臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2144號
上 訴 人
即 被 告 陳雲洲
選任辯護人 黃慧敏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院104年度訴字第128號，中華民國104年7月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第12888號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳雲洲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。 事 實
陳雲洲與謝政誠(另案判刑確定)為朋友，二人均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，於民國102年8月29日下午，謝政誠先基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以0000000000號行動電話與方士俠持用0000000000號行動電話多次連繫，議定方士俠以新臺幣 (下同) 2,000 元之價格，向謝政誠購買1公克之甲基安非他命，並於當日下午4時11分許，二人以電話確認在臺北市萬華區西藏路附近之華南銀行前交易。而陳雲洲斯時適與謝政誠見面，明知謝政誠欲販賣甲基安非他命予方士俠，竟仍與謝政誠基於共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於上開電話通訊完畢後相偕前往約定地點，由謝政誠將透明夾鏈袋所裝 1公克之甲基安非他命交付陳雲洲，陳雲洲再交付到場之方士俠，並將方士俠所交付之價金 2,000元轉交謝政誠，共同完成該次第二級毒品之販賣。嗣因偵查機關對謝政誠實施通訊監察，循線查明上情。
理 由
一、證據能力：
㈠本件被告以外之人於審判外所為之陳述，均經當事人、辯護 人於原審審判程序全部同意作為證據(原審卷第94頁)，本院 審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明 力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作 為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5第1項規定，得為證據。
㈡本案認定犯罪事實所憑之通訊監察譯文，為偵查犯罪之公務 員依法作成，屬公務員依法定程式所取得之證據資料，又譯 文之真實性，當事人及辯護人於原審及本院審理中俱無爭執 ，本院於審判期日調查證據，並已踐行向當事人、辯護人提 示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證 據。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳雲洲於偵查及原審審理 中坦承不諱 (偵卷第10、58頁、原審卷第21頁背面、第95頁 背面) ，核與證人即另案被告謝政誠、證人方士俠向檢察官 供證毒品交易情節相符(偵卷第67、73頁)；又被告與謝政誠 間相約見面暨謝政誠與方士俠商議交易甲基安非他命之過程 ，復有三人間相互連絡之通訊監察譯文附卷可稽(偵卷第121 頁) 。而政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品 之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，販賣毒品者鋌 而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無 甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，大費周張親送至交易處所 ，平白無端義務為該買賣之工作，是謝政誠有從中賺取買賣 差價牟利之意圖及事實，應不違社會通常經驗法則；且謝政 誠每次交易毒品均有獲利，被告亦多次向謝政誠購買毒品等 情，業據二人分別陳明在卷(原審卷第21頁背面、第84頁)， 是被告對於謝政誠販賣毒品以營利之意思，自屬明知，被告 仍與謝政誠共同實施販賣第二級毒品之構成要件行為，其與 謝政誠間，有販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡及行為分擔 ，灼然甚明。從而，被告任意性自白，有其他證據證明與事 實相符，其犯行足堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。被告與謝政誠間，有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。又被告於偵查及審判中均自白犯罪 ，業據認定如前，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定 ，減輕其刑。再被告觸犯之販賣第二級毒品罪，屬 7年以上 有期徒刑之重罪，惟被告是在偶然之契機下，附從謝政誠而 代為轉手毒品，僅交易1公克價格2,000元之甲基安非他命， 顯屬零星小額販賣，造成毒品擴散之危害有限，利益又歸屬 於謝政誠，此據謝政誠供述在卷(原審卷第76頁)，被告惡性 尚稱輕微，又被告自始坦承犯行，犯後態度尚稱良好，縱依 前揭毒品危害防制條例第17條第 2項規定減刑後，猶屬情輕 法重，客觀上足以引起一般人之同情，應有足堪憫恕之處， 爰依刑法第59條規定，就其所犯之罪，遞減其刑。四、原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠ 沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其 強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於 剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得 (原物或其替代價值利益) ，使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪， 故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利 得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二
人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應 各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之 追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任 ( 司法院院字第2024號解釋) ，以及以犯罪所得作為犯罪構成 (加重)要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責 ，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正 犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，過去實務向採之共犯連帶 說 (70年台上字第1186號 (2)判例、64年台上字第2613號判 例、66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡)，業 經最高法院 104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參 考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵、抵償亦以 其所費失者為限之見解。本案販賣第二級毒品之所得 2,000 元，俱歸共犯謝政誠取得一節，已經被告、謝政誠供述一致 (偵卷第58頁反面、73頁；原審卷第76頁、95頁反面)，故被 告實際上未取得該販賣毒品所得，堪以認定。原判決就此未 及審酌，猶援用共同正犯連帶沒收之舊見解，認共犯謝政誠 販賣第二級毒品所得 2,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害 防制條例第19條第 1項規定，由被告與謝政誠連帶沒收、抵 償，但因謝政誠並非本案被告，關於沒收部分，自不宜在本 件主文宣示其應與被告連帶沒收、追徵之旨，而於主文諭知 未扣案之販賣第二級毒品所得 2,000元沒收、抵償，揆之上 開說明，於法即有違誤。㈡沒收物之執行完畢與沒收物之不 存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收(或銷燬)之物，雖已 於他案判決諭知沒收(或銷燬)，並已確定而執行完畢，苟該 沒收(或銷燬)之物，尚未滅失，固仍得宣告沒收(或銷燬)。 惟如該物已執行銷燬而滅失，沒收(或銷燬)之客體既已不存 在，即無從再諭知沒收(或銷燬)。本案共犯謝政誠販賣第二 級毒品所使用之搭配門號0000000000號行動電話1支 (含SIM 卡)、電子磅秤1台，業於謝政誠所涉毒品案件中執行銷燬而 不存在，有臺灣士林地方法院檢察署扣押(沒收)物品處分命 令(103年度執從字第1178號卷第8-9頁)、本院公務電話查詢 紀錄表在卷可按，自無從再諭知沒收。原判決就該行動電話 、電子磅秤仍諭知沒收，併有未當。
五、被告上訴意旨略以：被告所涉交易次數僅有一次，交易金額 甚低，亦非販毒之靈魂人物，請適用刑法第59條規定，再為 從輕量刑云云。惟原判決就被告所涉之罪，已先依毒品危害 防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，復適用刑法第59條規 定酌量遞減其刑，審酌刑法第57條之一切情狀後，從輕量處 有期徒刑2年2月，要無量刑過重之可言。被告上訴請求從輕 量刑，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維
持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌無視於國家防制毒 品危害之禁令，夥同謝政誠販賣毒品予他人以牟利，不僅戕 害他人健康及身心發展，亦將助長毒品氾濫，惟此次係因一 時失慮，介入謝政誠與方士俠之毒品交易過程，從中代為轉 交甲基安非他命與金錢，惡性尚輕，且所處理之毒品買賣數 量不多，犯罪所生危害亦屬有限，事後坦承犯行，態度良好 ，暨其素行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。六、末查，被告未自共犯謝政誠處分得本案販賣第二級毒品所得 之 2,000元，就該所得無從諭知連帶沒收，已論述如前；而 檢察官復未能舉證被告於本次毒品交易有實際犯罪所得。本 院綜合卷證資料，尚無從認定被告確有分受犯罪所得暨其具 體數額為何；另共犯謝政誠所有、供犯罪所用之行動電話1 支(含SIM卡)、電子磅秤1台已執行銷燬而不存在，亦如前述 ，均無從依毒品危害防制條例第19條第 1項諭知沒收、抵償 。至被告固曾以扣案搭配門號0000000000號之行動電話與共 犯謝政誠相約見面，惟其係雙方碰面後，始知謝政誠欲販賣 甲基安非他命而與之有販賣第二級毒品之犯意聯絡，該行動 電話尚難認係供渠等犯罪所用之物；另扣案吸食器亦與本案 犯罪無直接關係，均不予宣告沒收，附此敘明。七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 邱忠義
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。