臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2054號
上 訴 人
即 被 告 張家銘
選任辯護人 林正欣律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣宜蘭
地方法院104年度訴字第37 號，中華民國104年6月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第5007 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張家銘前因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度易字第 181 號判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，如易科罰金 ，以新台幣1 千元折算1 日，再經本院以96年度上易字第28 10號駁回上訴確定，甫於民國97年7 月17日易科罰金執行完 畢，猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及 具有傷害力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁 物，未經主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於非法持有 具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，其於101 年1 月中旬某 日在宜蘭縣頭城鎮烏石港釣魚時，看見林碧照（已於103 年 10月9 日死亡）自其汽車駕駛座下面取出之仿巴西金牛座JP -915型黑色改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）及其 彈匣內含之子彈，已知均係具有殺傷力之管制槍枝及子彈， 卻向林碧照表示願以新台幣（下同）3 萬元之價格購買，雙 方即約定於2 個星期後交易，期間張家銘先打電話連絡林碧 照，接著按林碧照指示，於101 年（起訴書誤載為103 年） 1 月29日攜帶3 萬元現鈔到頭城鎮開蘭橋下，將錢塞進香菸 盒內放在靠近拔雅公園那一側之開蘭橋立柱下方，再到開蘭 橋下入口第1 根立柱下方拿取以蛋捲鐵盒盛裝之黑色改造手 槍1 支及具有殺傷力之非制式子彈7 顆、不具有殺傷力之非 制式子彈5 顆，再帶回其宜蘭縣頭城鎮○○路00巷00號2 樓 租屋處，而非法持有之，其後張家銘因他案遭通緝，於103 年10月29日晚上8 時11分員警到上址逮捕張家銘，並在張家 銘上方床頭頭櫃上扣得其所有、放在側背包內具殺傷力之黑 色改造手槍1 枝、具有殺傷力之非制式子彈7 顆及不具有殺 傷力之非制式子彈5 顆、不具殺傷力之槍管1 支。二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被 告張家銘及其辯護人於原審準備程序及審理時及本院準備程 序及審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之 供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表 示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為 以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條 之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。貳、實體部分
一、事實之認定
上開犯罪事實，業據上訴人即被告迭於警詢、偵查、原審及 本院審理時坦承不諱，復有宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索 扣押筆錄附卷可佐（見警卷第10至13頁），扣案之槍枝、子 彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：一送鑑手槍1 枝 （槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動 手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常， 可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二送鑑子彈12顆，認 均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8. 9±0.5mm 金屬彈 頭而成，採樣4 顆試射，2 顆均可擊發，認具殺傷力，2 顆 均無法擊發，認不具有殺傷力，三送鑑槍管1 枝，認係金屬 槍管（內具阻鐵），有內政部警政署刑事警察局103 年12月 12日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可稽（見偵卷第 96至100 頁）。嗣又經原審將未試射之子彈8 顆送鑑定，5 顆均可擊發，認具殺傷力，1 顆雖可擊發，惟發射動力不足 ，認不具殺傷力，2 顆均無法擊發，認不具有殺傷力，亦有 內政部警政署刑事警察局104 年4 月30日刑鑑字第00000000 00號函1 份附卷可稽（見原審卷第53頁），足認被告出於任 意性之自白核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告 未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈犯 行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例 第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。
㈡按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種 類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數 發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高 法院97年度臺上字第231 號判決意旨參照）。被告同時持有
具有殺傷力之子彈7 顆，應僅成立單純一罪；又被告以一持 有之行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，而同時 觸犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、 未經許可持有子彈罪2 罪名，應依刑法第55條想像競合犯之 規定，論以較重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍罪處斷。
㈢被告張家銘有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有本院被 告前案紀錄表附卷可稽，其於101 年1 月29日持有改造手槍 、子彈，至103 年10月29日為警查獲，則其故意持有槍枝、 子彈之一部行為，既繼續至上開有期徒刑執行完畢之後， 5 年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯（見 最高法院83年度臺上字第2813號判決意旨），應依刑法第47 條第1 項之規定加重其刑。
㈣被告雖主張其符合刑法第62條自首得減刑規定及刑法第59條 酌減其刑規定云云，惟本院認均無適用：
1.按刑法第62條所稱「自首」，係指對於未被發覺之犯罪，主 動告知係其自己所犯願接受裁判而言，此所謂「發覺」，僅 須有偵查犯罪職權之公務員已知犯罪事實，並知其人有犯罪 嫌疑，將其人列為偵查對象，即足當之，不以確知其人為該 罪之真兇無誤為必要；刑法第62條前段所規定之自首，須對 於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之。所謂未發覺，乃指 犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實 雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。而所謂之發覺犯罪事 實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概 為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，最高法院 78年度台上字第4110號、88年台上字第5927號裁判意旨參照 。被告雖主張：「員警至房間內執行逮捕及附帶搜索時，伊 有主動告知員警持有槍、彈，應有自首之適用。」云云，惟 據證人即承辦員警潘憲毅於偵查中結證稱：「本來只是要抓 執行案件的通緝犯，有跟所長報告，所長研判被告有槍砲前 科，極有可能擁有槍械，就交代要穿防彈背心，當時並沒有 線報或證據被告持有槍枝，後來伊與另1 位同事先去現場埋 伏，後來8 時許徐藝熒先拿租屋處的鑰匙開門進去，裡面沒 有開燈，伊拿手電筒照明，看到被告躺在床上睡覺，同事就 把房間的電源開關打開，徐藝熒、方泓鈞上前壓制被告，問 他是不是張家銘，被告說是，就加以逮捕並告知訴訟上權利 ，伊有看到被告睡覺枕頭左側有1 個側背包，是手可以拿到 的地方，有問被告這側背包是不是他的，被告說是，徐藝熒 過去把側背包打開把裡面的東西倒出來，裡面就掉出手槍1 支、槍管1隻及子彈3顆，要檢視側背包之前，被告沒有講裡
面有槍枝、子彈，有問被告側背包裡面有什麼東西，被告並 沒有說裡面是槍枝、子彈，等到將側背包倒出來之後，已經 看到槍了，就問被告有沒有上膛，被告就說你不會自己開看 看，伊忘記有沒有問被告東西是誰的，後來就打電話跟所長 報告並聯絡偵查隊鑑識小組來採證。」等語（見偵卷第89至 90頁），證人即承辦之員警徐藝熒於原審審理時結證稱：「 當時在場的員警有伊、方泓鈞、潘憲毅，由伊用鑰匙打開房 門，到場時確認被告還在屋內沒有離開，又從門縫處看到屋 內是黑的沒有聲響，研判被告應該是酒醉在睡覺，當時伊就 示意潘憲毅打開攝影機，從伊開鑰匙的時候就同步錄影，方 泓鈞是在1樓往2樓的樓梯轉角處，已經上到2 樓，當伊打開 門的時候，屋內是暗的，但有一點點微微的光線看到被告獨 自躺在床上睡覺，伊立即趨前，因為門到被告的床只有1 步 ，這是1 間小套房，伊立刻壓制住被告，並叫同事把屋內的 燈打開，伊就詢問被告的人別，雖然伊對被告很熟悉，但還 是先詢問被告的人別，並且跟被告說已經找他很久了，今天 總算在吉祥路這邊看到他，印象中被告有承認他是張家銘， 並且詢問被告槍械藏在哪裡，被告當時否認有槍械，因為被 告是通緝犯，所以伊有執行搜索的動作，在眼力所及之處， 就是在被告躺的左上方的床頭櫃上擺放1 個包包，印象中是 伊去拿包包，包包拿起來非常的沈重，包包的拉鍊沒有拉起 來，伊一拿包包看裡面就看到1 枝手槍，為了避免留下伊的 指紋，伊就把包包裡面的物品倒出來，詢問被告是否是他的 ，倒出來的物品有槍、子彈及一些細碎的物品，並馬上質問 被告是否是他所擁有的，當時被告是否認的，並且說是警方 進入屋內栽贓給他的，伊說警方從一進入屋內就有錄影，被 告才沒有再講話。」等語（見原審卷第39頁背面至40頁）， 另經原審勘驗當日之現場光碟，內容為：「（影片一開始， 穿灰色外套之員警《下稱員警A》開啟房門，員警A進入房間 ，將躺在床上的被告叫醒，請被告不要動，手持攝影機的員 警《下稱員警B》表明身分，員警A將被告的雙手交叉扣住， 旁邊穿黃色警用背心的員警《下稱員警C 》將被告上手銬） 員警B：我們派出所。員警A：我們追你很久了，今天終於追 到你了。我們追你，當你的管區有夠可憐，找你找很久了。 員警B ：權利給他告知。張家銘你因為槍砲通緝，還有恐嚇 通緝，為警方逮捕。員警A：現在時間為103年10月29日夜間 20時11分，為我們警方因上述通緝，為我們警方逮捕，你有 什麼話要說？被告：沒有（搖頭）。員警A ：權利告知。被 告：我要打給我…（講話被員警A打斷）。員警A：等一下， 現在跟你權利告知，得保持緘默，無須違背自己之意思而為
陳述，第二，得請求辯護人。這樣瞭解嗎？被告：好（點頭 ）。員警A：這兩項權利先跟你講，做筆錄會跟你講3項權利 ，這兩樣。來，你東西放在哪裡，自己找。被告：衣服給伊 ，伊很冷。員警A：等一下，東西放在哪？員警C：你東西放 哪裡？你的槍枝呢？被告：沒啊，我哪有槍枝？員警A ：哪 沒有？我要是搜到怎麼辦？被告：你去搜啊。員警A ：好， 來，開始錄。員警B：這原本就有錄。員警A：過來這邊，先 做人身搜索。員警B ：不用啦，站在那邊就好。（01：49： 員警A開始搜索被告身體）員警B：搜仔細一點。員警A ：張 家銘沒錯吧？你的證件呢？你的身分證在哪裡？員警B ：還 是在包包？沒關係，一樣一樣搜，慢慢的搜。員警A ：你應 該沒吃藥吧？被告：沒有（搖頭）。員警A ：那『阿辣』（ 台語，應指槍枝）呢？藏在哪裡？還是在摩托車車廂？還是 床？追你追很久了。員警B ：包包裡面啦…要看，來，包包 先看（手指指向床頭櫃上面放的包包），那包包誰的？你的 嗎？對嗎？被告：（沈默不語）。員警A ：（拿起包包）很 重喔，裡面什麼東西，你自己講，不然要打開了喔？你現在 自己講還有機會啦。被告：槍啦。員警A ：槍啦，好，這樣 是你主動交付啦，沒問題啦。員警B ：把他（指包包裡的東 西）倒出來。（02：47：員警A 將包包打開，倒出包包裡的 東西）員警C ：小心一點。員警B：用倒的就好了。員警A： 這等一下要拿那個…。員警B ：這支是你的嗎？是不是？是 不是啦張家銘？被告：（沈默不語）。員警A ：是不是你帶 在身邊防身的？被告：什麼？員警A ：這支是不是你隨時帶 在身邊防身的？被告：喔，好痛。員警A ：是不是，是不是 啦張家銘？你自己講。被告：什麼？員警A ：這支是不是你 隨時帶在身邊防身的？被告：不是，不是啊。員警A ：不是 對吧，現在在你房間這搜到，在你這個包包搜到的，這支是 你的沒錯吧？是不是？被告：（沈默不語）。員警B ：好， 你放在那裡，伊另外再拍，拍照。員警C ：你總共幾支槍枝 ？你自己講。你總共…。員警A ：裡面有沒有上膛？有沒有 上膛？被告：我哪會知道。員警A ：好啦，現在到這裡了， 你不用再…。被告：很痛啊，手很緊，很痛。員警C ：你不 要在那邊出力就不會痛啦。被告：都沒出力啊，你就銬很緊 。員警A ：有沒有上膛？被告：我哪知道，搞不好是你自己 弄的。員警A：我們這都全程錄影。員警B：不然我們等一下 ，我叫『茶仔車』（台語，音譯），我們都全程錄影。員警 A ：來，沒關係，坐著，這給你坐，不用一直站著，這給你 坐，你不要坐，你要用站的？被告：嗯。員警A ：你不要站 著就算了，給你坐你不要坐」，有勘驗筆錄附卷可參（見原
審卷第50頁背面至51頁）。由證人潘憲毅、徐藝熒之證述內 容及原審勘驗筆錄可知，警方至被告位在宜蘭縣頭城鎮○○ 路00巷00號2 樓租屋處時，因被告前已有違反槍砲彈藥刀械 管制條例之前科紀錄，員警雖未能確認被告持有槍枝之數量 、藏放地點，然已懷疑被告可能持有槍枝、子彈防身，員警 執行搜索前，有先詢問被告槍枝放在何處，然被告卻向員警 表示未持有槍械，其後員警自行從被告左上方的床頭櫃上起 獲1 個包包，打開包包前，因該包包之拉鍊未拉，證人徐藝 熒已從包包之重量及開口處知悉包包內裝有槍枝，證人徐藝 熒未將包包內之物品倒出前，又有再度詢問被告包包內裝有 何物品，被告始說出包包內有槍枝，然警員此刻顯依此確切 之根據而合理可疑被告持有槍、彈，並非僅出於其主觀上之 臆測，況之後員警又追問被告槍枝係何人所有，被告一開始 沈默，員警再追問被告槍枝是否有上膛，被告即意指員警栽 贓，顯見被告並未在其持有槍枝、子彈之犯行為警發覺前主 動供出其持有槍枝、子彈犯行，並有接受裁判之意思，應認 與自首之規定不符，故被告主張其符合自首要件，得減輕其 刑云云，不足採信。
2.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告持 有本案扣案槍、彈之時間甚長，持有期間雖未持之犯案，然 衡以本件被告為警查獲當日，係因被告另因違反槍砲彈藥管 制條例案件（宜蘭地方法院檢察署102 年度執更字第8 號案 件）未到案執行遭通緝期間（見卷附本院被告前案紀錄表） ，本件承辦員警至被告之租屋處，而被告將上開扣案之槍、 彈放置於床頭櫃上之包包內，員警因被告前已有槍砲之前科 ，再衡量被告床頭櫃包包內之重量，經警詢問後，被告是告 知包包內有具殺傷力之黑色改造手槍1 枝、具有殺傷力之非 制式子彈7 顆，而查獲被告，因認其其犯罪情狀在客觀上並 無何足以引起一般同情而堪以憫恕之情形，自與刑法第59條 規定之要件不合，被告主張其有該條酌減其刑規定之適用， 亦不足採。
三、維持原判決及駁回上訴之理由
㈠原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47 條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款等規定，並 審酌被告無故持有具殺傷力之改造手槍、子彈，犯罪情節非 輕，且其同時持有槍、彈，即處於隨時可使用之狀態，極有 可能以之傷人，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重
危害社會治安，然考量被告犯後於偵、審中均坦認犯行，態 度尚佳，且無證據證明其有持以犯其他犯罪之用，暨斟酌其 犯罪動機、目的、手段、素行（見卷附本院被告前案紀錄表 ）、生活狀況（家境勉持）及智識程度（國中肄業）等一切 情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科新台幣（下同）5 萬元 ，如易服勞役，以1 千元折算1 日，復就沒收說明：扣案黑 色改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），係屬違禁物 ，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收；至扣案 具有殺傷力之非制式子彈7 顆，原雖亦可擊發具殺傷力而屬 違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非 違禁物，爰不宣告沒收。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴以 符合刑法第62條自首要件及有刑法第59條酌減其刑之適用， 且原判決量刑太重為由，指摘原判決不當。惟查：1.本件被 告係因警員依確切之根據而合理可疑被告持有槍、彈，並在 員警多次追問後始供出槍枝、子彈，顯與自首之規定不符； 2.被告係有相當智識之成年人，其持有扣案之改造手槍枝與 子彈，且所持具有殺傷力子彈多達7 顆，對於社會治安已造 成重大潛在危害，顯見其客觀上實不足引起一般同情，而認 有何顯堪憫恕之情形，自無從再酌減其刑；3.按關於刑之量 定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已 以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出 失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違 法；原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定 被告確有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、 非制式子彈之犯行，且均已審酌刑法第57條各項事由，業已 如前述，被告係累犯，被告上訴並無理由，應予駁回。四、不另為無罪諭知部分
公訴意旨另以被告持有非制式子彈8 顆（起訴書誤載為9 顆 ，以上子彈於偵查中均未經試射），認被告此部分所為，亦 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪 嫌等語。然查，上開子彈經原審再送請內政部警政署刑事警 察局鑑定試射結果，其中1 顆雖可擊發，惟發射動力不足， 認不具殺傷力，其中2 顆均無法擊發，認不具有殺傷力，亦 有內政部警政署刑事警察局104 年4 月30日刑鑑字第000000 0000號函1 份附卷可稽（見原審卷第53頁），是就此持有 5 顆子彈部分自不得以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之 非法持有子彈罪相繩，自不能證明被告此部分涉有未經許可 持有具有殺傷力子彈犯行，屬不能證明被告犯罪，惟因檢察
官認此部分與前開經論罪科刑之未具許可持有可發射自彈具 具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪間為實質上 一罪關係，原審不另為無罪之諭知，亦無不合。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 林惠霞
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。