臺灣高等法院刑事判決 104年度醫上易字第5號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉全能
選任辯護人 劉雅雲律師
徐光佑律師
蕭萬龍律師
被 告 陳燕華
選任辯護人 蕭萬龍律師
張家琦律師
上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣新北地方法院102年
度醫易字第1號，中華民國104年3月13日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署102年度調偵字第3052號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉全能係址設臺北縣中和市（現改制為 新北市中和區，下同）中和路66號「劉全能診所」負責醫師 ，具有中、西醫執照，被告陳燕華亦為該診所醫師，具有西 醫執照，均為從事醫療業務之人。被告2人自行設計特殊減 肥法「減7」，依求診者之身體狀況，給予多種不同功能之 藥物，利用藥物對於人體加速代謝效率以達減重之成效。被 害人劉奎鴻因自認體重過重，於民國94年間得悉劉全能診所 關於減重療程有相當聲譽，乃自94年10月31日起至99年4月 27日止，至上址「劉全能診所」求診，由被告陳燕華、劉全 能輪流診療、開立處方。被告陳燕華、劉全能既係利用藥物 影響求診者之身體機能，關於求診者之身體狀況，應如何給 藥、配藥，自應妥為評估，用藥後對於求診者身體機能之影 響，亦應追蹤評析。而被害人劉奎鴻於94年10月31日之身體 檢查結果，顯示其Triglyceride中性脂肪為215mg/dl，高於 正常值50至150mg/dl，而其Total Cholesterol膽固醇為208 mg/dl，略高於正常值50至200mg/dl，此外身體各項數值均 屬正常，且其年僅24歲，體重為49.4公斤，尚非顯然有肥胖 之現象，被告陳燕華、劉全能竟未進一步測量其身體質量指 數（Body Mass Index，縮寫為BMI），亦未針對上開體脂肪 及膽固醇情形追蹤治療，被告陳燕華於94年11月29日、95年 1月3日、95年2月7日、95年3月6日、95年4月11日、95年5月 9日、95年5月22日、95年5月31日、95年6月8日、95年6月14 日、95年10月4日、95年11月15日、95年12月16日、96年2月 10日、96年8月1日、96年9月8日、97年4月11日、97年5月16
日、98年4月8日、98年9月11日、98年11月3日、98年11月26 日、98年12月16日、99年2月5日、99年3月8日為被害人診療 之期間，及被告劉全能於95年6月30日、95年11月2日、95年 12月15日、96年1月12日、96年8月6日、96年10月12日、96 年11月15日、96年12月19日、97年2月18日、97年3月20日、 97年5月6日、97年6月9日、97年6月30日、97年7月22日、97 年8月12日、97年9月5日、97年10月8日、97年11月4日、97 年11月29日、97年12月22日、98年1月13日、98年2月9日、9 8年3月6日、98年5月7日、98年6月23日、98年7月23日、98 年8月17日、98年9月29日、99年1月12日、99年4月5日、99 年4月27日為被害人診療之期間，被告陳燕華、劉全能2人均 未對被害人為相關之檢查，亦未追蹤其體內脂肪及膽固醇數 值之變化，而開立處方Prozac（即FLUOXETINE，口服抗抑鬱 劑，副作用為顫抖、噁心、血管擴張、口乾、出汗、視覺模 糊等）、TAG（即CIMETIDINE，胃藥，副作用為嘔吐、頭痛 、頭暈、心跳忽然加快等）、GEM（即GEMFI BROZIL，血脂 調節劑，副作用為腹痛、消化不良、疲勞、眩暈、噁心、嘔 吐等）、CF（即CAFFEINE，咖啡因，副作用為心悸亢進，神 經質，失眠，嘔吐等）、Sanyl（即NICAMETAT E CITRATE， 血管擴張劑，副作用為頭痛、眩暈、倦怠、潮紅等）、Duco lax（即DISACODYL，排便劑，副作用為腹部不適、腹瀉、噁 心、腹部抽痛等）、V5（即VALIUM，安眠藥，副作用為嗜睡 、噁心、嘔吐等）、La six（即FUROSEMIDE，利尿丸，副作 用為嘔吐、頭痛、視力模糊、虛弱、尿意頻繁等）、Senna （即sennoside，緩瀉劑，長期或過度使用可能造成電解質 失調之副作用）等多種藥物，而上述多種藥物合併使用，可 能造成加乘作用，但被告陳燕華、劉全能2人並未告知被害 人此情，亦未注意評估其體質是否適合處方上開藥物，且未 於藥袋上標示警告或提醒其注意上開藥物可能產生之副作用 之文字，使被害人取藥後，誤認為被告陳燕華、劉全能2人 所處方之藥物均僅為一般促進脂肪燃燒之藥物，而未警覺上 開藥物之副作用，而持續服用至99年5月5日在臺北市德惠街 住處突然昏迷。嗣被害人雖經送至財團法人臺灣基督長老教 會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院（下簡稱馬偕紀念 醫院）急救，仍受有缺氧性腦病變、電解質異常（低血鉀） 、心室心搏過速、心肌炎、敗血症、敗血性休克、呼吸衰竭 、心臟衰竭、肺炎、橫紋肌溶解症、急性腎衰竭，疑似癲癇 ，呈植物人狀態之重傷害。因認被告劉全能、陳燕華所為， 均係涉犯刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪等語 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所 謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍 積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用 以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷 疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從 為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第 3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上 字第4986號判例意旨及82年度台上字第163號判決意旨參照 ）。次按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意 並能注意而不注意為成立要件，且必須危害之發生，與行為 人之欠缺注意，具有因果聯絡關係，始能成立。又過失責任 之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當 因果關係為斷，所謂相當因果關係，即以所生之結果觀察， 認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此 項結果，始克當之。即刑法上之過失，其過失行為與結果間 ，在客觀上有相當因果關係始得成立，所謂相當因果關係， 係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀 之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同 一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之 相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一 般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必 皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之 事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，最高法院著 有26年上字第1754號、23年上字第5223號、58年台上字第40 4號、76年台上字第192號判例可資參照。三、公訴意旨認被告劉全能、陳燕華涉犯前開業務過失致重傷害 罪嫌，無非係以被告劉全能、陳燕華於偵查中之供述、證人 即告訴人徐嘉豪、證人賴作樑、石台平、徐嘉弘於偵查中之 證述、證人傅坤山於偵查中之供述、新北市政府警察局中和 第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被害人在「劉全 能診所」就診病歷、被告陳燕華提出之刑事答辯狀、刑事陳 報狀暨其為被害人開立處方之藥名或成分、被告劉全能出具
之刑事陳報狀、馬偕紀念醫院、中國醫藥大學附設臺北分院 病歷、函文、診斷證明書、石台平法醫意見書、行政院衛生 署（現改制為衛生福利部）醫事審議委員會鑑定書、全國各 家人壽保險股份有限公司函文、馬偕紀念醫院102年7月20日 馬院醫急字第0000000000號函文、被害人照片、被告2人用 以包裝藥物之藥袋照片、藥物名稱及副作用網路列印資料、 中華民國肥胖研究學會網頁列印資料、「低血鉀的診斷與治 療」、「低血鉀症與高血鉀症」醫學文獻、廣仁醫事檢驗所 函暨94年11月1日被害人之檢驗報告等，資為主要論據。四、訊據被告劉全能、陳燕華坦承其等為址設新北市○○區○○ 路00號「劉全能診所」之醫師，均為從事醫療業務之人，被 害人自94年10月31日起至99年4月27日止，前往該診所求診 ，由被告劉全能、陳燕華分別於上揭時間親自看診並開立上 揭藥物予被害人服用之事實，且對於上開處方藥物具有該等 副作用及被害人於99年5月5日在住處突然昏迷，經送至馬偕 紀念醫院急救，仍受有缺氧性腦病變、電解質異常（低血鉀 ）、心室心搏過速、心肌炎、敗血症、敗血性休克、呼吸衰 竭、心臟衰竭、肺炎、橫紋肌溶解症、急性腎衰竭，疑似癲 癇，呈植物人狀態之重傷害等事實，亦不爭執，然均堅決否 認有何檢察官所指業務過失致重傷害之犯行，被告劉全能辯 稱：依被害人99年5月5日之馬偕紀念醫院急診病歷，被害人 血液中鉀離子降到1.9meq/L的成因，包含鉀離子由細胞外快 速轉入細胞內，並非單純流失所造成，是不可預期的現像， 也非服用伊所開立藥物所引起等語；被告劉全能之辯護人為 其辯護略以：①被害人沒有按時服藥，其血液中鉀離子會根 據身體自然吸收，而回復到一般血鉀狀態，被告劉全能之處 分用藥並不會造成血液中鉀離子低到1.9meq/L之程度，②被 害人之角弓反張、缺氧性腦病變、電解質異常（低血鉀）、 新室心搏過速、心肌炎、敗血症、敗血性休克、呼吸衰竭、 心臟衰竭、肺炎、橫紋肌溶解症、急性腎衰竭及疑似癲癇等 傷害，均與被告劉全能開立的處方用藥無關，亦與低血鉀無 關，③馬偕紀念醫院回函明確表示，依照林祐薇醫師及相關 護理人員之護理紀錄與觀察，被害人當時確實出現角弓反張 的現象，而角弓反張等病症是低血鉀不會出現的狀況，顯然 被害人當時狀況與低血鉀無關，④被害人低血鉀及角弓反張 之情形，是不明原因所造成，衛生福利部醫事審議委員會2 次鑑定書，均明確指出被害人當時發生之症狀與被告劉全能 開立的藥物無關等語。被告陳燕華辯稱：被害人發病過程， 是不明原因造成的，並非服用伊開立藥物所引起，被害人99 年5月5日出現的特異症狀，如雙眼上吊、突發性意識喪失、
發燒均與低血鉀無關，伊和劉全能的處方用藥不會造成血鉀 低到1.9meq/L、突發性意識喪失、脫水、發燒等病症，被害 人之病情與伊的用藥沒有關係等語；被告陳燕華之辯護人為 其辯護略以：①被害人服用被告陳燕華提供的藥物多年，很 難想像這些藥物會因為體質關係而突然在99年5月5日發生本 件事故，②被告陳燕華提供的藥物半衰期非常短，根本不會 產生告訴人所說的副作用，③被害人當日症狀是突發性的急 性神經性症狀，被告陳燕華開立的藥物不可能造成這樣的結 果，④被害人角弓反張、缺氧性腦病變、電解質異常（低血 鉀）、新室心搏過速、心肌炎、敗血症、敗血性休克、呼吸 衰竭、心臟衰竭、肺炎、橫紋肌溶解症、急性腎衰竭及疑似 癲癇等傷害，與被告陳燕華開立的處方用藥無關，亦與低血 鉀無關等語。
五、經查：
(一)被告劉全能、陳燕華均為在「劉全能診所」從事醫療業務之 醫師，被害人自94年10月31日起至99年4月27日止，前往劉 全能診所求診，而被害人於94年10月31日身體檢查結果，顯 示Triglyceride中性脂肪為215mg/dl，高於正常值50至150m g/dl，而Total Cholesterol膽固醇為208mg/dl，略高於正 常值50至200mg/dl，此外身體各項檢查數值均屬正常，被告 劉全能、陳燕華分別於上揭時間親自看診並開立前開藥物予 被害人服用，嗣被害人於99年5月5日在住處突然昏迷，經送 至馬偕紀念醫院急救，仍受有缺氧性腦病變、電解質異常（ 低血鉀）、心室心搏過速、心肌炎、敗血症、敗血性休克、 呼吸衰竭、心臟衰竭、肺炎、橫紋肌溶解症、急性腎衰竭， 疑似癲癇，呈植物人狀態之重傷害等事實，為被告劉全能、 陳燕華及其等之辯護人所不爭執（見本院卷二第15-17頁正 面），核與證人賴作樑、徐嘉弘於偵查中證述之情節大致相 符（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵續字第11號偵查 卷一〈下稱偵卷五〉第372-374頁、偵續卷二〈下稱偵卷六 〉第15-21頁），並有被害人之「劉全能診所」診療記錄、 馬偕紀念醫院淡水分院甲種診斷證明書、新北市政府警察局 中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、馬偕紀念醫 院100年5月30日馬院醫內字第0000000000號函暨檢附之病歷 卷影本、被告陳燕華提出之被害人病歷逐字打字稿及所開立 處方之藥名與成分資料、馬偕紀念醫院102年7月20日馬院醫 急字第0000000000號函暨檢附之被害人病歷影本、廣仁醫事 檢驗所函暨檢附之被害人檢驗報告、被害人之照片等件在卷 可參（見臺灣新北地方法院檢察署99年度他字第4784號偵查 卷〈下稱偵卷一〉第13-18、42、66-67、129頁反面-131頁
、100年度偵字第11947號偵查卷〈下稱偵卷三〉第57、70-7 6頁、偵卷六第2-4、80頁、102年度調偵字第3052號偵查卷 〈下稱偵卷八〉第13-14頁、病歷卷），並有被害人之「劉 全能診所」診療記錄扣案可佐，此部分事實堪以認定。(二)查被告陳燕華於被害人94年10月31日首次就診時，對於被害 人進行抽血檢查，其結果顯示被害人除Triglyceride中性脂 肪215mg/dl（正常值為50-150mg/dl），Total Cholesterol 膽固醇208mg/dl（正常值為50-200mg/dl），略高於正常值 外，其餘各項檢查數值均在正常值範圍，惟被告2人於被害 人就診期間之94年10月31日起至99年4月27日，僅做過該次 抽血檢查，此外即未進行任何抽血等身體檢查一情，此經被 告劉全能、陳燕華於偵查中供承在卷（見偵卷六第86、93、 95頁），且有廣仁醫事檢驗所出具之檢驗報告、被告陳燕華 提出之被害人病歷逐字打字稿及所開立處方之藥名與成分資 料可稽（見偵卷八第14頁、偵卷三第84-87頁）。觀之被害 人之「劉全能診所」診療記錄，其上除載有日期、開立之處 方、天數外，未見有何抽血等檢查紀錄，有診療記錄在卷可 參（見偵卷一第13-18頁），被告2人長期開立降血脂藥物（ GEM）予被害人服用，竟未進一步檢查追蹤其體內脂肪及膽 固醇數值變化，以判斷是否有繼續開立降血脂藥物之必要， 顯難認已盡應為之醫療措施，而有違反醫療常規之違反客觀 注意義務。此情徵之衛生福利部醫事審議委員會101年5月24 日出具鑑定書（編號：0000000號，下稱第1次鑑定書），表 示鑑定意見略以：「(三)本案病人於劉全能診所就診近5年 ，劉醫師長期開立抗憂鬱藥、降血脂藥、瀉藥、胃藥、利尿 劑、咖啡因、維他命B1、B6、鎮定劑、纖維素、卵磷脂及促 進代謝輔酶等，其中降血脂藥、緩瀉藥及利尿劑，若被害人 長時間服用，依一般醫療常規，應定期抽血監測肝功能及電 解質，惟5年治療期間，劉醫師均未對病人進行驗血，故有 違反醫療常規之處」等語自明（見臺灣新北地方法院檢察署 101年度調偵字第327號偵查卷〈下稱偵卷四〉第24頁反面-2 5頁正面）。
(三)然按過失犯之成立，除行為人有違反客觀注意義務之過失行 為外，尚須過失行為與結果間具有相當因果關係，且行為人 對於結果之發生，有預見可能性及結果迴避可能性，始足當 之。倘過失行為與結果間不具有相當因果關係，或結果之發 生，欠缺預見可能性或迴避可能性，均無成立過失犯之餘地 。是本件被告2人在上開被害人就診期間，長期未對於被害 人進行抽血監測肝功能及電解質，即開立上開藥物，而有違 反醫療常規之情形，對於被害人上開重傷害之結果，是否應
負過失責任，仍應視其未驗血即給藥之診療行為，與被害人 前揭缺氧性腦病變、電解質異常（低血鉀）、心室心搏過速 、心肌炎、敗血症、敗血性休克、呼吸衰竭、心臟衰竭、肺 炎、橫紋肌溶解症、急性腎衰竭，疑似癲癇，呈植物人狀態 之重傷害結果，是否具有相當因果關係，以及被告2人對於 被害人重傷害結果，是否具有預見及迴避可能性，以為判斷 。以刑法罪刑法定主義及意思責任主義而言，倘行為與結果 間不具有相當因果關係，或行為人對於結果發生欠缺預見可 能性或迴避可能性，則至多屬於醫師倫理規範及民事責任等 問題，與刑事責任之成立無關。
(四)查被害人於94年10月31日至「劉全能診所」就診時，其體重 為49.4公斤，嗣於99年5月5日在馬偕紀念醫院急診時之身高 為160公分，有「劉全能診所」診療記錄、馬偕紀念醫院出 院病歷摘要在卷可參（見偵卷一第13頁、病歷卷第10頁反面 ）。依身體質量指數之計算公式「體重（公斤）身高（公 尺）之平方」，身體質量指數在18.5至24之間為正常，此有 告訴人提出之中華民國肥胖研究學會之網頁列印資料在卷可 參（見偵卷一第12頁），依上開說明，被害人於94年10月31 日在「劉全能診所」就診時，其身體質量指數應為19.2968 （49.4kg÷1.6㎡＝19.2968），足見其當時身體質量指數尚 在正常值範圍，並無體重過重或肥胖之情形。以通常一般人 之認知而言，縱被害人有保持較纖瘦身材之主觀動機，但客 觀上應無特別針對減重目的求助於治療之必要。被害人於94 年10月31日接受被告陳燕華診療並進行抽血檢查時，確有中 性脂肪、膽固醇過高之情形，此業見前述，再徵之被告劉全 能於偵查中供稱：「（問：劉奎鴻看診時的症狀？）她是看 不要肥胖、便秘。...（問：依劉奎鴻的身高而言，她的體 重是否正常？）胖一點點而已。（問：你所開的藥是否為減 輕體重用？）不是，只是維持體重，排除便秘、增進代謝， 並沒有坊間的麻黃素、PPA、甲狀腺素、降血糖的藥」、「. ..劉奎鴻最主要問題是排泄不好，怕肥胖、睡眠不好」、「 （問：劉奎鴻看診時，主訴的項目為何？）劉奎鴻說她代謝 不好，會便秘、不好睡，要調整體型較胖的感覺」等語（見 偵卷一第154-155頁、偵卷五第124頁、偵卷六第87頁），被 告陳燕華於偵查中供稱：「（問：劉奎鴻看診時的症狀？） 她說她排泄不正常、代謝不好...。（問：劉奎鴻有無因為 要減重而來看診？）劉奎鴻說她怕胖、代謝不正常、排泄不 正常，所以來看診」等語（見偵卷一第155頁），其中被告 劉全能、陳燕華於100年4月7日檢察官偵查時係採隔離方式 為之，其等就被害人就診時主訴之供述一致，佐以被告劉全
能、陳燕華上開藥物，是否是為達減重目的及有無減重效果 ，從上開診療及給藥記錄並無法確定一節，亦有衛生福利部 醫事審議委員會第1次鑑定書略以：「劉全能醫師及陳燕華 醫師開立之藥物是否為減重及其減重效果均未確定」等語可 參（見偵卷四第24頁反面），而難認被告2人辯解有何違反 經驗法則之處，衡情自堪採信。檢察官上訴指稱：被告劉全 能於102年8月23日偵查中供稱：「（問：『減7』是何意思 ？）減是減重，7是7顆藥」等語，可證被告劉全能、陳燕華 開立予被害人服用之藥物是為了要為被害人達到減重之效果 等語一節，無視被告劉全能於同日檢察官訊問時業供稱：「 ...劉全能診所所開的藥不是減重作用，是增加代謝作用， 不會復胖」等語（見偵卷六第87頁），及被告陳燕華於同日 偵訊時供稱：「（問：減7藥物如何來？）是我與劉全能設 計的，作為代號，減是代號，不一定是減重，用來幫助病人 解決排便不順」等語（見偵卷六第95頁），在欠缺客觀證據 佐憑下，竟以被告劉全能偵查中所供：「（問：『減7』是 何意思？）減是減重，7是7顆藥」一語，作為認定被害人就 診目的是為了減重之依據，要嫌割裂被告劉全能、陳燕華上 開供述而僅片面解讀，在證據評價上難謂客觀允當。被害人 94年10月31日就診當時既無服藥減重之必要，而被告2人開 立之藥物，復具有治療便秘、改善睡眠品質不佳等效果，自 不能執此認定被告2人開立藥物有何違反醫療常規之過失。 此情參之衛生福利部醫事審議委員會第1次鑑定書意見略以 ：「PROZAC（20mg）之適應症，包括暴食症、憂鬱症、強迫 症、恐慌症、經前躁鬱症及身體體型認知誤差症（Body dys morphic disorder）等。一般由20毫克開始給予，再視病人 之藥物反應，慢慢增加劑量，最高可達一天80毫克。Senna/ senna B（20mg）用於治療便秘，最高一天可給予兩次，一 次四顆。Dulcolax（5mg）用於治療便秘，最高劑量為一天 六顆。醫師所使用之安眠藥為valium（5mg），為一種鎮定 劑，適應症包括焦慮症。若病人就診原因為慢性嚴重便秘， 且想要減肥，而其身高體重指數卻於正常範圍內，表示病人 對其身體體型認知有誤差。依病歷紀錄，因未記載病人主訴 、病症及劉全能醫師與陳燕華醫師開立該等藥物之原因，故 尚難判定劉醫師及陳醫師有無疏失之處」、「...本案病人 是否因藥物造成體重過輕，依病歷紀錄，均未記載病人體重 之變化（僅94年10月31日之初診紀錄體重為49.4公斤），故 難以判斷是否不當給藥」等語（見偵卷四第23頁反面-24頁 ），亦同此認定。
(五)被害人合併使用前揭藥物，是否會因該等藥物產生交互作用
而造成上揭重傷害之症狀一節，僅見檢察官提出介紹藥物名 稱與藥理作用、副作用之網路列印資料可參（見偵卷一第20 -37頁、偵卷八第37-57頁），細譯該等資料內容，其中藥名 （學名）SENNA EXTRACT、商品名稱sennoside（緩瀉劑）之 藥物，固有水及電解質過度損失之副作用（見偵卷一第30頁 、偵卷八第57頁），惟與被害人99年5月5日出現之急性症狀 無關（詳見後述），其餘藥物之副作用亦均與被害人99年5 月5日出現之缺氧性腦病變、電解質異常（低血鉀）、心室 心搏過速、心肌炎、敗血症、敗血性休克、呼吸衰竭、心臟 衰竭、肺炎、橫紋肌溶解症、急性腎衰竭、疑似癲癇等症狀 無涉。檢察官就其所指合併使用上揭藥物，可能會產生交互 作用一節，未見提出積極證據以實其說，衛生福利部醫事審 議委員會之鑑定意見，經綜合判斷被害人長期服用被告2人 開立之上開藥物等診療記錄，復未認定被害人係因同時長期 服用上開藥物，而導致出現前揭症狀，則檢察官起訴及上訴 意旨指稱被害人合併使用上揭藥物，「可能」會因產生交互 作用，導致被害人產生前開重傷害之結果一節，即嫌欠缺科 學證據，難認可採。況查檢察官就被害人受有缺氧性腦病變 、電解質異常（低血鉀）、心室心搏過速、心肌炎、敗血症 、敗血性休克、呼吸衰竭、心臟衰竭、肺炎、橫紋肌溶解症 、急性腎衰竭、疑似癲癇之傷害，與被告2人開立之藥物是 否具有關連性等情，經囑託衛生福利部醫事審議委員會實施 鑑定，經該委員會表示鑑定意見略以：「依劉全能診所病歷 紀錄記載，劉全能醫師及陳燕華醫師對病人之醫療行為為開 立口服藥物。其所開立之藥物包括Praza（fluoxetine 20mg ）、TAG（cimetidine 200mg）、GEM（gemfibrozil 300mg ）、CF（caffeine 100mg）、Fiber（蘋果纖維400mg、柑橘 纖維100mg、燕麥纖維50mg、紫苜蓿葉粉50mg、蘋果果膠40m g、關華豆膠粉20mg、麥麩粉50mg、磷酸鈣20mg、微晶纖維5 0mg、二氧化矽20mg）、Sanyl（nicametate citrate 50mg ）、MMM（白腎豆萃取物300mg、麥芽粉末50mg、薏苡仁30mg 、微晶纖維20mg、大茴香6mg、鉻酵母粉末5mg、二氧化鈦2m g、蘋果纖維60mg、醋20mg、維他命C 10mg、羥丙基纖維素1 0mg、磷酸鈣10mg、葡萄糖酸鋅6mg、食用藍色一號0.15mg、 食用紅色四十號0.01mg），N1（homatropine methylbromid e 1.25mg，aluminum hydroxide dried gel 130mg），健胃 寧，SHT（三黃錠：大黃150mg、黃連150mg、黃岑90mg），d isacodyl（5mg），valium（5），SF（caffeine 100mg+thi amine 5mg），HCA（藤黃果400、鉻酵母20mg、精氨酸30mg 、膳食纖維50mg），利尿丸（furosemide 20mg），Cr（卵
磷脂油、蘋果醋、維他命B6、葡萄柚酸藤黃素、肉酸、有機 硌）及啤（啤酒酵素300mg、甲殼素50mg、酵素鉻50mg、藤 黃果100mg），為抗憂鬱藥、降血脂藥（GEM）、瀉藥、胃藥 、利尿劑、咖啡因、維他命B1、B6、鎮定劑、纖維素、卵磷 脂、一些促進代謝之輔酶等，劑量均於治療劑量中。其中可 能有較嚴重副作用者為降血脂藥、緩瀉藥及利尿劑，而其降 血脂藥使用劑量低者，則發生副作用機會甚低。...99年5月 5日病人發病時之症狀，為於晚飯（有喝一杯酒）後，20分 鐘忽然發生嘔吐，1～2分鐘後即失去意識、全身強直及角弓 反張。至馬偕紀念醫院急診室就診時，血壓139/43mmHg、心 跳103次/分、體溫38℃、心電圖檢查為竇性頻脈、四肢僵直 及角弓反張。若病人於晚飯時仍正常，飯後忽然出現如此症 狀，可懷疑為番木鱉鹼（strychnine）中毒、破傷風（teta nus）、癲癇（epilepsy）等，惟由病歷資料無法得知病因 為何，故原因不明。因病人發病之過程為不明原因引起忽然 出現強直性痙攣及角弓反張，造成呼吸停止、呼吸衰竭、同 時突然高燒持續約72小時、反覆發生心室心搏過速持續約30 小時及持續約58小時不明原因休克，造成不可逆之缺氧性腦 病變，且因長時間強直性痙攣引起之橫紋肌溶解症及急性腎 衰竭，而後續再發生肺炎及敗血症之併發症...」等語，有 衛生福利部醫事審議委員會第1次鑑定書在卷可參（見偵卷 四第24-25頁）。依衛生福利部醫事審議委員會之鑑定意見 ，被告2人開立之藥物劑量均於治療劑量中，既未認定合併 服用上揭藥物有何交互反應，而對於被害人產生明顯之不良 影響，在無積極證據足認被害人係因服用被告2人開立之藥 物產生交互反應而導致重傷害之結果，且無法排除被害人係 因番木鱉鹼中毒、破傷風、癲癇或其他原因造成重傷害之可 能，實難因被告2人開立之藥物有造成水及電解質過度損失 之副作用，遽認被告2人開立藥物予被害人服用之行為與被 害人所受重傷害之結果間具有相當因果關係。職此，被告2 人於被害人就診期間，未定期抽血監測其體內脂肪及膽固醇 數值之變化，而長期開立上開藥物之診療行為，縱有違反醫 療常規之不當，惟被害人所受重傷害之結果，既欠缺積極證 據足認與被告2人開立之藥物具有關連性，自不得以刑責相 繩。檢察官指稱被害人合併服用被告2人所開立之上開藥物 ，「可能造成加乘作用」，實嫌失之臆測與擬制。被告2人 所開立藥物，就醫療專業知識與經驗而言，既與被害人所受 重傷害之結果無涉，自無再予調查之必要。檢察官上訴指摘 原審未就此節函詢醫事機構、藥廠或送請醫事鑑定單位為鑑 定之方式再行調查，有應調查而未調查之判決違背法令，難
認可採。
(六)被告2人開立之處方中，disacodyl（5mg）、sennoside（20 mg），有可能因病人服藥，出現慢性腹瀉，由腸道不斷流失 鉀離子，利尿丸（furosemide 20mg），亦會造成尿液流失 鉀離子，而產生低血鉀之可能，若病人長期合併腹瀉，低血 鉀程度確有可能達到低1.9meq/L。惟查：①被害人自97年5 月16日即開始使用，2年皆無改變藥物，若有低血鉀，應屬 慢性之狀態，此不足以解釋被害人99年5月5日發生之急性症 狀，②被害人初至急診室時，當時血清鉀離子濃度最低1.9m eq/L，心電圖檢查並無低血鉀之典型變化，而靜脈點滴開始 補充鉀離子，且血清鉀離子濃度上升至2.5meq/L後，被害人 始出現心室頻脈，如單純因低血鉀引起之心室頻脈，應可容 易獲得病情控制，此與被害人之表現不同。因此單純低血鉀 應非被害人發生難以控制之心室頻脈之主要原因，③低血鉀 不會引起發燒及強直性痙攣，此亦與被害人之主要表現不符 ，④另被告2人開立之其他藥物，不會引起被害人忽然出現 強直性痙攣、角弓反張、缺氧性腦病變、電解質異常（低血 鉀）、心室心搏過速、心肌炎、敗血症、敗血性休克、呼吸 衰竭、心臟衰竭、肺炎、橫紋肌溶解症、急性腎衰竭及疑似 癲癇等傷害等情，有衛生福利部醫事審議委員會第1次鑑定 書在卷可參（見偵卷四第25頁）。佐以證人即被害人之急診 主治醫師龔律至於原審證稱：「...依據血液檢查中鈉離子 、鉀離子的高低，如果鉀離子跟鈉離子都同時很低的話，會 比較偏向是判斷成慢性低血鉀，如果是鉀離子比較低，鈉離 子相對沒有那麼低的時候，就會比較傾向判斷成急性低血鉀 ，本件血液檢驗報告鉀離子相對於鈉離子低下甚多，所以比 較傾向是急性低血鉀」等語（見原審卷三第142-143頁）， 及證人即被害人急診時之神經內科醫師林祐薇於原審證稱： 「（問：依當時的診治情形，劉奎鴻的低血鉀是慢性還是急 性？）以劉奎鴻的血鉀那麼低的話，應該是急性的低血鉀比 較常見，因為如果是慢性低血鉀的情形，應該會比較早出現 肌肉無力或是心臟的問題」等語（見原審卷三第257頁）， 臨床上實際對於被害人施以急救及診治之龔律至、林祐薇醫 師均證稱被害人99年5月5日出現低血鉀症狀，應為急性症狀 ，被告2人開立之藥物至多只會因長期服用，自腸道（腹瀉 ）、尿液流失鉀離子，而造成慢性之低血鉀症狀，二者臨床 表現顯有不同。自不得僅因被害人出現低血鉀，遽認係服用 被告2人開立之藥物所造成，而不細究其症狀係屬急性或慢 性。況造成被害人低血鉀之成因，包含鉀離子快速轉入細胞 內，並非純粹由於流失所引起，而此結果為不可預期之反應
，且快速轉移量無法計算，縱被告2人於被害人就診期間， 定期進行抽血檢查，亦難以避免產生低血鉀，有衛生福利部 103年1月14日衛部醫字第0000000000號書函檢送之醫事審議 委員會102年11月21日鑑定書（編號：0000000號，下稱第2 次鑑定書）可稽（見原審卷一第64頁），足認造成被害人低 血鉀之原因，主要是由於鉀離子快速轉入細胞內之不可預期 現象，不僅與服用被告2人開立之藥物，欠缺相當因果關係 ，且被告2人對於被害人急性低血鉀之發生，亦欠缺預見可 能性。參諸上開說明，對於被害人重傷害之結果，自無令被 告2人負過失責任之餘地。檢察官上訴指稱：龔律至醫師於 原審證稱判斷急性低血鉀之依據為被害人血液中鉀離子相對 鈉離子甚低，所以研判為急性低血鉀，與衛生福利部醫事審 議委員會鑑定意見所載「係慢性狀態，無法解釋99年5月5日 之急性症狀」等內容，「急性低血鉀」與醫事審議委員會鑑 定意見所稱「急性症狀」是否相同，並未確定等語，無非只 是文字用語之爭執，無解於被害人急性低血鉀之症狀確與長 期服用被告2人上開藥物欠缺相當因果關係之認定，難認可 採。基此，被告2人開立之藥物與被害人99年5月5日出現之 急性低血鉀等症狀，既欠缺相當因果關係，而急性低血鉀之 發生，在醫學上又非被告2人所得預見，則被告2人是否口頭 告知藥物副作用，或有無在藥袋標示藥物副作用等警語，自 均與刑事過失責任之判斷無涉，至多只是有無違反醫療常規 或民事責任之問題。
(七)檢察官上訴意旨另指：①依證人即告訴人於原審證稱：99年 5月5日大約9時，伊去洗澡大約5分鐘後，聽到一聲很大的聲 響，就開門出來看，看到劉奎鴻有嘔吐並靠著櫃子呈坐姿， 當時劉奎鴻雙眼上吊，伊將之放平後，發現劉奎鴻沒有呼吸 心跳，此期間約2分鐘，伊隨即打電話叫救護車，救護車約5 至6分鐘後到達，此段期間內劉奎鴻沒有抽筋、四肢僵硬之 情形，就類似一般人睡著時候情況等語，足見被害人發生昏 倒之後至救護車到場將被害人送至馬偕紀念醫院之期間，被 害人並無衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見所記載「1～2 分鐘後即失去意識、全身強直及角弓反張」之情形，②被害 人之馬偕紀念醫院病歷所載「opsoclonus posture」，是指 「眼球震顫」，與「opisthotonus（角弓反張）」要有不同 ，衛生福利部醫事審議委員會憑以出具鑑定意見之事實基礎 及病人身體症狀描述，均有錯誤，③依臺北市○○○○○○ ○○○○○○○00○0○0○○○0000○00○○○○○街00號 5樓（即告訴人徐嘉豪住處），被害人...呈昏迷情形，8時5 6分無生命徵象，有以CPR急救2分鐘，並為電擊1次」、「補
述：1、患者躺臥浴室外地上，家屬表示聽到撞擊聲後，進 入發現患者倒地，立即給予急救。2、患者先生有給予CPR。 3、依非目擊者流程急救。4、第一次分析建議電擊。5、置 入口咽」，臺北市政府消防局忠孝98分隊於同日夜間8時59 分到達協助處理，夜間9時2分測得呼吸8次/分，脈搏80次/ 分，圓山91分隊9時11分時測得呼吸8次/分，脈搏80次/分， 血壓無法測出，夜間9時12分送達馬偕醫院，且證人龔律至 於原審證述鉀離子在1.9meq/L時有可能會發生抽筋之情形， 呼吸、心跳停止6分鐘，就會開始有腦部缺氧的情形，而於 腦部缺氧時，都可能造成抽筋、抽搐及癲癇之情。由被害人 昏迷，通知消防救護送醫過程中，被害人已有6分鐘無呼吸 心跳，此6分鐘可能導致大腦缺氧而有缺氧性腦病變之情況 發生，且缺氧性腦病變亦可能引致抽筋、抽搐之身體症狀， 衛生福利部醫事審議委員會2次鑑定報告均未考量救護過程 中有6分鐘無呼吸心跳，即評斷被害人低血鉀症，不會引起 難以控制之心室頻脈、發燒及強直性痙攣等急性症狀，而未 考慮被害人可能係因低血鉀症導致心肌無力而昏迷，且因救 護過程中呼吸心跳停止，導致大腦受有缺氧之損傷，以致出 現難以控制之心室頻脈、發燒及強直性痙攣等其他併發症狀 發生之密接因果關係，④依Dulcolax（5mg）藥物仿單建議