臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2405號
上 訴 人
即 被 告 許協軒
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院104年度訴字第158號，中華民國 104年8月4日所為之第一審判
決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署 103年度毒偵字第2082
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述 上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審 法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審 法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形 者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命 其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361 條 、第367 條分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由 ，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第 一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之 不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如 ：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依 憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗 、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、 量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形 式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為 原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證 據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但 除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由， 俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審 不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並 節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參 照）。又依刑事訴訟法第367 條之文義及立法意旨，僅於「 上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益， 始有補正之問題。至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上 之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即 與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由 是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列 。亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既 屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審
理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時 ，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（ 最高法院97年度台上字第3889號判決意旨參照）。二、原判決略以：上訴人即被告許協軒前因施用毒品案件，經觀 察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經強制戒治，於民 國91年12月23日停止戒治並付保護管束，於92年7 月31日保 護管束期滿而執行完畢，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察 官以92年度戒毒偵字第59號為不起訴處分確定。又因於前 揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯施用第一、二級毒 品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第525 號判決分 別判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑九月，並經本 院以95年度上訴字第3679號判決上訴駁回，施用第二級毒品 部分即告確定，施用第一級毒品部分則再經最高法院以96年 度台上字第552 號判決上訴駁回確定，嗣經本院以96年度聲 減字第328 號裁定分別減為有期徒刑三月又十五日、一月又 十五日，應執行有期徒刑四月確定；詐欺案件，經臺灣基 隆地方法院以96年度易字第388 號判決判處有期徒刑四月， 減為有期徒刑二月，並經本院以97年度上易字第165 號判決 上訴駁回確定；贓物、竊盜等案件，經臺灣基隆地方法院 以96年度訴字第787 號判決分別判處有期徒刑三月、三月、 三月，再分別減為有期徒刑一月又十五日、一月又十五日、 一月又十五日，並定應執行有期徒刑四月確定；施用第一 級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第367 號判 決判處有期徒刑十月確定，嗣經臺灣基隆地方法院以96年度 聲減字第1043號裁定減為有期徒刑五月確定；前開、二 案減得之刑，嗣經本院以97年度聲字第923 號裁定合併定應 執行有期徒刑六月確定；、二案減得之刑，則經臺灣基 隆地方法院以97年度聲字第692 號裁定合併定應執行有期徒 刑八月，並經本院以97年度抗字第937 號裁定抗告駁回確定 ；、二案減刑後之應執行刑與、二案減刑後之應執 行刑經接續執行，於97年11月29日執行完畢（不構成累犯） 。又因違反護照條例案件，經本院以98年度上訴字第2148 號判決判處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日確定 ；施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年 度訴字第424 號判決分別判處有期徒刑八月、四月，應執行 有期徒刑十月，並經本院以98年度上訴字第3046號判決上訴 駁回確定；施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法 院以98年度訴字第690 號判決分別判處有期徒刑七月、四月 ，應執行有期徒刑十月確定；施用第一、二級毒品案件， 經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第1124號判決分別判處有
期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年確定；竊盜案件 ，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第1203號判決判處有期 徒刑一年確定；施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地 方法院以99年度訴字第58號判決分別判處有期徒刑八月、三 月，應執行有期徒刑九月確定；（子）施用第一、二級毒品 案件（各2罪），經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第152號 判決分別判處有期徒刑七月、七月、三月、三月，應執行有 期徒刑一年四月確定；前開、二案所處之刑，嗣經臺灣 基隆地方法院以99年度聲字第619 號裁定合併定應執行有期 徒刑一年七月確定；、、、（子）四案所處之刑，則 經臺灣基隆地方法院以99年度聲字第620 號裁定合併定應執 行有期徒刑四年，並經本院以99年度抗字第926 號裁定抗告 駁回確定；、二案之應執行刑、、、、（子）四 案之應執行刑與案所處徒刑經接續執行，於 103年8月7日 縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日原為 104 年 6月15日，嗣因許協軒於假釋期間再犯本件施用毒品案件 ，前開假釋因而遭到撤銷，惟許協軒、二案之應執行刑 自99年1月23日開始執行，於假釋出監前，已於100年 8月22 日執行完畢（構成累犯）。詎被告仍不知悔改，復基於施用 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭假釋期間內之 103 年12月6日17、18時許，在其位於基隆市○○區○○街000號 4 樓之居住處，以將甲基安非他命置放在玻璃球吸食器內， 再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命一次 ；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年12月7日14 時許，在新北市瑞芳火車站內，以針筒注射之方式，施用海 洛因一次。嗣於103年12月7日15時40分許，在新北市○○區 ○○街00號瑞芳高工前，為警盤查，其因心虛，趁機將其尚 未用罄之海洛因四包（驗餘淨重0.0642公克）及注射針筒一 支丟棄在路旁水溝內，然仍遭警發現並予扣案，經警徵得其 同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性 反應之事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，且被告本件 採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以 氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非 他命陽性反應，有基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液 檢體對照表（檢體編號：000-0-000）、上開公司於103年12 月18日出具之濫用藥物檢驗報告各一份附卷可稽；又被告為 警查扣之白色粉末四包，經送請交通部民用航空局航空醫務 中心鑑定，結果均檢出海洛因成分，驗餘淨重共0.0642公克 ，有該局 103年12月23日航藥鑑字第00000000號鑑定書一份 在卷為憑，並有該海洛因四包，及注射針筒一支扣案可證。
被告雖曾辯稱係服用朝暘診所開立之舌下錠始致尿液呈嗎啡 陽性反應，惟經原審函詢朝暘診所，據覆被告係於 103年12 月7日採尿後之103年12月11日始前往該診所治療鴉片類成癮 ，並經醫師開立SUBOXONE sublingual 替代藥物給予治療， 其用法依需要可一天一至二次置於舌下服用，有朝暘診所10 4年4月15日函及隨函檢附之病歷影本及藥物仿單在卷為憑（ 原審卷第42至44頁）；再經原審檢附被告之尿液檢體對照表 、濫用藥物檢驗報告及朝暘診所上開回函及附件函詢法務部 法醫研究所，據覆：經檢視來函所詢藥物「SUBOXONE」，並 未發現服用後會導致尿液呈嗎啡及可待因陽性反應之成分， 因此服用後其尿液以氣相層析質譜儀檢驗，不會產生嗎啡及 可待因陽性反應之結果，有該所104年6月1日法醫毒字第000 00000000號函附卷可考，足認被告採尿送驗呈嗎啡陽性反應 ，係被告施用海洛因所致，與所辯其服用上舌下錠無關。原 審因而論被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項之施用第一級毒品、第二級毒品等罪，且為累犯，分別判 處有期徒刑四月（並諭知易科罰金之折算標準）、九月，原 判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀 察，原判決之採證認事、用法或量刑並無任何不當或違法之 處。
三、被告收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其 理由略以：被告因腳部受過嚴重傷害，看了無數醫師，吃了 很多藥均不見效果，至今仍有非常嚴重之後遺症，只要腳踩 在地上，就會非常疼痛。然被告母親身體不好，家中經濟重 擔，需被告支撐，為了能使家中經濟穩定，需要持續工作， 才會施用毒品減輕腳部的疼痛，看到母親的誤解及難過，被 告反省思考後，明白自己施用毒品的行為，實屬不孝，也對 不起母親的期待。如今，被告真的深感懺悔，有心要戒毒， 並自行前往治療，此可見被告有戒毒的決心。懇請法官給被 告人生中一次最後的機會，也好讓被告早日回到社會，照顧 年長母親，並能夠做一些社會公益之事件云云。四、惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不 得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨 參照）。原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由 ，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，復考量被告有 前述之前科紀錄，就本案為累犯，應依法加重其刑。並審酌 被告犯罪之動機、吸食毒品之頻率，及其曾受觀察、勒戒、 強制戒治處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於 自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，而再次施用毒
品，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當 刑罰處遇以教化性情之必要；且其犯後初始一再否認施用海 洛因，迄至原審審理程序始坦承施用，犯後態度難稱良好， 且未及時反省；惟慮及本件施用毒品係戕害其個人身心健康 ，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害、犯罪手段平 和，兼衡其教育程度國中肄業、家境小康等一切情狀，在適 法範圍內行使裁量權，核無量刑違法或不當之情形。被告上 訴意旨，仍執前詞，核其上訴理由未依據卷內既有訴訟資料 或提出新事證，具體指摘或表明原審判決於採證、認事、用 法及量刑，有何不當或違法，構成應予撤銷之具體事由，揆 諸前揭說明，難謂已敘明具體理由。是本件上訴不合法律上 之程式，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如 主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。