臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2059號
上 訴 人
即 被 告 謝遠華
選任辯護人 侯冠全律師(法律扶助)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院104年度訴字第67號，中華民國104年7 月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第21113號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝遠華明知甲基安非他命（下稱安非他命）為毒品危害防制 條例公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於 販賣第二級毒品安非他命以牟利之犯意聯絡，以所持用之行 動電話號碼門號0000000000號為聯絡工具，於下列時、地販 賣第二級毒品安非他命：
㈠於民國103年6月10日晚間10時許，至新北市鶯歌區大湖路73 2巷內某處，交付第二級毒品安非他命1包（重量不詳）予黃 棟，並收取新臺幣（下同）1,000元為對價，而交易成功。 ㈡於103 年6 月13日凌晨0 時42分許，至桃園市龜山區某不詳 處所，交付第二級毒品安非他命1 包（重量不詳）予舒玉萍 ，並收取1,000元為對價，而交易成功。
二、案經桃園市政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署（下稱 桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經當事 人及辯護人於原審準備程序中，表示同意均有證據能力（見 原審卷第43頁反面至44頁），且經本院於審判期日依法踐行 調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前 ，亦均未聲明異議，本院審酌上情結果，認上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為本案論罪之證據應屬適當，依上開規定，應認有
證據能力。
二、至於本院其餘所引之非供述證據部分，經查並非違法取得， 亦無依法應排除其證據能力之情形，亦應同認有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭事實，已據上訴人即被告謝遠華（下稱被告）於偵查、 原審及本院審理中均自白不諱，核與證人黃棟於警詢及偵查 中之證述及證人舒玉萍於警詢之證述情節相符，並有卷附之 遠傳資料、通聯記錄光碟1 片、通訊監察譯文、桃園縣政府 警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表、桃園地檢 署104年6月11日桃檢兆敬103偵21113字第050237號函暨臺灣 桃園地方法院103年聲監字第000324號、103年聲監續字第00 0452號通訊監察書及電話附表在卷可佐。
㈡另按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任 意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市 場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之 認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可 一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差 或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同 一。本案被告於審理中供稱：該2 次販毒可從中獲利1、200 元等語（見原審卷第85頁反面至第86頁），足見被告確有因 上揭交付毒品之行為而獲利，堪認其主觀上確具有販賣毒品 營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本 件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。其所為販賣而持有安非他命之低度行為，應 為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上揭2 次販 賣第二級毒品罪間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。 ㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本案被告在檢 察官偵訊及法院審理時對於上情均自白不諱，應依法減輕其 刑。
㈢又被告前於93年間，因竊盜、強盜等案件，經臺灣臺北地方 法院以93 年度訴字第1195號判決分別判處有期徒刑10月、7
年8 月確定，提起上訴後，其中竊盜罪部分撤回上訴，另強 盜罪部分經本院以94 年度上訴字第613號判決撤銷原判決並 判處有期徒刑7年8月，再上訴後經最高法院以94年度臺上字 第7162號判決撤銷原判決發回原審法院，再經本院以94年度 上更一字第874 號判決撤銷原判決並判處有期徒刑7年2月， 又提起上訴，復經最高法院以95年度臺上字第2629號判決駁 回上訴確定。上開竊盜罪部分，經本院以96年度聲減字第16 38號裁定減為有期徒刑5 月，並與強盜罪部分合併定應執行 有期徒刑7年5月確定，入監服刑後於99年9 月30日縮短刑期 假釋出監付保護管束，並於100年11 月12日保護管束期滿， 假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論，有本院被告前案 紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為無期 徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定 ，加重其刑，並先加後減之。
㈣另辯護人雖主張被告供出上游，上游亦因而遭逮捕，請求依 毒品危害防制條例第17條第1 項規定及刑法第59條酌減其刑 云云，惟按毒品危害防制條例第四條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第十 七條第一項定有明文。其所稱「供出毒品來源，因而查獲者 」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪 之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。即被告之 「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查 或偵查並進而查獲其他正犯或共犯之間，論理上須具有先後 且相當之因果關係。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵 查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣 毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間， 即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減 輕其刑（最高法院103年度臺上字第820號判決意旨可資參照 ）。查被告於偵查中固供出毒品來源為張文盈，然經桃園市 政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）循線借訊張文盈，因 張文盈矢口否認有販賣第二級毒品安非他命與被告，僅承認 有無償提供安非他命與被告吸食等語，經桃園地檢署檢察官 認本件僅有證人即被告之證詞，此外並無積極證據，認被告 指訴張文盈販賣毒品與被告之犯罪嫌疑不足，於104年4月13 日以104年度偵字第7362 號為不起訴處分確定，是此部分並 未能因被告之供述查獲上手而已結案，有中壢分局104年2月 2日中警分刑字第0000000000 號函暨員警職務報告、中壢分 局103年12月18日中警分刑字第00000000000號暨偵詢筆錄（ 見原審卷第31至36頁、48頁）、及桃園地檢署檢察官104 年
度偵字第7362號不起訴處分書（見原審卷第78至79頁）在卷 可參，本件尚無依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減 輕其刑之適用。
㈤次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時 ，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準， 不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之 原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上 字第1064號判例、69年度臺上字第291 號判決意旨參照）。 是以如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶 嫌過重時，方得為之。至於行為人犯罪之動機、目的、犯罪 之手段、犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪後 所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定，得於 法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查被告販賣 第二級毒品之犯行，業經法院適用毒品危害防制條例第17條 第2 項規定予以減輕其刑，已無科以最低度刑仍嫌過重之情 形；且被告前亦有多次施用毒品之前案紀錄，有本院被告前 案紀錄表在卷可參，仍無視於政府反毒政策及宣導，知悉第 二級毒品安非他命係法律嚴格禁止販賣、轉讓、持有之違禁 物，而販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚 鉅，染毒更毀其一生，對於社會之危害性甚為嚴重，認依被 告之犯罪情狀，並無可憫恕，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過 重等情形，自無刑法第59條之適用。辯護人上開主張，尚難 遽採。又被告聲請傳喚證人黃棟，證明當時係黃棟一再煩請 販賣該毒品，其不得已始加以出售，應有刑法第59條之適用 云云。然查販賣毒品乃違法行為，且屬重罪，無論如何，不 得為之，乃被告竟意志力薄弱，染有吸毒前科又進而販毒， 愈陷愈深，其犯罪情狀，顯已無可憫恕，自無刑法第59條之 適用。其聲請傳喚證人黃棟證明上情，核無必要，併此敘明 。
三、維持原判決之理由
原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、 第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1 項、 第51條第5 款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告 正值壯年，不思正當工作，為謀一己之私利，販賣毒品予他 人，嚴重損及國民健康及對社會秩序之危害甚鉅，本不宜寬 縱，惟念其販賣毒品之對象僅2 人，數量尚微，圖得之利益 非鉅，且犯後坦承犯行，態度良好，並自述教育程度為國中 肄業、經濟狀況為勉持等一切情狀，分別就其所犯之販賣第 二級毒品2罪，各量處有期徒刑3年8 月，並定其應執行有期
徒刑4年2月。另說明下列四、沒收之理由。經核其認事用法 並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞請求再依 刑法第59條酌減其刑云云，為無理由，應予駁回。四、沒收
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19 條第1 項定有明文；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係 採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干， 利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」 者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財 物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵 價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號、95年度臺上 字第3133號判決意旨可資參照）。查被告2 次販賣毒品所得 價金各1,000 元，雖均未扣案，仍屬被告販賣第二級毒品所 得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分 別於各罪刑宣告下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。
㈡另按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條 至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒 收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自 應仍有刑法第38條第1項第3款、第3 項前段之適用，即以屬 於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度臺上字第 4265號判決意旨可資參照）。查本件未扣案之行動電話門號 0000000000號係供被告2 次販毒聯繫所用之物，且該門號之 晶片卡1 枚及其所搭配之手機，均為被告所有，業據被告供 承在卷（見原審卷第43頁），應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。