臺灣高等法院刑事判決 104年度原上訴字第34號
上 訴 人
即 被 告 胡博政
選任辯護人 黃繼岳律師（法律扶助律師）
林雅娸律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院
104年度原訴字第1號，中華民國104年6月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第17164號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
胡博政共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。未扣案之０九三０二九八四四五號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、胡博政（綽號「東東」、「咚咚」）與李德四（綽號「王哥 」）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於共同 販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由胡博政於民國102年4月10 日下午1時20分許，使用李德四所有之門號0000000000號行 動電話（含SIM卡1張，未扣案）與綽號「小宜」之呂宜欣所 使用之門號0000000000號行動電話接聽聯繫，俟雙方談妥交 易地點後，胡博政再於同日下午1時38分許，騎乘機車搭載 李德四一同前往臺北市萬華區環河南路綠堤公園前面之全家 便利商店附近，以新臺幣（下同）2,000元之代價，販賣第 二級毒品甲基安非他命1包（重約1公克）予呂宜欣，呂宜欣 則將購毒款項2,000元交與綽號「王哥」之李德四，並由李 德四（李德四所犯本件共同販賣第二級毒品等案件部分，業 經本院以103年度上訴字第537號判處罪刑確定）提供一點安 非他命給胡博政施用作為代價。嗣胡博政與李德四其餘所犯 共同販賣第二級毒品部分，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官偵查提起公訴，由臺灣臺北地方法院以102年度訴字第556 號毒品案件審理時，發現漏未就胡博政此部分共同販賣第二 級毒品罪起訴，始查悉上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：本件當事人對於本判決下列所引用之供述證 據之證據能力，於本院行準備程序時均不予爭執，且迄至言 詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第28、63頁反面），
本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項 規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據 （卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排 除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（本 院卷第28頁正反面、62頁反面至63頁），本院審酌前揭文書 證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴 訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告胡博政於警詢、偵查與原審及本院調查 、審理時，均供承認罪在卷（臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第14491號偵查影印卷【下稱第14491號偵查影卷】 第106頁背面至110、362至364頁，同署103年度偵字第17164 號偵查卷【下稱第17164號偵卷】第35頁正背面，原審卷第 18頁背面至19、67頁背面至69頁背面，原審102年度訴字第 556號刑事影印節錄卷【下稱第556號刑事影卷】一第16頁背 面至17頁，本院卷第28頁背面至29頁、64頁正背面）；核與 證人即購買毒品者呂宜欣於另案偵查與原審審理時證稱： 102年4月10日下午1時38分許，伊有與綽號「東東」之被告 及李德四約在環河南路公園見面，目的係為購買甲基安非他 命，當時共有伊、李德四及綽號「東東」等3人在場，該次 有成交，伊買了2,000元甲基安非他命，由「東東」將毒品 給伊，伊則將現金交給李德四，0000000000號行動電話門號 是伊在使用等語相符（第14491號偵查影卷第323頁背面至 324頁，第556號刑事影卷一第2頁背面至5頁背面、15頁背面 ）。
二、此外，並有被告與呂宜欣於102年4月10日雙方聯絡毒品交易 地點之通訊監察譯文1份（第14491號偵查影卷第185頁）、 呂宜欣之尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限 公司102年8月5日濫用藥物檢驗報告及鑑定人結文各1紙（同 上檢察署102年度偵字第15259號偵查節錄影印卷第84至86頁 ）、原審102年度訴字第556號刑事判決及本院103年上訴字 537號刑事判決各1份在卷可憑（原審卷第20至24、37至64頁 ），復經本院依職權調取被告與另案共同正犯李德四所犯上 開毒品案件偵審執行全卷（臺灣臺北地方法院檢察署103年 度執字第4302號被告胡博政與李德四二人毒品案件，含臺灣 臺北地方法院檢察署102年度偵字第14491號、第15259號偵 查卷，臺灣臺北地方法院102年度訴字第556號刑事卷、本院
103年上訴字537號刑事卷）核閱無訛（本院卷第37、63頁背 面）。
三、依被告於另案第556號刑事案件及原審審理時供承： 0000000000號這支電話是「王哥」李德四在使用，這支電話 是在賣毒品，102年4月10日下午1時38分許，在臺北市萬華 區環河南路綠堤公園附近，伊有將毒品交給呂宜欣，該次是 李德四叫伊去交貨；呂宜欣所購買之甲基安非他命1小包重 量大約1公克，呂宜欣所交付之現金2,000元是李德四收走， 李德四拿1公克甲基安非他命是800元（第556號刑事影卷二 第2至3頁，原審卷69頁反面至70頁）；並於本院準備程序與 審理時供稱：其將毒品交給呂宜欣，販賣毒品款項2千元則 由李德四拿走，毒品交易完後李德四會讓其吸一點安非他命 作為代價各等語在卷（本院卷第29頁、64頁背面）。由被告 所述可知，被告與共同被告李德四於共犯本件販賣第二級毒 品交易案件，李德四確有營利，且於交易完畢後，由李德四 給予被告施用一點甲基安非他命作為代價，可見被告共犯本 件販賣第二級毒品確有牟利至明。
四、綜上所述，足認被告上開任意性之自白與事實相符。本件事 證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行應堪認定。五、論罪部分：
㈠.按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販 賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡.被告就所犯上揭販賣第二級毒品罪犯行，與李德四間互有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢.按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂偵查及審判 中均自白，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於 各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。查被告所犯本件 如事實欄一所述販賣第二級毒品犯行事實部分，已於偵查中 及原審審判中均自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條 例第17條第2項規定對被告予以減輕其刑。
㈣.
1.刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀
可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」， 俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所 謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年 台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號 判例意旨可參）。販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照 ）。經查，本案被告與李德四所犯本件販賣第二級毒品之行 為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬不該， 惟被告販賣本件第二級毒品係小額交易，販賣毒品數量甚微 ，且其僅係受李德四之指示將毒品交與購毒者呂宜欣，交易 毒品款項所得由李德四取走，而由李德四提供一點安非他命 給被告施用作為代價，被告本身獲利非鉅；相較於李德四於 本案情節中係屬掌握上游毒品來源之主要角色，被告則屬次 要角色，危害社會程度自係有異。又購毒者呂宜欣自身有施 用甲基安非他命之惡習，其購買微量毒品，應僅係供己施用 ，可見被告對買受人而言，至多不過為毒品供應線最下游的 散貨賣家，其惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相 較，其間顯然有別，倘就上揭部分科以前開法定刑度，未免 過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，無從與真正長期及 大量販毒者之惡行相區別，且依一般國民生活經驗法則，實 屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處。 2.再者，本案被告所犯本件販賣第二級毒品部分，因與其另案 之原審第556號刑事案件販賣第二級毒品罪經判決有罪確定 之毒品案件有關而係漏未起訴。被告與李德四共犯如原審第 556號刑事判決附表編號14、15、17及21所示販賣第二級毒 品罪之四罪部分，交易價格分別為3,500元1次與2,000元3次 ，業經原審以被告有上開1.所述情事，因情輕法重，堪予憫 恕為由，依刑法第59條規定，對被告予以酌減其刑，此有原 審102年度訴字第556號刑事判決正本在卷足憑（本院卷第39 至59頁，該判決第15、16、26至29頁）。 3.查本件被告販賣第二級毒品交易金額亦僅2,000元，較理由
貳、五、㈣、2所述交易金額為低或相等，如其經原審一同 起訴判決，本可享有獲得刑法第59條酌減其刑之寬典，僅因 係漏未起訴判決，而未援用刑法第59條規定對被告酌減其刑 ，量刑顯失公平。綜上所述，本院因認被告所犯本件販賣第 二級毒品之犯行，縱然科以毒品危害防制條例第4條第2項之 法定刑度佐以上述依同條例第17條第2項規定予以減輕其刑 後，處以最低本刑3年6月，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規 定，對被告酌予減輕其刑。
叁、撤銷原判決理由：
一、原審以被告販賣第二級毒品犯行事證明確，對被告予以論罪 科刑，固非無見。
二、惟查：
㈠.按毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，以行為人有營利之目 的，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之者為其構成要件。 故行為人有無營利目的之犯罪構成要件事實，自應於事實欄 內詳為記載，並應於理由欄內說明憑以認定行為人主觀上有 營利之理由及依據，使事實與理由兩相一致，始為適法（最 高法院91年度台上字第2411號、第6269號刑事判決參照）。 原判決事實欄一、關於被告與李德四所犯本件共同販賣第二 級毒品甲基安非他命事實部分（原判決第1頁），並未記載 被告有何營利目的之意思，於理由欄亦未記載憑何證據認定 被告有營利之目的及認定之理由，自有判決理由不備之違背 法令。
㈡.就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事 上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者 為限（民法第272條參照）。關於不當得利者為多數人時， 因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同 不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時， 應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯 罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類 共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑 罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於 人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同 犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團 性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊 ，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負 連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪 參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑法定主 義、罪責原則、罪刑相當原則、罪疑唯輕原則均相齟齬。故 共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依
各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日 第13次刑事庭會議決議參照）。本件關於販賣第二級毒品犯 罪所得2,000元部分，係由李德四個人取得，被告實際並無 所得，已如前述。然原判決理由欄二、㈤之2.關於犯罪所得 2,000元部分，諭知被告與李德四連帶沒收，並諭知如全部 或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之（原判決第6頁 ），且於主文欄亦為同上之記載（原判決第1頁），均有違 依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收之規定。
㈢.李德四雖係本件犯行之共同正犯，然其並非本件受判決人， 關於沒收部分，自不宜在本判決主文宣示其與被告連帶沒收 、追徵之旨，僅於理由欄說明即可，至於判決確定後，檢察 官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最 高法院102年度台上字第4461號刑事判決意旨參照）。原判 決於主文宣示李德四應與被告連帶沒收未扣案行動電話及連 帶追徵之旨，尚有未合。
㈣.原判決漏未援引適用刑法第59條規定對被告予以酌減其刑， 自有失公平原則。被告就此提起上訴，指摘原判決此部分不 當為有理由。
㈤.原判決既有上揭違誤與不當之處，則原判決顯屬無可維持， 應予撤銷另為適法判決，以期妥適。
肆、本院科刑部分：
一、爰審酌被告自承染有施用毒品惡習，應深知甲基安非他命為 第二級毒品，並為毒品危害防制條例明文嚴禁持有、販賣之 違禁物，且參酌其學歷為高中肄業程度，智識程度無明顯不 足或較一般人低落之情形，其入監前在工地工作，每月可領 3至4萬元薪水，經濟狀況尚佳，詎其因李德四之指示，竟基 於營利之犯意，無視國家禁令，共同販賣足以嚴重戕害人體 身心健康之第二級毒品，助長毒品流通，戕害國民身心健康 ，危害社會深遠，所為本應受嚴厲之非難，惟念其於本件共 同販賣毒品之情節與角色，且於犯罪後自始即能坦承犯行， 態度尚佳，並斟酌其素行紀錄情況，暨考量其與家人同住之 生活狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，改判處如主 文第二項所示之刑，以示懲儆。
二、沒收部分：
㈠.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，且 本條係屬相對義務沒收之規定，即以屬犯人所有者，方得宣 告沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主
義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本 若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因 犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限 ，苟無所得或尚未取得，即無從為沒收、追徵或以財產抵償 之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。 ㈡.經查：
1.李德四所有之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1 支，係被告聯絡本件販賣毒品犯行所用之物，業經被告供述 明確（第556號刑事影卷二第2頁），並有上開通訊監察譯文 可證，該行動電話雖未扣案，惟無積極證據證明業已滅失， 依理由叁、二、㈢說明，依毒品危害防制條例第19條第1項 前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 。
2.被告就本件販賣第二級毒品犯行所得財物2,000元部分，係 由李德四取走，依前述各共同犯罪行為人實際犯罪利得分別 宣告沒收之說明，被告既無實際犯罪所得，故不諭知宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
現行毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。