全權委託之 書面契約，顯不合常理云云。惟依張文誠於前開刑案偵查中



陳稱：「我在97年6月間開戶，被告主動來找我希望我委託 他代為操作股票，所以當時先開戶，不過在97年8月間我存 有疑慮就簽了一個股票代操契約及本票一百萬元」、「借據 是在97年8月8日在康和公司內簽的，在8月11日補簽股票代 操契約及本票」等語（見該刑案98年度他字第727號偵查卷 第40頁、第41頁），可知張文誠於97年6月間全權委託陳政 澤從事股票投資時，雙方並未簽訂任何書面契約，迨同年8 月間因張文誠心生疑慮，乃要求陳政澤補簽代操書面契約， 作為雙方權益憑據。從而，陳政澤與張文誠簽訂代操書面契 約，乃受全權委託後一段期間，因應張文誠之要求才簽立， 自不得執張文誠有補簽書面契約之特殊事例，遽以反面推論 陳政澤與被上訴人間未訂立任何書面代客操作契約，即非全 權委託。
8.金管會分別於98年2月16日至17日、98年4月20日至21日派員 至康和公司查核，調查結果認定陳政澤受被上訴人全權委託 買賣股票、受理被上訴人申辦變更交割留存印鑑作業、使用 及保管被上訴人事先簽章之空白委託書等情事，而以陳政澤 違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款等 規定，裁罰陳政澤停業一年之處分，此有金管會98年5月27 日金管證二字第00000000000號裁處書可稽（見原審卷一第 74至76頁）。又被上訴人就其主張陳政澤擅自使用系爭交割 帳戶資金投資股票、權證，曾向臺灣新竹地方法院檢察署提 出刑事告訴，檢察官偵查後以99年度偵續字第155號提起公 訴，臺灣新竹地方法院及本院刑事庭，經調查證據後，亦均 認定陳政澤是受被上訴人全權委託從事證券買賣，並無偽造 印章及印文、盜賣證券之情事，而均認陳政澤係犯證券投資 信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪 ，此亦有臺灣新竹地方法院101年度訴字第172號刑事判決及 本院102年度金上訴字第23號刑事判決在卷足憑（見本院卷 一第113至131頁、卷三第220至230頁）。 9.綜上情狀，被上訴人就授權陳政澤代刻及使用該木頭章代被 上訴人下單買賣股票、領取對帳單之用，並對於屆期價值歸 零之權證放任未加處理，且將美金基金贖回匯入系爭交割帳 戶等情狀，足認陳政澤辯稱被上訴人於97年3月間自始全權 委託其從事證券買賣乙情為真實，被上訴人主張陳政澤盜科 印章、盜賣證券等情，即不可採信。
㈡陳政澤無須對被上訴人負民法第184條第1項、第2項侵權行 為責任，康和公司自無須負擔僱用人責任：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反



保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證 明其行為無過失者，不在此限；又受僱人因執行職務，不法 侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任 ，民法第184條、第188條第1項分別定有明文。次按，證券 商之負責人及業務人員，不得受理客戶對買賣有價證券之種 類、數量、價格及買進或賣出之全權委託，及不得代客戶保 管有價證券、款項、印鑑或存摺，證券商負責人與業務人員 管理規則第18條第2項第3款、第11款亦有明定，而該管理規 則規制對象為證券商負責人與業務人員，目的就在保護市場 投資人不因證券商負責人與業務人員違反規定而蒙受損失， 因此，證券商負責人與業務人員管理規則自屬「保護他人之 法律」。再按，行為人之行為，若是得被害人之自由承諾而 為之，則其行為阻卻違法性（最高法院42年台上字第319號 判例意旨參照）。
2.查，被上訴人全權委託陳政澤買賣股票及權證，陳政澤雖違 反證券投資信託及顧問法第1款等規定，構成刑事犯罪行為 ，以及違反前開證券商負責人與業務人員管理規則，而應受 行政處罰，然陳政澤代被上訴人操作買賣股票及權證，以達 獲利目的之行為，係基於其與被上訴人間全權委託之合意， 亦即是基於被上訴人之同意或承諾為之，揆諸前揭最高法院 判例意旨，陳政澤對被上訴人有阻卻違法事由，其受被上訴 人全權委託代操證券投資之行為，對被上訴人而言，不具違 法性，自不構成侵權行為。被上訴人固主張前開證券商負責 人與業務人員管理規則及臺灣省證券交易股份有限公司營業 細則第18條規定，受僱人「到外」執行職務，及在公司市場 所為一切行為，證券商應負完全責任，均為「保護他人之法 律」，且均係強制禁止規定，縱然客戶有所承諾，亦不能阻 卻違法，亦不能以定型化契約免除義務。因此即使有「全權 委託」，被上訴人仍受上開規定保護，上訴人仍構成民法第 184條2項之侵權行為云云，惟依前開最高法院42年台上字第 319號判例意旨，法規所保護被害人之法益，係被害人得處 分之法益者，縱使該法規為強制禁止規定，被害人仍得以其 自由承諾而阻卻行為人之違法性，查前開證券商負責人與業 務人員管理規則目的是在保護市場投資人不因證券商負責人 與業務人員違反規定而蒙受財產上損失，而財產上之利益， 基於財產自由處分原則，屬被上訴人得自由處分之權利，因 此，自得因被上訴人全權委託行為，而阻卻對被上訴人財產 侵害行為之違法性，被上訴人上開主張，尚無可取。 3.按「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣 一百萬元以上五千萬元以下罰金：未經主管機關許可，經



營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業 務或其他應經主管機關核准之業務。……」，證券投資信託 及顧問法第107條定有明文。其立法理由為：「對於未經主 管機關許可，非法經營本法所定證券投資信託、證券投資顧 問、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務者， 其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰，爰 於第一款明定處罰之依據。」。被上訴人主張該項法律不但 保護市場金融秩序，且係保護投資人個人權益，當屬民法第 184條第2項之保護他人之法律。查投資股票買賣業務，本即 屬高風險、高獲利之投資行為，往往受景氣、國內外政經環 境及其他諸多因素之影響，且個股股價漲跌瞬息萬變，即令 係經主管機關核准從事代客操作業務者，亦無可能擔保投資 人絕對獲利，被上訴人從事股票買賣多年，對此當知之綦詳 。因此，陳政澤雖未經核准即為被上訴人從事代客操作業務 ，然97年6月以後適逢全球金融海嘯，全球股市長趨直下， 臺灣股市加權指數從9千多點，至97年11月已跌至4千多點， 此有當時股價走勢圖可佐（見原審卷二第27、86、135、136 頁），是陳政澤從事代客操作業務之盈虧，係與當時股市大 盤、景氣、政經環境、選擇股類或權證、個股或權證體質及 其他諸多因素有關，縱經主管機關核准從事代客操作業務， 其所為之投資行為相同之條件下，將仍不免投資虧損之結果 ，若當時股市大盤、景氣、政經環境及其他因素甚佳，其未 經核准所為相同投資行為，則非必然虧損，是在一般情形上 ，雖陳政澤未經核准從事代客操作業務，依客觀審查，不必 皆發生虧損結果，是陳政澤未經核准從事代客操作業務，與 其發生虧損即被上訴人受損害之結果間，亦堪認並無相當因 果關係存在。
4.據上所述，陳政澤受被上訴人全權委託操作證券買賣投資， 對於被上訴人因其代客操作所受之虧損即損害部分，不具違 法性，且對損害部分亦不具相當因果關係，不構成民法第18 4條第1項及第2項之侵權行為，因此，康和公司亦無庸負民 法第188條第1項之僱用人連帶賠償責任，且被上訴人私下違 反法令與陳政澤為全權委託，並違反其與康和公司間契約約 定，詳後所述，亦難認康和公司有監督陳政澤執行職務之疏 失或違反前揭法定注意義務。另被上訴人雖提及康和公司構 成「共同侵權行為」，惟其亦係主張康和公司對陳政澤未確 實查核、管理，而法人之侵權行為，則以員工（民法第188 條）或負責人（如公司法第23條）因執行職務不法侵害他人 ，法人始與之負連帶賠償責任（最高法院95年度台上字第38 8號裁判參照），故應是補充法律上陳述，附此敘明。是被



上訴人依民法第184條第1項、第2項、第188條第1項前段之 規定，請求上訴人應連帶給付被上訴人3,974,180元本息， 即非有理由。
㈢康和公司對被上訴人無須負債務不履行責任： 1.被上訴人主張：自97年3月開始，以被上訴人名義所下單之 委託書上印文與被上訴人原留印鑑不符，康和公司內部監督 顯有疏懈之缺失，且於同年4月康和公司職員王意如發現委 託書下單章與客戶原留印鑑不符時，即已知悉上訴人陳政澤 違法，仍不予制止並及時告知客戶即被上訴人，於同年4、5 月間違背正常程序，容忍陳政澤私自單獨前往被上訴人任職 醫院，取得印鑑卡倒填日期，企圖補正查核之缺失，卻又未 依規定取得被上訴人變更印鑑申請書，另於5月間康和公司 查核人員雖有要求被上訴人親取對帳單，卻又未能確實查核 親取者是否為被上訴人本人，如此稽核毫無意義，終致使陳 政澤能不斷繼續藉此職務上機會為不法行為，以偽刻之木頭 章盜賣被上訴人之股票及權證，康和公司構成債務不履行， 依第544條、第220條第1項、第224條前段、第227條第1、2 項規定，應賠償被上訴人之損害云云。
2.查本件被上訴人97年3月至9月間有全權委託陳政澤代操股票 及權證，並授權陳政澤刻木頭章，以在買賣證券之委託單上 用印及領取對帳單使用乙節，已詳如前述，因此，康和公司 自無因其使用人陳政澤而有被上訴人前開主張之違約行為。 又被上訴人於簽定開戶契約時亦簽立聲明書，聲明書第2項 約定：「…二、本人聲明願遵守證券法令之規定，不將原留 印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司）或有價證 券交由貴公司員工保管或與其有借貸金額或股票情事及媒介 ，暨不將對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出 全權委託與貴公司員工或從事證券買賣時，不與其約定共同 承擔交易損益，否則因此所生之糾葛或損害，願自行負責， 概與貴公司無涉。特立此聲明為憑」（見本院卷一第166、1 67頁），因此，被上訴人全權委託康和公司員工陳政澤從事 證券買賣，係其違反與康和公司之約定，且依上開聲明書約 定，因此所生之損害，願自行負責，與康和公司無涉，難認 係康和公司有債務不履行之情事。
3.據上所陳，康和公司並無被上訴人前開所主張債務不履行之 情事，因此，被上訴人依民法第544條、第220條第1項、第2 24條前段、第227條第1、2項債務不履行規定，請求上訴人 應連帶給付被上訴人3,974,180元本息，亦屬無據。五、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項、第2項、第188條 第1項前段侵權行為、第544條、第220條第1項、第224條前



段、第227條第1、2項債務不履行規定，請求上訴人應連帶 給付被上訴人3,974,180元，及自起訴狀繕本送達翌日即99 年11月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由 ，不應准許。原審判命上訴人連帶給付3,974,180元本息， 並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院 廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 周舒雁
法 官 賴秀蘭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具