臺灣高等法院刑事判決 104年度原上易字第30號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 徐惇華
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院104年度審易緝字第41號，中華民國104年6月2日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第635號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐惇華前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以90年度毒 聲字第164號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於民國90年3月21日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院 檢察署檢察官以90年度偵字第271號為不起訴處分確定。復 因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第1433 號判決處有期徒刑1年3月，上訴後，經臺灣高等法院臺南分 院以96年度上訴字第111號判決撤銷改判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1年3月確定，嗣經同法院以96年度聲減 字第1807號裁定減為有期徒刑5月、3月又15日，應執行有期 徒刑8月確定（下稱第一執行案，刑期起算日期97年3月26日 ，指揮書執畢日期98年6月20日）。又因施用毒品案件，經 臺灣臺南地方法院以96年度訴字第1454號判決處有期徒刑11 月、11月、8月、8月，應執行有期徒刑1年8月確定，嗣經同 法院以99年度聲字第16號裁定更定其刑為有期徒刑1年、1年 、9月、9月，應執行有期徒刑2年確定；再因施用毒品案件 ，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第358號判決處有期徒 刑7月、7月、4月、4月，應執行有期徒刑1年8月確定；另因 施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第712號 判決處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月，上訴後 ，經臺灣高等法院臺南分院以97年度上訴字第715號判決駁 回上訴確定；復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97 年度訴字第879號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒 刑1年確定；又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97 年度訴字第988號判決處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒 刑1年6月確定，上開5案件，嗣經臺灣臺南地方法院以99年 度聲字第480號裁定應執行有期徒刑3年10月確定（下稱第二 執行案，刑期起算日期98年6月21日，指揮書執畢日期102年 4月20日）。再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97 年度訴字第1740號判決處有期徒刑10月確定；另因施用毒品
案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第2057號判決處 有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，上開2案件 ，嗣經臺灣高雄地方法院以98年度審聲字第3368號裁定應執 行有期徒刑1年7月確定（下稱第三執行案，刑期起算日期10 2年4月21日，指揮書執畢日期103年11月20日），與前揭第 一執行案、第二執行案接續執行，於102年6月4日因縮短刑 期假釋出監（嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑1年3月又3日）。又 因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103年度簡字第118 4號判決處有期徒刑6月確定，與上開殘刑1年3月又3日接續 執行中。
二、詎徐惇華仍不知悔改，竟分別基於施用第二級毒品大麻及第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年4月6日下午10時許 ，在臺南市○○區○○路0段00號2樓1室，以不詳方式，施 用第二級毒品大麻1次；又於103年4月10日下午6、7時許， 在臺北市○○區○○路00號蘭庭旅店506房內，以將甲基安 非他命置於吸食器內燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他 命1次，嗣於103年4月11日凌晨2時許，在臺北市大同區市○ ○道0段000號臺北轉運站，因行跡可疑，為警攔檢查獲，並 扣得第二級毒品大麻5包（驗餘淨重共計3﹒31公克）、甲基 安非他命7包（驗餘淨重共計6.93公克）、第三級毒品愷他 命1包（驗餘毛重2.31371公克，另由報告機關依法裁罰）、 甲基安非他命吸食器1組、分裝袋25個、電子磅秤l個等物。三、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明 文。經查，對於本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳 述，雖均屬傳聞證據，惟業經被告徐惇華於原審、檢察官於 本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯 論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。貳、實體部分
一、被告徐惇華經合法傳喚，無正當理由未到庭辯解，惟上開犯 罪事實，業據被告徐惇華於警詢、偵查及原審審理時坦承不 諱（見偵查卷第9頁至第14頁、第81頁至第84頁，原審卷第3 0頁反面、第32頁反面），且其為警採集尿液送驗後，呈安 非他命及甲基安非他命之陽性反應，此有台灣檢驗科技股份 有限公司103年4月25日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察 局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可佐（見偵查卷第198 頁、第200頁），復有法務部調查局濫用藥物實驗室103年5 月13日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺北市政府警察 局103年北市鑑毒字第96號鑑定書、交通部民用航空局航空 醫務中心103年4月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在 卷可稽（見偵查卷第208頁、第183頁、第197頁），以及第 二級毒品大麻5包、甲基安非他命7包、甲基安非他命吸食器 1組、分裝袋25個、電子磅秤1個扣案可佐，足徵被告上開任 意性之自白核與事實相符，而可採信。是被告施用第二級毒 品之犯行，洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分 為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起 訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之 觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁 定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放， 「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 ，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形 ，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒 治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯 時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年 內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次 （或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行 完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已 於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制 戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（ 最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540號 判決參照）。經查，本案被告徐惇華前因施用毒品案件，經
法院裁定送觀察、勒戒，於執行完畢後5年內再犯施用毒品 罪，業經起訴及判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表 在卷可稽，是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察 、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒 執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰 ，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條 第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法 並無不合，本院自應依法論科。
三、查大麻、甲基安非他命皆為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，是核被告前後2次所為，均係犯毒品 危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前 後持有大麻及甲基安非他命之低度行為，各為其施用第二級 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯2次施用 第二級毒品犯行間，犯意各別，時地互殊，應予分論併罰。 另按，二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑 尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之 問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨 立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋 後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿， 則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及 於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之 乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已 執行完畢之效力。上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條 件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行 之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規 定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已 執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行 中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累 犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次 刑事庭會議決議、103年度台非字第53號判決意旨參照）。 經查，被告徐惇華有如事實欄一所載前科紀錄，有本院被告 前案紀錄表1份在卷可稽，本件被告既係於前述第二執行案 徒刑執行期滿後之第三執行案假釋期間再犯本件2次施用毒 品犯行，即屬受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件 有期徒刑以上刑之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項 之規定加重其刑。原審適用毒品危害防制條例第10條第2項 、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第 1項前段、第8項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款 ，審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及
判決處刑之程序後，仍無法戒除毒癮而再為前述2次犯行， 認其戒除毒癮之意志不堅、定力不足，兼衡其犯罪後迭承犯 行之態度，且施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實 質危害，暨其為阿美族原住民、具國中畢業之教育程度、現 為家管、已婚、子女甫過世之生活狀況等一切情狀，分別量 處有期徒刑6月、6月，並均諭知易科罰金之折算標準，併定 其應執行之刑為有期徒刑10月，且諭知易科罰金之折算標準 ，並說明扣案之第二級毒品大麻5包（包裝袋除外，驗餘總 淨重3.31公克）、第二級毒品甲基安非他命7包（包裝袋除 外，驗餘總淨重6.93公克），不問屬於犯人與否，均應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；扣案上 開大麻及甲基安非他命之包裝袋共12只、分裝袋25只及電子 磅秤1臺，均為被告所有，供本件2次施用第二級毒品犯罪所 用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第30頁反面），皆依 刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；扣案之吸食器1組， 其內含有量微難予析離磅秤之甲基安非他命殘渣，此有交通 部民用航空局航空醫務中心103年4月24日航藥鑑字第103312 0號毒品鑑定書1份在卷可按（見偵查卷第197頁），足認該 微量之甲基安非他命殘渣已附著於吸食器內，難予析離，應 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定隨同毒品一併沒 收銷燬。經核認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。四、公訴人上訴意旨略以：被告於觀察勒戒後，自95至104年間 ，共有12次涉犯施用第二級毒品案件，且經法院判處有期徒 刑確定，被告均未能改正，足見被告之自制力及對刑罰之回 饋力皆甚薄弱，應酌量加重其刑，以資矯治。且被告前有另 案施用第二級毒品罪案件，分別於本件原審宣判前判處有期 徒刑6月、8月，原審於本案被告復有累犯之情形下，僅量處 有期徒刑6月、6月，定其應執行刑為有期徒刑10月，未於判 決內具體說明本案刑度較前次施用第二級毒品罪案件之刑度 為輕之理由，有違比例原則、平等原則、罪刑相當原則等語 。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得 任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可 資參照）。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律 性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執 行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇 以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的 ，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之 理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由
裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍 ，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年 度台非字第476號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足 供參考）。查：原審量刑已審酌被告之各種犯罪情狀，並無 明顯失出，原審所定之應執行刑有期徒刑10月，係在各罪宣 告刑刑期最長之有期徒刑6月以上，與2罪宣告刑合併刑期有 期徒刑1年以下之範圍內，並未逾越法定刑度之範圍，亦無 違反內部性界限之問題，且原審已詳細審酌被告各次犯行之 各種情狀，而在適法範圍內定其應執行刑為有期徒刑10月， 尚屬合理，核無違法或不當之情形，是公訴人指謫原審量刑 過輕，並無理由，應予駁回。再者，個案均有其獨特性，後 案量刑應較前案重，刑罰並無此必然性，公訴人上訴理由另 以原審量刑較前次施用第二級毒品罪案件之刑度為輕，有違 比例原則、平等原則、罪刑相當原則等語，亦無理由，應予 駁回。
五、被告徐惇華經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 黃惠敏
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張品文
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。