臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2292號
上 訴 人
即 被 告 潘建通
選任辯護人 黃聖展律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地
方法院於中華民國104 年6 月30日所為104 年度審訴字第162 號
第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字
第1041、3507號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
壹、潘建通於民國102 年4 、5 月間某日，在臺北市士林區劍潭 捷運站附近某處公園內，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿忠 」的成年男子處，受託保管一只裝有不明物品的包包。翌日 ，潘建通發現該只包包中乃裝有可發射子彈具有殺傷力的仿 半自動手槍製造的改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編 號：0000000000）、口徑9mm 制式子彈、由金屬彈殼組合直 徑8.9mm 金屬彈頭而成的非制式子彈各1 顆（均經鑑定試射 ）後，因始終無法聯繫「阿忠」取回該槍、彈，竟基於非法 持有改造手槍及子彈的犯意，將該改造手槍、制式子彈及非 制式子彈藏放於車牌號碼000-000 號重型機車（不知情友人 蕭博元出借他所使用）內而持有之。其後，潘建通於104 年 1 月5 日上午8 時10分許，因毒品案件遭通緝後，自動前往 臺北市政府警察局中山分局中山二派出所歸案，並在有偵查 犯罪職權的公務員或機關發覺他持有槍、彈犯行前，主動供 承前述持有槍、彈的犯行，同時供出前述槍、彈的藏放地點 而向警方報繳。後來於同日上午8 時30分許，潘建通帶同員 警前往臺北市士林區通河西街堤防外機車停車場，經徵得潘 建通自願性同意接受搜索後，當場在他所使用的前述重型機 車置物箱內，查獲並扣得前述具有殺傷力的手槍、子彈等物 品，自首並接受裁判。
貳、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據
時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件據以認定 被告潘建通犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人 及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據 並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與 不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力 ，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
上述事實，業據被告潘建通於警詢、偵訊、原審準備程序及 審理程序與本院審理時都坦白不諱，並有扣案改造手槍1 支 （含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、口徑9mm 制 式子彈及由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成的非制式 子彈各1 顆可資佐證。而該改造手槍及子彈經送請內政部警 政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，其鑑 驗結果為：㈠送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000） ，乃由仿半自動手槍製造的槍枝，換裝土造金屬槍管而成的 改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認定具 有殺傷力；㈡送鑑子彈2 顆，其中1 顆乃由金屬彈殼組合直 徑8.9mm 金屬彈頭而成的非制式子彈，另1 顆是口徑9mm 制 式子彈，經試射後均可擊發，認定均具有殺傷力等情，這有 該局104 年1 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷 可憑（104 年度偵字第1041號偵卷第74-78 頁）。由這些相 關書證，可以佐證被告前述任意性自白應與事實相符。是以 ，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。參、論罪：
一、核被告所為，是犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項的未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力的改造手槍罪，以及同條 例第12條第4 項的未經許可持有子彈罪。被告未經許可持有 槍、彈，他持有的繼續為行為的繼續，他犯罪完結必須繼續 至行為終了時為止，因此他從持有槍、彈開始至行為終了時 止，應不得割裂而僅論以一罪。被告基於一個持有的犯罪意 思，以一持有行為同時觸犯前述2 項罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重的未經許可持有可發射子彈具 有殺傷力的改造手槍罪處斷。
二、按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特 別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。再按「犯本 條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者， 減輕或免除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前 段也有明文。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法的特別法，該
條例第18條第1 項前段規定即為刑法第62條但書所示的特別 規定，自應優先適用。查本件被告潘建通因毒品案件遭通緝 ，於104 年1 月15日上午8 時10分許，自動前往臺北市政府 警察局中山分局中山二派出所歸案時，在有偵查犯罪職權的 公務員或機關發覺他持有槍、彈犯行前，主動供承本案持有 槍、彈犯行，並於同日上午8 時30分許，帶同警方前往臺北 市士林區通河西街堤防外的機車停車場，報繳前揭槍彈等情 ，這有臺北市政府警察局中山分局中山二派出所陳報單、臺 北市政府警察局中山分局104 年3 月1 日北市○○○○○○ 00000000000 號刑事案件移送書及臺北市政府警察局中山分 局中山二派出所警員郭家凱的職務報告各1 份附卷可查（同 上偵卷第4 頁、104 年度偵字第3507號偵卷第1-3 頁、原審 卷第28頁）。據此，顯見被告是於犯罪偵查機關尚未發覺他 持有前述槍、彈前，即主動報繳，並坦承本件犯行而接受裁 判，應認為符合自首的要件，參照前述規定及說明所示，應 依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕他的刑 責。
肆、上訴駁回理由：
一、原審以：
㈠核被告所為，是犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項的未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力的改造手槍罪，以及同條 例第12條第4 項的未經許可持有子彈罪。爰審酌被告年輕智 淺，因一時輕率失慮，方無視於法律的禁止，於收取他人交 付前述具有殺傷力的手槍、子彈後予以非法持有，對於人身 安全、社會治安具有相當程度的潛在性危險，實已對社會安 全、治安風氣造成嚴重的影響，原不宜輕縱，但考量被告犯 後始終坦承犯行的態度尚佳，且於持有前述槍、彈期間，並 未持以作為傷害他人身體或其他犯罪的不法使用，也未提供 他人從事犯罪行為，堪認犯罪情節並非極為重大，兼衡被告 犯罪的動機、目的、手段、持有前述改造手槍的時間約1 年 半左右，以及他的品行、國中肄業的教育程度，目前在夜市 賣衣服，有正當工作，家中尚有母親待其照顧的家庭生活經 濟狀況、本案犯罪所生的危害程度等一切情狀，以被告責任 為基礎，本於罪刑相當的比例原則，量處有期徒刑1 年2 月 併科罰金新臺幣（下同）2 萬元，並就罰金刑部分諭知易服 勞役的折算標準，以示儆懲。另被告曾於103 年間，因酒後 駕車公共危險案件，經臺灣臺北地方法院（以下簡稱臺北地 院）以103 年度交簡字第556 號判決處有期徒刑2 月，併科 罰金5 萬元，上訴後，經臺北地院以103 年度交簡上字第63 號判決駁回上訴確定在案，故不符合宣告緩刑的要件，併予
指明。
㈡扣案具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（含彈 匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），依槍砲彈藥刀械管 制條例規定不得持有，既屬違禁物，自應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至於扣案具有殺傷力，業經鑑定試 射的制式子彈、非制式子彈各1 顆，因經試射擊發後，所剩 彈殼、彈頭均已不具有子彈的完整結構，且已失去其效能， 而均不具有殺傷力，當非違禁物，故不另為沒收的諭知。二、辯護人雖為被告辯護表示：依原審法院98年度訴字第263 號 、100 年度訴字第304 號、102 年度訴字第38號及臺北地院 103 年度訴字第33號等類似本件犯罪情節的判決結果，本件 原審判決量刑部分有違反罪刑相當原則、比例原則及平等原 則的情況；而且依照被告的教育程度、犯罪情節，顯可憫恕 ，應依刑法第59條遞減其刑，並予以免刑云云。惟查： ㈠按量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑 罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。 由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質 ，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官 情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及 他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理 念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決 ，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理智的電 腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量， 我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案 作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善盡說理 的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。也就 是說，法官就此項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方 式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法 律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法 慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（由憲法 第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用裁量權 而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或 族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案 件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正 當理由的量刑歧異等問題。因此，既然刑罰的量定與緩刑宣 告與否，法律賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案 作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義 務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當 事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己 的量刑偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑），而恣意予
以撤銷改判。
㈡本件被告未經許可持有具有殺傷力的手槍、子彈罪，因手槍 、子彈擊發後的殺傷力強大，立法者特別明定只要未經許可 持有，即該當本罪，而不以有無實際用以從事暴力犯罪為必 要，乃具有抽象公共危險罪的性質，則有關本罪刑罰的裁量 ，自應特別審酌行為人的持有原因、動機、目的、持有時間 久暫、有無向他人展示（炫耀於眾）、甚至有無持以犯罪等 等因素，綜合後加以決斷。而依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，其中較重的第8 條第4 項之 罪，法定刑為為3 以上10年以下有期徒刑、併科700 萬元下 之罪，原審判處被告有期徒刑1 年2 月、併科罰金2 萬元時 ，已參酌刑法第57、58條規定敘明其刑罰裁量的考量因素， 並因被告符合自首、報繳槍械的要件，依同條例第18條第1 項前段規定減輕其宣告刑至法定最輕本刑的二分之一以下（ 有期徒刑3 年的二分之一為1 年6 月；因同條例第18條第1 項規定有「免刑」規定，依刑法第66條但書規定，最低得減 輕其刑至三分之二，故無逾越裁量權範圍的問題），顯見原 審已從輕酌定被告的宣告刑。由辯護人前述所提4 個與本案 犯罪情節類似的案例觀之，原審法院98年度訴字第263 號、 100 年度訴字第304 號的犯罪行為人持有時間分別是4 日、 半年左右，因這2 位犯罪行為人另有累犯的刑罰加重事由， 故原審分別判處有期徒刑1 年4 月併科罰金10萬元、1 年4 月併科罰金6 萬元，顯見較本件原審量處被告的刑罰為重， 相較之下，本件即無辯護人所稱量刑違反罪刑相當原則、平 等原則的情況。又原審102 年度訴字第38號之所以判處犯罪 行為人免刑，在於該行為人是幫朋友清理遺物時發現手槍、 子彈，其後在持有1 月有餘即主動報繳，核與本件被告犯罪 的情節（持有時間超過1 年6 個月、因另案通緝到案後始主 動報繳）並不完全相同，辯護人希圖以之比附援引，也乏依 據。另臺北地院103 年度訴字第33號雖就有累犯的犯罪行為 人僅判處有期徒刑1 年，但該行為人持有手槍、子彈不足4 個月，且因犯罪行為人的檢舉而使犯罪偵查人員另案查獲手 槍、子彈，該案方判處犯罪行為人較本件被告為輕的刑度， 併此敘明。
㈢按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑」，刑法第59條固有明文。本規定為法院得自 由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上 足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑， 猶嫌過重者，始有其適用。而所謂法定最低度刑，固包括法 定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其
他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他 法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認 為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度 刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。此項犯罪 情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職 權自由裁量的事項。本件原判決並未認定被告的犯罪情狀在 客觀上足以引起一般人的同情，而且本件經適用槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第1 項前段規定減輕其刑後，量處有期徒 刑1 年2 月，既然原審認為未予以宣告法定最低度刑仍符合 罪刑相當，則原審未依刑法第59條規定酌減其刑，這乃是原 審裁量權的適法行使，並無違反比例原則或平等原則，不容 任意指為違法。至於原審未諭知被告緩刑部分，原審已敘明 被告曾於103 年間，因酒後駕車公共危險遭判處有期徒刑確 定，故不符合宣告緩刑要件的理由，此乃適法的職權行使。三、綜上所述，本院審核全部卷證資料並調查證據後，認原審認 定事實及適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適。而就被告及其 辯護人上訴意旨所指稱的各項量刑疑義，本院已經依法詳予 說明理由如上所示。被告上訴意旨為無理由，應予以駁回。伍、適用的法律：
刑事訴訟法第368 條。
本案經檢察官蔡東利偵查起訴，經檢察官林麗瑩於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 張傳栗
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳俊偉
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。