臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第377號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃采馨
選任辯護人 顏瑞成律師(法律扶助)
上 訴 人
即 被 告 盧世賢
指定辯護人 李詩楷律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
桃園地方法院101年度訴字第552號，中華民國103年12月18日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第
29427號、100年度偵字第29995號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於黃采馨如其附表一、附表三暨定應執行刑，及盧世賢有罪部分，均撤銷。
黃采馨犯如附表一、附表三編號一「所犯罪名欄」所示之罪，各處如附表一、附表三編號一「宣告刑及從刑欄」所示之刑（含沒收等從刑）。
盧世賢犯如附表三、附表四「所犯罪名欄」所示之罪，各處如附表三、附表四「宣告刑及從刑欄」所示之刑（含沒收等從刑）。不得易科罰金部分，其主刑部分應執行有期徒刑拾伍年肆月。黃采馨被訴如原判決附表三編號二部分，無罪。其他上訴駁回。
黃采馨上訴駁回部分與第二項撤銷改判部分，其主刑部分應執行有期徒刑拾柒年。
事 實
一、黃采馨與蕭奇偉（於民國104年5月9日死亡，業經原審另為 不受理之諭知在案）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持 有，竟均意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意聯絡，於附表一所示時、地，以附表一所示之方式，販賣 附表一所示之第二級毒品甲基安非他命予毛清源。黃采馨嗣 後將所收取之新臺幣（以下同）2,000元全數交還蕭奇偉， 並自蕭奇偉處取回同等數量之甲基安非他命，蕭奇偉亦因而 營得不詳價差之利益。
二、黃采馨另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命之故意，於附表二所示時、地，以附表二所 示之方式，分別販賣附表二所示之毒品予徐雅慧、徐德宗、 游逸青、林建安、呂佳倫，並收取如附表二所載之對價，因
而營得不詳價差之利益。
三、盧世賢亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第 二級毒品，依法不得販賣、持有，竟與黃采馨均意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表三編 號一所示時、地，以附表三編號一所示之方式，販賣附表三 編號一所示之毒品予林建安，並收取如附表三編號一所載之 金錢，兩人因而營得不詳價差之利益。
四、盧世賢明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品 ，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因之故意，於附表三編號二所示時、地，以附表三編號 二所示之方式，販賣附表三編號二所示之毒品予游逸青，並 收取如附表三編號二所載之對價，因而營得不詳價差之利益 ，嗣後再告知黃采馨上情。
五、盧世賢明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第二 級毒品之故意，於100年10月中旬某日，在新北市○○區○ ○路000巷00號，將數量不詳第二級毒品甲基安非他命（無 證據證明達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之 標準）無償轉讓與蕭英傑施用。
六、嗣臺灣桃園地方法院檢察署檢察官獲報後，依法對於黃采馨 、蕭奇偉進行通訊監察，並指揮桃園市政府（按桃園縣政府 於103年12月25日改制，以下均記載改制後之名稱）警察局 中壢分局及刑事警察大隊前往盧世賢、黃采馨之新北市○○ 區○○路000巷00號住處搜索，扣得附表六所示之物，始查 悉上情。
七、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、本案據以認定被告2人犯罪之供述證據，公訴人、被告黃采 馨、盧世賢及其等之辯護人等於本院準備程序時，均同意作 為證據（見本院卷一第73-74頁、卷二第60-61頁，至證人蕭 奇偉之警詢筆錄部分，因屬傳聞證據，被告盧世賢之辯護人 復對此表明異議，故認無證據能力，不予援用作為本案認定 事實之證據），在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分 聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或 顯不可信之情況，亦屬陳述者所為知覺體驗之內容並非傳聞 ，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。二、另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為3年以上
有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法 第5條第1項第1款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員， 依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音 內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據 。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音 內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯 文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應 依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行 調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟 當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內 容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者 ，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最高法 院100年度台上字第4900號判決意旨參照）。查本案通訊監 察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察 書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。本院復就通 訊監察錄音譯文依法踐行調查證據之程序，被告黃采馨、盧 世賢及其等辯護人亦均表示同意作為證據（見本院卷一第75 -76頁、卷二第61-62頁），是依前揭說明，即得採為判斷之 依據。
三、本案認定事實所引用之卷內非供述證據，檢察官、被告黃采 馨、盧世賢及其等辯護人均表示同意作為證據（見本院卷 一第75-76頁、卷二第61-62頁），且迄於本院言詞辯論終結 前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，故均認為有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
(一)關於被告黃采馨與同案被告蕭奇偉於事實欄一（即附表一） 所示共同販賣第二級毒品部分：
1.訊據被告黃采馨固不否認曾於100年6月11日下午4時1分許， 受蕭奇偉以電話指示前往新北市鶯歌區之某黃昏市場，先將 其自己所有之相當數量甲基安非他命交付毛清源，並向毛清 源收取現金2,000元，嗣後與蕭奇偉見面時，再將上開款項 全數交還蕭奇偉，並自蕭奇偉處取回同等數量之甲基安非他 命，蕭奇偉亦因而營得不詳價差之利益之客觀事實。惟矢口 否認與蕭奇偉共同販賣第二級毒品甲基安非他命，辯稱，伊 僅是依蕭奇偉之指示交付特定數量之甲基安非他命予毛清源 ，並收取約定價金，伊對於交易價格及數量均無決定權，係 以幫助他人犯罪之意思而從事構成要件以外之行為，主觀上
亦無營利意圖云云。
2.經查，被告確有為事實欄一所載販賣第二級毒品甲基安非他 命之客觀事實，業據被告黃采馨於偵查、原審及本院坦承不 諱（見偵字第29427號卷一第126頁、卷五第202頁、卷六第2 74-275頁、原審卷五第41頁、本院卷一第77頁），核與證人 即同案被告毛清源於警詢時證述之情節大致相符（詳見桃檢 100偵29427號卷一第15頁），並有同案被告蕭奇偉所持用之 門號0000000000號行動電話與證人毛清源所持用之門號0000 000000號行動電話之通訊監察譯文、被告黃采馨所持用之門 號0000000000號行動電話與同案被告蕭奇偉所持用之門號00 00000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第29 427號卷一第32頁背面、第154-155頁），堪認其前揭自白與 事實相符。
3.被告雖以前詞置辯，惟按共同正犯之成立，祇須具有犯意之 聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一 階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨 參照）。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件 之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。查案 外人毛清源於100年6月11日下午4時，以其持用之門號00000 00000號行動電話撥打蕭奇偉所持用之門號0000000000號行 動電話，表示欲購買2,000元之甲基安非他命，蕭奇偉應允 後，隨即於同日下午4時1分許，以其持用之門號0000000000 號行動電話撥打黃采馨所持用之門號0000000000號行動電話 ，告以毛清源欲行購買之意與議定之毒品交易價格、數量， 委由被告黃采馨先以自己之甲基安非他命墊付，而由黃采馨 出面與毛清源完成附表一所示毒品交易等情，業如前述。是 雖電話中與購買毒品之毛清源達成買賣甲基安非他命之意思 表示達成合致者係蕭奇偉，惟販賣毒品客觀構成要件行為尚 未完成前，被告黃采馨經與蕭奇偉電話聯繫，與蕭奇偉就出 售甲基安非他命予毛清源，已有犯意聯絡，對犯罪分工亦有 所認識，並實際上出面將毒品交付毛清源，及收受2,000元 之交易對價，完成販賣甲基安非他命犯行，且此為本案犯行 不可或缺之分工，係販賣第二級毒品罪之重要核心行為，是 被告黃采馨已然參與販賣構成要件行為，自屬共同正犯，而 非僅為幫助犯。被告黃采馨辯稱伊僅係基於幫助之意圖協助 蕭奇偉販賣毒品，未為決意形成亦未取得報酬，故應僅為幫
助犯云云，自不足採。
(二)關於被告黃采馨於事實欄二（即附表二）所示販賣第一級及 第二級毒品部分：
1.事實欄二所載犯罪事實，業據被告黃采馨於偵查、原審及本 院時均坦承不諱（見偵字第29427號卷一第134-137頁、第13 9-142頁、卷五第204-206頁、卷六第297頁、卷七第97-98頁 、原審卷二第158頁背面至第159頁反面、卷五第41頁、本院 卷一第72頁背面、第76頁背面至第77頁、卷二第83頁背面） ，核與證人徐雅慧、徐德宗、游逸青、林建安、呂佳倫於警 詢及偵訊之證述情節大致相符（見偵字第29427號卷一第205 頁-206頁、卷四第172頁、卷五第3-6頁、第12頁、第148-14 9頁、卷六第106-107頁、第111-112頁、第121-123頁、卷七 第228-229頁），並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、被告黃采馨所持用之門號00000000 00號行動電話與證人徐德宗所持用之門號0000000000號行動 電話、證人林建安所持用之門號0000000000號行動電話、證 人游逸青所持用之門號0000000000號行動電話、證人呂佳倫 所使用之市內電話（02）00000000號之通訊監察譯文在卷可 稽（詳見偵字第29427號卷一第103-105頁、第107頁、卷四 第160-163頁、第184-186頁、卷五第40-44頁、第154-155頁 、第184-185頁），另有扣案如附表五編號二所示之物可佐 ，足認被告黃采馨前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信 。
2.至起訴書雖認附表二編號三所示之被告黃采馨販賣甲基安非 他命予證人林建安之犯行（即原起訴書附表六編號一所示之 100年9月5日販毒部分），為被告黃采馨、盧世賢共同為之 ，故認此部分犯行，被告黃采馨與盧世賢為共同正犯云云。 然查，附表二編號三所示之販賣第二級毒品犯行，係由不知 情之蕭奇偉於100年9月5日駕駛不詳車牌號碼之黑色BMW自用 小客車，搭載被告黃采馨前往桃園市○○區○○路0段000號 之大潤發量販店門口，由被告黃采馨與證人林建安進行毒品 ，而非由被告盧世賢於當日騎乘不詳車牌之機車載送被告黃 采馨前往上址與證人林建安進行毒品交易等情，業經證人即 被告黃采馨、證人林建安證述在卷，且經比對相關事證無誤 ，理由均詳如後述（見被告盧世賢無罪部分），故被告盧世 賢就此部分，與被告黃采馨間並無任何犯意聯絡或行為分擔 ，自難認被告盧世賢就附表二編號三所示之犯行與被告黃采 馨間成立共同正犯。是公訴意旨上開所認，容有誤會。至於 同案被告蕭奇偉雖於100年9月5日駕駛自用小客車搭載被告 黃采馨前往上開地點與林建安進行毒品交易，然蕭奇偉當天
同意載送被告黃采馨前往該處之原因甚多，而在被告黃采馨 與林建安交易甲基安非他命之現場時，蕭奇偉並未經手毒品 、金錢，或為相關言語，業據證人林建安於警詢證述在卷（ 見偵字第29427號卷四第172頁背面），實難僅因蕭奇偉開車 載送被告黃采馨一同前往交易現場，即認其就附表二編號三 所示之交易毒品犯行與被告黃采馨有何犯意聯絡及行為分擔 。故於無其他積極證據佐證下，應認附表二編號三所示犯行 ，應係被告黃采馨單獨為之。
(三)關於被告黃采馨與盧世賢於事實欄三（即附表三編號一）所 示共同販賣第二級毒品部分：
此部分犯罪事實，業據被告黃采馨於偵查、原審及本院時坦 承不諱（見偵字第29427號卷六第297頁、卷七第98頁、原審 卷二第159頁背面至第160頁、卷五第41頁、本院卷一第72頁 反面、第77頁、卷二第84頁），被告盧世賢亦於原審及本院 坦承不諱（詳見原審卷二第161頁背面至第162頁、卷五第41 頁、本院卷二第58頁背面、第62頁背面），核與證人林建安 於警詢及偵訊之證述一致（見偵字第29427號卷四第172頁背 面、卷六第123頁）、並有桃園市政府警察局中壢分局搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、另有扣案如附表五編號二所示 之物可佐，足認被告黃采馨、盧世賢前揭任意性自白核與事 實相符，堪予採信。
(四)關於被告盧世賢於事實欄四（即附表三編號二）所示販賣第 一級毒品部分：
此部分犯罪事實，業據被告盧世賢於原審及本院坦承不諱（ 詳見原審卷二第161頁背面至第162頁、卷五第41頁、本院卷 二第58頁背面、第62頁背面），並自承，伊於100年9月14日 接起黃采馨的電話，游逸青在電話中說要購買海洛因，伊就 在新北市鶯歌區二甲路1住處交付海洛因予游逸青，等黃采 馨起床了才跟她說這件事情，之前黃采馨沒有交代游逸青會 打電話來，之前也沒發生過代黃采馨接電話販賣毒品的事等 語（見原審卷三第145頁背面至第146頁），核與證人游逸青 於原審證稱，伊打黃采馨之電話說要買毒，伊不確定對方是 誰，伊印象中只有一次與被告盧世賢有海洛因交易，伊去他 們住處拿錢給盧世賢，然後盧世賢拿海洛因給伊等語（見原 審卷四第31-32頁）相符，並有被告盧世賢使用門號0000000 000號行動電話與游逸青所持用之門號0000000000號行動電 話通訊監察譯文在卷可參（見偵字第29427號卷一第99-100 頁），足認被告盧世賢前揭任意性自白核與事實相符，堪予 採信。
(五)又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖
，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參 照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分 裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需 雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、 販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態 度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之 販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委 難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難 執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各 種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀， 凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的， 應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之 工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背 社會通常經驗之合理判斷。查被告黃采馨、盧世賢與附表二 、三所列販售毒品之對象、同案被告蕭奇偉與附表一所示購 買毒品之毛清源，均非屬至親好友，其等倘無從中賺取差價 或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理 ？再參以同案被告蕭奇偉與證人毛清源聯繫後、被告黃采馨 、盧世賢與附表二、三所列販售毒品之對象聯繫後，隨即達 成合意，並於段期間內完成交易，與一般買賣毒品之交易方 式無異，更堪認本案毒品交易確有利得，被告黃采馨亦已自 承，每次販毒均有獲利等語（見原審卷二第158頁背面至第1 60頁）。綜上，足認被告黃采馨、盧世賢與同案被告蕭奇偉 為上開販賣毒品犯行時，當有營利之意圖，至屬明確。(六)關於被告盧世賢於事實欄五（即附表四）所示轉讓第二級毒 品甲基安非他命部分：
上開犯罪事實，業據被告盧世賢於偵查、原審及本院坦承不 諱（見偵字第29427號卷一第244頁、原審卷二第161頁背面 、卷五第41頁、本院卷二第58頁背面、第62頁背面），核與 證人蕭英傑於偵訊及原審時之證述情節大致相符（見偵字第 29427號卷六第115-116頁、原審卷四第36頁），足徵被告盧 世賢前揭具任意性之自白核與事實相符，而堪予採信。(七)綜上所述，本案事證明確，被告黃采馨、盧世賢上揭所示之 犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一 級毒品，依法不得持有、販賣。又按甲基安非他命係屬毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且甲 基安非他命前業經行政院衛生署於69年12月8日公告列入藥 物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1 款）之禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第90414 2號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例 ）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定 於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第 11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2條第2項第2款之 第二級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓。而就轉讓甲基安 非他命之行為，毒品危害防制條例第8條第2項、藥事法第83 條第1項均訂有刑罰之規定，學理上就此單一行為，與數個 刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，致同時有數 個法規競合適用時，即為法規競合（或稱法條競合）之情形 。經查：
(一)中央法規標準法第16條前段規定：「法規對其他法規所規定 之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」，是「特 別法優於普通法」原則已法有明文，於法規競合之情形，自 應循此原則適用特別法之規定，而非逕以各刑罰規定之法定 刑相互比較，遽以「重法優於輕法」之方式選擇應適用之法 律。
(二)又藥事法第1條第1項規定：「藥事之管理，依本法之規定； 本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條 例有規定者，優先適用該條例之規定。」，顯然管制藥品管 理條例應係藥事法之特別法。又管制藥品管理條例與毒品危 害防制條例之關係，由下列說明可知，兩者在適用上係相互 配合，均屬藥事法之特別法：
1.對照毒品危害防制條例第2條所定義之各級毒品，與管制藥 品管理條例第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所 稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞上使用之 差異，其內容實屬相同。
2.管制藥品管理條例之前身即麻醉藥品管理條例第13條原係規 定：「麻醉藥品，限供醫藥及科學上之需用。不得非法輸入 、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用。」，並於同條例 第13條之1分列違反該條之刑罰構成要件及法定刑規定，然 上開麻醉藥品管理條例第13條、第13條之1於88年6月2日修 正為管制藥品管理條例時業經刪除，其刪除理由分別為：「 本條於修正條文第6條、第14條、毒品危害防制條例及藥事 法中已有規範。」、「本條已於毒品危害防制條例中規範，
爰予刪除。」等語，是管制藥品管理條例中有關刑事處罰之 規定部分，均係因與毒品危害防制條例配合而刪除。 3.管制藥品管理條例第37條規定：「違反第五條、第九條規定 ，或非第四條第一項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第 一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外， 處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。」，即已明示 就相同行為態樣之處罰，在行政罰部分依管制藥品管理條例 之規定，於刑罰部分，則另由毒品危害防制條例處理。 4.再參以92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」 所載，該次修正理由之一，乃期本條例能符合國際公約及與 管制藥品管理條例互相配合，爰增列第四級毒品之處罰規定 ，可知就毒品(管制藥品)之持有、施用、轉讓、販賣、運輸 、製造等相關行為型態，毒品危害防制條例與管制藥品管理 條例之規範標的多所重疊，其間之區別，無非係各以刑罰（ 及保安處分）與行政罰規定其違反法律之效果。 5.又由98年5月20日修正及增訂之毒品危害防制條例第17條第 1項、第2項規定觀之，立法者並未排除毒品兼具禁藥性質時 之相關犯罪類型亦有此等減輕其刑規定之適用。故若執意以 「重法優於輕法」原則，將轉讓此類有禁藥性質之毒品犯行 適用藥事法第83條第1項之規定，無疑將逾越法律文義之解 釋，違背最新民意立法者之意志、限縮被告有利事項之適用 範圍。且於同樣條件下，轉讓第一級毒品者，均可獲邀減輕 其刑，轉讓具有禁藥性質之第二級毒品則否；就轉讓同時具 禁藥及第二級毒品性質之犯罪，於相同條件下，轉讓重量達 淨重10公克以上者，可獲邀減輕其刑，轉讓未達淨重10公克 者則否，將造成輕重失衡之處罰結果。是於法規競合之情形 ，若仍持「重法優於輕法」原則，顯然無法達成罪刑相當之 刑罰效果。
(三)是由上開說明可知，毒品危害防制條例及管制藥品管理條例 ，均同屬藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。況毒品危 害防制條例關於刑罰之規定，乃係管制藥品管理條例第1條 ：「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者， 依其他有關法律之規定。」之「其他有關法律」，更屬管制 藥品管理條例之特別法，是相同行為態樣涉及刑罰處罰之規 定者，毒品危害防制條例之刑罰規定自應優於藥事法之刑罰 規定而為適用。故本案被告盧世賢轉讓第二級毒品之犯行， 既同時符合毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第 1項之規定，而屬法規競合，自應循是「特別法優於普通法 」原則，優先適用毒品危害防制條例第8條第2項之規定。三、核被告黃采馨就附表一、附表二編號一至三、五至七、九至
十、附表三編號一所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號四、八所示犯 行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪。又其販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，分別為販賣第一級毒品、第二級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。又被告黃采馨就附表一所示 之犯行，與同案被告蕭奇偉有犯意聯絡及行為分擔；就附表 三編號一所示之犯行，與被告盧世賢有犯意聯絡及行為分擔 ，各為共同正犯。被告黃采馨所犯之上開10次販賣第二級毒 品犯行及2次販賣第一級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。
四、另核被告盧世賢就附表三編號一所示犯行，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表三編號二所 示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪；就事實欄五（即附表四）所示犯行，因無證據證明其 轉讓之數量已逾毒品危害防制條例第8條第6項所訂之標準， 是依「罪疑利益歸於被告」之原則，應認被告盧世賢轉讓第 二級毒品甲基安非他命之淨重重量，未達上開規定之加重標 準，故被告盧世賢係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓 第二級毒品罪。又其販賣前持有第一級毒品海洛因及販賣或 轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其 販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又起訴書就被 告盧世賢事實欄五部分犯行，雖認係犯藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪，然被告盧世賢無償轉讓甲基安非他命犯行， 依上述法規競合之適用原理，應適用毒品危害防制條例第8 條第2項如前述，起訴書所認之上開罪名尚有未洽，惟基於 其同一起訴社會基本事實，本院爰依法變更起訴之法條。被 告盧世賢就附表三編號一所示之犯行，與被告黃采馨有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。至被告盧世賢所犯之上開1 次販賣第二級毒品犯行、1次販賣第一級毒品犯行及1次轉讓 第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。五、又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買 、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同 之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及 價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅 承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他
人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白 ，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度台上字 第1758號判決參照）。經查：
(一)被告黃采馨於偵查、原審及本院時，均就所涉各次販賣第一 級及第二級毒品犯行自白無訛，是被告黃采馨所犯上開各罪 ，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。(二)至被告盧世賢之辯護人雖主張被告盧世賢於偵查所為之供述 內容，已經陳述有交付毒品並收取價金的行為，雖然被告盧 世賢在形式上否認有販賣之行為，乃是對其個人行為在法律 上評價有所誤認，應從寬認定被告盧世賢已於偵查中就附表 三編號一、二所示販賣第二級毒品及第一級毒品之犯行，均 已自白，且被告盧世賢亦於審理時自白，請均依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕其刑。然查，被告盧世賢於1 00年10月26日警詢時即供稱，伊沒有賣毒品給游逸青，伊與 游逸青是好朋友，因為他打電話跟伊們要，伊只是免費拿1 小包給他施用，沒有任何代價等語（見偵字第29427號卷一 第82-83頁），於100年10月26日偵訊時仍供稱，當天游逸青 是要拿海洛因，伊請他到伊家拿，通話內容中，白色房子就 是伊位於二甲路的家，當天伊是隨意倒給他，因為他是伊的 好朋友，所以伊是請他一小包，並不是賣他等語（見偵字第 29427號卷一第243頁），於100年10月27日原審羈押訊問僅 供稱，伊與游逸青是好友，伊是請他施用，有交付毒品給游 逸青，但是沒有向他收錢等語（見原審聲羈字卷第23頁）， 於100年11月18日訊問時復陳稱，伊沒有販賣毒品給游逸青 ，伊有拿海洛因給游逸青1次，因伊跟他是好朋友，他有需 要就給他，沒有跟他收錢，而伊不認識林建安，伊與黃采馨 有到桃園市八德區的大潤發門口，但伊沒有與黃采馨一起販 賣毒品云云（見偵字第29427號卷六第270頁）。依被告盧世 賢上開供述內容可知，被告盧世賢於偵查中就公訴人所認販 賣第一級毒品給游逸青犯行部分，一再供稱與游逸青為好朋 友關係，僅有交付海洛因給游逸青，並未向游逸青收取任何 金錢，至於就公訴人所認販賣第二級毒品給林建安犯行部分 僅陳稱有到桃園市八德區的大潤發門口，但沒有與黃采馨一 起販賣毒品，顯見被告盧世賢就附表三所示分別販賣第二級 毒品及第一級毒品之主要事實，即販賣毒品種類、價格、交 易對象、交易時間、交易地點、行為分擔、利潤之分配比例 、毒品來源及主觀上之犯意聯絡、共同營利之意等事實均未 為任何自白之表示，應認被告盧世賢就附表三所示販賣第二 級毒品及第一級毒品等犯行並未於偵查中自白，自無從依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(三)至被告盧世賢就事實欄五所示轉讓甲基安非他命與蕭英傑之 行為，被告盧世賢於偵查、原審及本院，均坦承有如事實欄 一所示轉讓甲基安非他命之犯行如前述，是其本案轉讓第二 級毒品犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應 減輕其刑。
六、又販賣第一級毒品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，罪 刑至為嚴峻，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，而販賣第一級毒品所 設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重 ，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自得依被告客觀之犯行與主觀之惡性 考量其情狀是否有可憫恕之處，以符合罪刑相當原則。經查 ：
(一)被告黃采馨就附表二編號四、八所示販賣第一級毒品海洛因 之犯行，各次交易數量非眾，交易價格各僅為3,000元，所 得利益實屬有限，其惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之 交易模式有別，對於國家社會侵害之程度尚非重大，縱被告 黃采馨依上開規定減刑之後，分別處以最低刑度，猶嫌過重 ，實屬情輕法重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情， 堪予憫恕，爰就被告黃采馨如附表二編號四、八所示販賣第 一級毒品罪，均依刑法第59條之規定減輕其刑並遞減之。(二)查被告盧世賢所涉就附表三編號二所示共同販賣海洛因之1 次犯行，得款僅1,000元，賺取之利差甚微，是被告盧世賢 此等行為之犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論，且其 犯後於法院審理中已坦承犯行，深具悔意，是以被告盧世賢 於本案犯罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上 足以引起社會一般人之同情，如處以法定最低刑之無期徒刑 ，猶嫌過重，亦與刑法明文規定之「比例原則」或刑法上之 「罪刑相當原則」有違，不無法重情輕，足堪憫恕之情形， 爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
七、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨略以：被告盧世賢明知海洛因係毒品危害防制條例 管制之第一級毒品，依法不得轉讓，竟基於無償轉讓第一級 毒品之犯意，於100年10月中旬某日，在新北市○○區○○ 路000巷00號，將第一級毒品海洛因無償轉讓與蕭英傑施用 。因認被告盧世賢涉犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第 一級毒品罪嫌等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適 合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有 罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據 為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第163號判決、 76年台上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。(三)公訴意旨認被告盧世賢涉犯毒品危害防制條例第8條第1項轉 讓第一級毒品罪嫌，無非係以被告盧世賢於偵查之自白、證 人蕭英傑於偵查之證述等件，為其主要論據。惟訊據被告盧 世賢固坦承有於100年10月中旬某日，有在其位於新北市○ ○區○○路000巷00號，將第二級毒品甲基安非他命無償轉