臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2074號
上 訴 人
即 被 告 陳重慶
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院 104年度審訴
字第943號，中華民國104年7月6日第一審判決 (起訴案號：臺灣
新北地方法院檢察署104年度偵字第6615號、104年度偵字第6997
號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳重慶犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑。附表編號１、２、４部分，應執行有期徒刑壹年柒月。附表編號５、６部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表編號３、７、８部分，應執行拘役玖拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
陳重慶意圖為自己不法之所有，先後為下列犯行：㈠於民國103年6月22日晚間11時48分許，前往林陳金蘭位於新北 市○○區○○路00號之住處兼雜貨店面，趁無人注意之際，徒 手拉起鐵門後，由下方縫隙侵入上址住宅，竊取林陳金蘭所有 之現金新臺幣(下同)8,000餘元，得手後逃離現場。㈡於103年7月20日晚間11時11分許，再次前往林陳金蘭上址住處 兼雜貨店面，以相同方式侵入住宅，竊取林陳金蘭所有之現金 3萬餘元，得手後逃離現場。
㈢於 103年10月14日晚間11時許，前往褚世培所經營、位於新北 市○○區○○路00號之夜間無人居住水果行，趁鐵門未上鎖之 機會，徒手拉開鐵門啟門入內(侵入建築物部分未據告訴)，徒 手竊取褚世培所有之蓮霧1箱(價值約1,500元)，得手後騎乘車 牌號碼000-000號普通重型機車逃離現場。㈣於103年10月30日下午2時許，前往許芳榕位於新北市○○區○ ○街000巷00號5樓601室之住處，以電話卡(未扣案) 插入門縫 打開門鎖之方式，啟門侵入住宅，徒手竊取許芳榕所有之ACER 廠牌平板電腦1台、CANON廠牌類單眼相機1台、BABY-G 型號手 錶1支及花旗商業銀行(下稱花旗銀行)信用卡(卡號：00000000 00000000號)1張，得手後逃離現場。㈤陳重慶於竊得許芳榕所有之上開花旗銀行信用卡後，復另起行 使偽造私文書及意圖為自己不法所有之犯意，於同日晚間10時 7分許，在其斯時位於新北市○○區○○街000巷00號5樓603室 之居所，透過網際網路連結至「Uitox 優達斯閃電購物網網路 商店」(下稱閃電購物網)，輸入上開花旗銀行信用卡卡號、有 效月年及授權碼等資料，偽造表示許芳榕同意以信用卡支付 3
萬870 元購買小米廠牌紅米NOTE型號5.5吋行動電話2支、SONY 廠牌Xperia Z3型號5.2吋行動電話 1支之電磁紀錄後，上傳該 等電磁紀錄以行使，致閃電購物網及花旗銀行陷於錯誤，以為 係許芳榕本人線上刷卡所購買，足以生損害於許芳榕、閃電購 物網對於電子商務交易管理及花旗銀行對於信用卡管理之正確 性，所幸許芳榕發覺信用卡遭竊後，旋辦理掛失，閃電購物網 亦經花旗銀行之通知而未出貨，陳重慶始未能詐得財物。㈥陳重慶於103年12月1日上午 7時30分許，前往新北市○○區○ ○路0段0巷000號前，以其所有之鑰匙1支(未扣案)插入電門啟 動引擎之方式，徒手竊取林麗菁所有放置該處之車牌號碼000- 000號普通重型機車，得手後騎乘竊得之機車逃離現場。㈦陳重慶復於103年12月8日上午5時19分許，騎乘上開竊得之073 -CHP號機車，前往新北市○○區○○○路 0段00號前，趁許榮 廷所有之車牌號碼 000-000號營業小客車停放上址路旁無人看 管之際，持路邊撿拾之磚塊，擊破上開車輛副駕駛座車窗玻璃 (毀損部分未據告訴)，竊取許榮廷放置於車內之現金約1,100 元，得手後逃離現場。
㈧陳重慶再於103年12月13日凌晨 0時7分許，前往新北市○○區 ○○路00號前，趁陳榮騫所有、由張美容所管領使用之車牌號 碼 000-000號普通重型機車停放上址無人看管之際，徒手竊取 裝置在車上之白鐵材質載貨用框架 (價值1,500元)，得手後逃 離現場。
嗣林陳金蘭、褚世培、許芳榕、林麗菁、許榮廷、張美容等人發覺財物遭竊，分別報警處理，經警調閱案發地點附近監視錄影畫面進行比對，始循線查悉上情。
理 由
一、當事人對於以下本院作為得心證依據之被告以外之人於審判 外陳述，經本院審理時逐項提示，均不爭執證據能力，且未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌 各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事， 依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。二、訊據上訴人即被告陳重慶對上開犯罪事實均坦承不諱，核與 證人即告訴人林陳金蘭、許芳榕、林麗菁及被害人褚世培、 許榮廷、張美容分別於警詢中指述情節相符( 偵字第6615號 卷第9頁、偵字第6997號卷第9、12-13、17、21、24、26頁) ，並據證人朱宥榕、李誠益、歐靜芳分別於警詢中證述明確 (偵字第6615號卷第13、15頁，偵字第6997號卷第28-29頁) ，復有花旗銀行客戶交易明細一覽表、閃電購物網交易明細 、監視錄影畫面翻拍照片45張、現場照片 2張、車輛詳細資 料報表、失車案件基本資料詳細畫面報表、檢察事務官製作
之勘驗筆錄 2份在卷可稽(偵字第6615號卷第8、14頁，偵字 第6997號卷第11、14-15、18-20、22-23、25、27、60-64頁 ) ，足認被告之任意性自白確與事實相符。從而，本案事證 明確，被告犯行均堪認定。
三、論罪科刑及原判決撤銷之理由
㈠按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲 音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論， 刑法第220條第2項定有明文。而所謂電磁紀錄，係指以電子 、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄 ，而供電腦處理之用者而言。又以網路線上刷卡之方式消費 購買商品，係以電腦設備上網輸入信用卡持卡人姓名、卡號 、有效期限、授權碼等電磁紀錄，用以表徵填寫人有透過網 路購買商品及以信用卡支付價款之意思，偽造不實之線上刷 卡消費之電磁紀錄，用以表示係持卡人向網路特約商店刷卡 消費之意思，依刑法第220條第2項之規定，自應以文書論。 ㈡核被告所為，就事實㈠、㈡、㈣部分，均係犯刑法第 321條 第1項第1款侵入住宅竊盜罪；就事實㈢、㈥至㈧部分，係犯 刑法第 320條第 1項竊盜罪；就事實㈤部分，則係犯刑法第 216條、第210條行使偽造私文書罪、同法第339條第3項、第 1項詐欺取財未遂罪。
㈢刑法第321條第1項第 2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超 越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同。司 法院解釋所謂越進門扇牆垣，其越進二字亦應解為超越或踰 越而進，非謂啟門入室即可謂之越進 (最高法院22年上字第 454號判例)。就事實㈠至㈣部分，起訴書雖認被告均另成立 刑法第321條第1項第2款之加重條件，然查： ⑴就事實㈠部分，被告於警詢、偵查及原審審理中均堅詞否 認有何破壞鐵門門鎖之情形，此部分經檢察官指示檢察事 務官勘驗現場監視錄影光碟之結果，亦僅能認定被告係以 不詳方式開啟鐵門而已(偵字第6997號卷第60頁)；佐以本 案並未扣得被告持以破壞鐵門門鎖之工具，又該雜貨店之 鐵門緊鄰馬路(同上卷第60頁)，任何人均可能行經該處， 無從排除在被告行竊之前，該處之鐵門門鎖已遭他人破壞 ，自不能單以證人林陳金蘭所稱：「 (店內大門是否遭人 破壞？) 鐵門門鎖壞掉」等語，即逕認被告必係以破壞鐵 門門鎖之方式行竊，而將其他有利於被告之合理可能均予 排除。就事實㈡部分，被告係徒手拉起雜貨店鐵門，由下 方縫隙入內行竊乙節，業據被告於警詢、偵查及原審審理 中供述明確，證人林陳金蘭亦於警詢中證稱：「 (店內大 門是否遭人破壞？)鐵門門鎖沒有被破壞」等語在卷(偵字
第6997號卷第12頁反面) ，堪認被告並非踰越亦未毀壞門 扇。就事實㈣部分，被告係以電話卡插入門縫打開門鎖之 方式，開啟許芳榕住宅大門而入內行竊乙節，業據被告於 警詢、偵查及原審審理時供述明確，證人許芳榕於警詢中 雖陳稱：「歹徒是破壞我住家大門侵入行竊」等語 (偵字 第6615號卷第9頁反面)，然並未陳明究係何處遭破壞，亦 無照片等證據可資佐證其破壞程度是否已達毀棄、損壞或 致令不堪用，其指述既乏其他積極證據足以參核印證，自 尚不足以資為不利被告之認定。此外，檢察官復未提出其 他積極證據證明被告就事實㈠、㈡、㈣之犯行，另有毀越 門扇之行為，自應各僅論以刑法第321條第1項第 1款侵入 住宅竊盜罪。起訴書認被告另觸犯刑法第321條第 1項第2 款毀壞門扇竊盜云云，容有未洽，惟被告所犯法條之條、 項均屬相同，不生變更起訴法條之問題。
⑵就事實㈢部分，被告係趁水果商行鐵門未上鎖之機會，徒 手打開鐵門進入行竊乙節，復據被告於警詢、偵查及原審 審理時供述明確，證人褚世培於警詢中亦已陳述：「 (商 行有無將大門鎖上？) 我們只有將鐵門拉下，但是無鎖上 。」等語綦詳(偵字第6997號卷第17頁)，被告亦無踰越門 扇竊盜，實甚明確，自僅應以刑法第320條第1項普通竊盜 罪論處，檢察官認被告係觸犯刑法第321條第1項第 2款踰 越門扇竊盜罪云云，容有未洽，惟二者基本社會事實相同 ，起訴法條應予變更。
㈣就事實㈤部分，被告偽造電磁紀錄之低度行為，為行使之高 度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一行為同時觸犯行使 偽造私文書及詐欺取財未遂等 2罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從較重之行使偽造私文書罪處斷。所犯上 開8罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤被告於原審審理時，業已供陳就事實㈤部分，其上網刷卡所 購買之商品為「小米廠牌紅米NOTE型號5.5吋行動電話2支、 SONY廠牌XperiaZ3型號5.2吋行動電話1支」，及事實㈥之行 竊時間應為上午等情明確(原審卷第60頁)，核與訂購單明細 表所載內容及監視錄影翻拍照片顯示之時間相符(偵字第661 5號卷第20頁，偵字第6997號卷第22頁右方中間照片)；又事 實㈦及㈧之行竊時間，分別為「上午5時19分許」及「凌晨0 時7分許」等情，復有監視錄影畫面翻拍照片附卷可憑(偵字 第6997號卷第22、25、27頁) ，起訴書就上開部分，分別誤 載為「小米廠牌紅米NOTE型號5.5吋、SONY廠牌Xperia Z3型 號5.2吋行動電話各1支」、「20時許」、「7 時50分許」及 「2 時30分許」，均稍有未洽，皆應予更正如前揭事實所載
。
㈥按刑法第47條第 1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完 畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以 上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知 改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特 別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛 之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人 是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為 要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就 數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如 何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此 項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質。若 併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁 定前執行完畢，自不因嗣後之定執行刑而影響其刑已執行完 畢之事實，而謂無累犯規定之適用。此為最高法院最近一致 之見解(最高法院104年度台非字第229號判決)。查被告前於 97年間，因竊盜、施用毒品等案件，經原審法院各以97年度 訴字第947、606號、簡字第5158號、訴字第1327、1526號、 簡字第7208號判決分別判處有期徒刑9月、1年、4月、9月、 1年4月、5月確定 (上開各案分別簡稱A、B、C、D、E、F案) ；同年間，復因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃 簡字第517號判決判處有期徒刑 3月確定(簡稱G案)；並自98 年4月9日入監接續執行，上開各罪依檢察官指揮書所載執行 日期分別為：98年4月9日至99年1月8日 (A案)、99年1月9日 至100年1月8日(B案)、100年1月9日至100年5月8日 (C案)、 100年5月9日至101年2月8日(D案)、101年2月9日至102年6月 8日(E案)、102年6月9日至102年11月8日(F案)、102年11月9 日至103年2月8日(G案) 。執行期間，因上開7案符合定執行 刑要件，經原審法院於100年10月25日以100年度聲字第4654 號裁定定應執行刑為有期徒刑4年8月等節，有本院被告前案 紀錄表在卷可按。因A、B、C 3案，已於定執行刑之裁定前 執行完畢，揆之上開說明，自不因嗣後之定執行刑而影響其 刑已執行完畢之事實。至被告於98年間，另犯施用毒品案件 ，經原審法院以98年度訴字第1749號判決判處有期徒刑 9月 ，並接續上開案件執行，原定103年10月8日縮刑期滿，期間 於102年9月12日縮短刑期假釋出監。然二以上徒刑之執行， 應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑 ，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1、2項規定， 合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑 期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之
範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒 刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑 合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢 之效力(最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第 7次刑事庭會議決議參照)。從而，雖被告係於假釋期間再犯 本案各罪，亦不影響A、B、C 3 案已執行完畢之事實。故被 告於受有期徒刑執行完畢後 5年以內，故意再犯本案有期徒 刑之上開各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第 1項規定加 重其刑。
㈦原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟原判決 誤認被告不成立累犯，容有未當。被告上訴意旨略以：伊有 自首，請從輕量刑云云。惟按，刑法第62條所定自首減刑， 係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯 罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並 接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪 事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自 白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可 疑者，亦屬發覺。經查，事實㈣、㈤之被害人許芳榕於發現 遭竊後即報警，嗣警方依據被害人花旗銀行用卡遭盜刷之紀 錄，查出係被告所為，乃循線於103年12月26日下午3時50分 在新北市○○區○○街000巷00號 5樓603室查獲被告，此有 被告、證人許芳榕之警詢筆錄、臺北市政府警查局刑事警察 大隊刑事案件報告書在卷可參(偵字第6615號卷第1、5-7、9 -10頁)，足認於緝獲被告前，警方已有確切之根據得合理懷 疑被告係事實㈣、㈤之犯罪嫌疑人，被告縱於警方詢問時坦 承犯行，僅屬自白，而非自首。至事實㈠至㈢、㈥至㈧部分 ，警方依據竊案現場監視器翻拍畫面，已合理懷疑被告係犯 罪嫌疑人，於緝獲被告後之 103年12月30日詢問被告「你是 否另有涉嫌竊盜案件尚未為警方發現？時間地點為何」時， 被告猶稱「沒有印象，沒有涉嫌」等語，嗣經員警就各該事 實一一詢問被告，被告始被動承認犯行，此有被告警詢筆錄 在卷足憑 (偵字第6997號卷第4-8頁)，亦顯不符合自首之要 件。被告主張自首，核屬無據。又量刑輕重，係屬法院得依 職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫 用權限情事，即不得任意指為違法 (最高法院75年台上字第 7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照) 。原審 已就量刑刑度詳為審酌，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫 用自由裁量之權限，被告請求從輕量刑，亦無理由。然原判
決既有上開違法之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤 銷改判。
㈧爰審酌被告素行非端，其身強體健，竟不思自食其力賺取所 需，反恣意竊取他人財物，又冒用他人名義刷卡消費，所為 損及他人財產法益及信用卡交易之正常秩序，實有不該，惟 終能全部坦承犯行，犯後態度尚稱良好，暨其智識程度、犯 罪之動機、目的、手段，以及各次竊得之財物價值等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，就附表編號 3、5至8部分各 諭知易科罰金之折算標準，並就附表編號 3、7、8所宣告之 拘役，以及附表編號5、6部分所宣告之有期徒刑部分，分別 定其應執行刑，復諭知易科罰金之折算標準；另就附表編號 1、2、4 所宣告不得易科罰金之有期徒刑部分，亦定其應執 行刑。
㈨被告持以犯事實㈣及㈥所示竊案之電話卡1張及鑰匙1支均未 扣案，被告於原審審理時亦供陳：該支鑰匙已經丟棄等情在 卷，既無證據證明上開物品仍屬存在，又皆非違禁物，爰不 併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第216條、第210條、第320條第1項、第321條第1項第1款、第339條第1項、第3項、第47條第 1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第6款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 邱忠義
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
偽造文書部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
附錄本案論罪科刑所引法條全文：
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表
┌─┬─────────┬─────────┬──────────────────┐
│編│犯罪時間 │所犯法條 │宣告刑 │
│號│ │ │ │
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│1 │如事實㈠所載 │刑法第321 條第1項 │陳重慶侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑│
│ │ │第1 款 │捌月。 │
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│2 │如事實㈡所載 │刑法第321 條第1項 │陳重慶侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑│
│ │ │第1 款 │捌月。 │
├─┼─────────┼─────────┼──────────────────┤
│3 │如事實㈢所載 │刑法第320 條第1項 │陳重慶竊盜，累犯，處拘役肆拾日，如易│
│ │ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├─┼─────────┼─────────┼──────────────────┤
│4 │如事實㈣所載（即起│刑法第321 條第1項 │陳重慶侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑│
│ │訴書犯罪事實欄一、│第1 款 │捌月。 │
│ │㈣前段部分） │ │ │
├─┼─────────┼─────────┼──────────────────┤
│5 │如事實㈤所載（即起│刑法第216 條、第21│陳重慶行使偽造私文書，足以生損害於他│
│ │訴書犯罪事實欄一、│0 條、第339 條第3 │人，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金│
│ │㈣後段部分） │項、第1 項 │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├─┼─────────┼─────────┼──────────────────┤
│6 │如事實㈥所載（即起│刑法第320 條第1項 │陳重慶竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，如│
│ │訴書犯罪事實欄一、│ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │㈤） │ │ │
├─┼─────────┼─────────┼──────────────────┤
│7 │如事實㈦所載（即起│刑法第320 條第1項 │陳重慶竊盜，累犯，處拘役肆拾日，如易│
│ │訴書犯罪事實欄一、│ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │㈥） │ │ │
├─┼─────────┼─────────┼──────────────────┤
│8 │如事實㈧所載（即起│刑法第320 條第1項 │陳重慶竊盜，累犯，處拘役肆拾日，如易│
│ │訴書犯罪事實欄一、│ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │㈦） │ │ │
└─┴─────────┴─────────┴──────────────────┘