臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2020號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 周蓮云
選任辯護人 鄭秀惠律師
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院104年
度訴字第52號，中華民國104年6月26日第一審判決（聲請簡易判
決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第21090號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○為臺北市○○區○ ○路000號「和美泰式養生館」（下稱養生館）之櫃檯負責 人，負責接待客人、收錢及記帳之工作，意圖使女子與他人 為猥褻、性交之行為，從中牟利，於民國103年9月下旬至為 警查獲之103年10月3日21時許（聲請簡易判決處刑書原載 103年9月間，嗣經蒞庭檢察官於104年3月13日、4月24日在 原審準備程序及審理時以言詞更正為上開期間），在上址容 留店內按摩小姐與不特定男客從事性交（俗稱全套）及撫摸 性器官至射精為止之猥褻行為（俗稱半套）。每次交易以 120分鐘為一節，每節收費新臺幣（下同）指壓1,000元、油 壓1,200元為按摩費用以外，半套性交易另加價500元、全套 性交易另加價至2,000元至3,000元不等（此部分金額亦經蒞 庭檢察官於原審審理時以言詞表示補充更正），由店家收取 400元至500元之利潤，餘歸按摩小姐所有。嗣於103年10月3 日21時許，經警持搜索票在上址店內2樓20 1號包廂查獲按 摩小姐高愛娟對男客胡永福進行半套猥褻性交易，另在店內 查扣營業所得1萬6,400元、日報表2張、警示燈遙控器等物 ；因認被告涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥 褻、性交之行為而容留以營利罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之
為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上 字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯上開意圖使女子與他人為 性交、猥褻行為而容留以營利罪嫌，無非係以被告之供述、 證人即男客胡永福、證人即按摩小姐高愛娟之證述，及搜索 票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、扣案之 現金16,400元、日報表2 張、警示燈遙控器1 個等，資為其 論罪之依據。
四、
㈠訊據被告固坦承其為養生館之現場負責人，負責記帳點算結 餘等工作，高愛娟為其僱請的按摩小姐。103年10月3日男客 胡永福有在店裡二樓包廂消費等情，惟堅決否認有何容留使 女子與他人為猥褻、性交之犯行，辯稱：當時其不在現場， 房間內之事情其均不知情，養生館內有張貼公告不得從事性 交易，故沒有提供性交易服務，而警示燈遙控器是其頂下該 店時就有的，其應無罪的等語。
㈡辯護人辯稱：胡永福於警詢、偵查及原審所為之證述前後矛 盾，而不足採信。且扣案日報表與現金僅能反應當日營業收 入，亦無額外之半套、全套性交易收入在內，故檢察官以扣 案日報表、現金作為認定被告經營養生館從事性交易並無理 由。另警示燈遙控器係放在大廳客人洗澡區屬公共區域，被 告並無放置於隱藏地點，檢察官以警示燈遙控器作為認定被 告經營養生館從事性交易亦無理由等語。
五、本院查：
㈠被告為養生館之現場負責人，負責記帳點算結餘等工作，以 及高愛娟為店內之服務小姐等節，此據被告供承不諱（103 年偵字第21090號偵查卷「下稱21090號偵卷」第20至21、68 頁），核與高愛娟、證人即養生館櫃檯排班人員張美玲、證 人即養生館之實際負責人周蓮娟（為甲○○之妹）證述之情 節大致相符，並有日報表2張附卷可稽（原審卷第51、59頁 背面，21090號偵卷第62、63、78至82頁），此部分事實應 堪認定。
㈡
1.胡永福於103年9月29日、10月2日及3日至該店消費，由編號 8按摩小姐高愛娟分別為胡永福提供半套猥褻、全套性交之 服務等情，業據胡永福迭於偵查及原審審理中證稱：其分別 於103年9月29日、10月2日及3日前往養生館消費，均由同一 名按摩小姐即高愛娟為其服務，其中為警查獲之103年10月3
日，係由其直接打電話與高愛娟預約服務，其每次進入店內 由櫃檯人員引領安排進入包廂內，之後由按摩小姐高愛娟為 其服務，其有詢問高愛娟是否有從事半套、全套之服務，高 愛娟表示半套性交易服務一定有作，全套服務則看感覺，其 第一次消費有作半套支付2,200元，其中半套性交易費額外 再加500元、第二次消費有作全套，支付金額大約2、3千元 ，因為高女服務比較好，有額外再加800元、第三次消費有 作半套支付2, 200元，半套另支付500元，服務結束後結帳 金額均直接交給按摩小姐，不用交給櫃檯等語明確（21090 號偵卷第32、33、88頁正背面，原審卷第46至50頁）。由胡 永福上開證述可知，胡永福對於高愛娟提供前述全套、半套 性交易服務之具體情節證述綦詳，倘非其親身經歷，衡情應 無可能陳述情節如此鉅細靡遺。
2.參之高愛娟於原審審理時亦證稱其於上開時間曾3度為胡永 福服務等語明確（原審卷第52至53頁）。且依現場所扣得之 日報表2張所載，高愛娟於103年10月2日、3日胡永福前往該 店消費之時間，均有為客人服務之記載。
3.此外員警前往現場搜索時，亦當場發覺胡永福在高愛娟服務 的包廂內，並有裸露下身之情事，業經原審勘驗搜索過程光 碟之結果為：「一、00:00:00-00:00:27警方持DV進入房間 內，此時房間內並未開燈，房間內有一男一女，男方以毛巾 蓋住上半身，下半身裸露可以看到生殖器官。二、00:00:27 -00:00:49該女見警方進入房間，警方向其詢問何以該男下 半身裸露，警方問『在幹什麼，為什麼會有油？』該女一邊 回答『沒有啦，他剛才自己上廁所』，一邊將該男內褲穿上 。三、00:00: 49-0 0:01: 15警方說『不要動，把電燈打開 』，此時房間內的大燈才打開。四、00:01:15-00: 01:55該 男接著又將其內褲脫下。嗣以毛巾蓋住下半身。」等情無訛 ，此有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第77頁背面）；核與胡永 福所證述搜索當日進行半套服務之情節即相吻合，顯見胡永 福前揭陳述內容，與事實相符。由此可認高愛娟於前揭時、 地，確有提供前述半套、全套性交易之事實甚明。 4.高愛娟事後於原審審理中辯稱其只有對胡永福按摩服務，否 認提供全套、半套性交易服務情事，顯係避重就輕之詞，且 係維護其自身之不實陳述，自非可採。
㈢
1.胡永福分別於上述期間3次至該店消費，並由高愛娟提供猥 褻、性交服務等情明確，已如前述。然胡永福於前揭時、地 ，前往該店消費，進入包廂內由高愛娟提供全身油壓按摩服 務時，係胡永福主動詢問高愛娟是否有提供性交易服務，並
要求高愛娟從事前述全套、半套性交易服務，其並未詢問過 櫃檯之服務人員；尤其查獲當日，胡永福更是透過與高愛娟 之個人電話，而與高愛娟預約服務消費之意旨，並未透過櫃 檯人員等情，亦據胡永福於原審審理時證述明確（原審卷第 48頁）。何況胡永福亦證稱，其進去養生館包廂是由櫃檯人 員帶其進去，但當天之櫃檯人員其並不認得等語（原審卷第 48頁）。
2.由上說明，可見胡永福並未敘及其接受前開性交易服務時， 有何與被告進行接洽介紹、洽談價格等事宜；再者胡永福於 原審審理中亦陳稱不記得接待之櫃檯人員等情；此外，依胡 永福於原審審理之證詞，可知胡永福3次消費的款項，均是 直接交予高愛娟，而未交予被告或其他櫃檯人員，亦未與櫃 檯人員談及整個性交易過程等情明確（原審卷第50頁），則 高愛娟為胡永福提供半套猥褻或全套性交之服務，究係該店 之服務內容抑或高愛娟之個人行為，則非無疑。 3.至胡永福曾雖於偵查時陳稱：小姐去櫃檯拿保險套，不知道 櫃檯是否知道小姐作全套、半套，但櫃檯知道小姐去拿保險 套等語。惟高愛娟離開包廂後是否確實至櫃檯拿取保險套， 抑或拿取其自備之保險套，胡永福並未親身聞見。再者， 103年10月3日警方持搜索票至該店搜索時，並未在櫃檯扣得 任何保險套，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽 （21090號偵卷第52至56頁）。是胡永福前揭證稱：小姐曾 至櫃檯拿保險套及櫃檯人員應該知情等語，顯係胡永福個人 推測之詞，不足作為被告不利認定之依據。
4.觀諸高愛娟、張美玲於原審審理時證稱：103年10月3日當日 係由胡永福先以電話向高愛娟預約按摩服務，胡永福到店內 後，由張美玲接待胡永福，並由張美玲帶至店內包廂各等語 （原審卷第53頁正背面、57頁背面、58頁）。益證被告當日 並無直接在櫃檯與胡永福接觸交談等情至明。
5.由上說明，可見胡永福之證詞不足以證明被告應對於胡永福 與高愛娟間之性交易內容，確有所知悉並藉此牟利等情甚明 。
㈣
1.另被告在警詢中雖曾供稱：103年10月3日是其接待胡永福， 並帶他進包廂，安排小姐給男客等語，惟警方當日並未提供 胡永福照片或特徵供被告指認，且當日胡永福是由何人接待 ，已由張美玲、高愛娟於原審審理時具結並作證綦詳，以其 等與被告間無特殊親誼所證，本院認應堪可採，是亦難以被 告於前揭警詢之不正確供述為其不利之認定。
2.至於本案雖扣得警示燈遙控器1個，並拍有該遙控器不按時
燈光未亮、按下時燈光開啟之照片在卷足憑（21090號偵卷 第50至51頁），然被告辯稱該設備係其頂下該店時就有，並 未使用過等語。參酌原審勘驗員警執行搜索之光碟，可知執 行搜索時並未見包廂內燈光有所改變，亦無證據足認被告曾 使用警示燈或其他控制系統以躲避查緝，亦有前述勘驗筆錄 在卷可稽。則被告上開辯詞，尚非無稽。
3.至扣案現金1萬6,400元，僅足證明員警於前揭時、地查獲時 該店當日之營業情況，與被告是否成立犯罪無涉，要難執此 而為不利於被告事實之認定。
㈤養生館之按摩收費為2小時指壓1,000元、油壓1,200元，按 摩小姐指壓分得600元、油壓分得700元，費用為服務完畢後 由櫃檯收取等情，業據被告陳明在卷（原審卷第84頁背面） ，並據張美玲、高愛娟證述在卷，復有該店103年10月份日 報表在卷可查（21090號偵卷第62至63頁）。而依103年10月 1日班表所示，高愛娟即編號8號按摩小姐有4段服務時間， 分別為3次油壓按摩、1次指壓，合計為2,700元，與被告及 胡永福之證述相吻合，是由該日報表之記載亦未見高愛娟為 胡永福之服務有所記載額外之報酬，是該日報表亦不足作為 不利被告之認定。
六、綜上所述，檢察官所舉之證據，均不足證明被告確有使人性 交、猥褻以營利之行為，本院就被告有無容留女子與他人為 性交、猥褻行為以營利之犯行，仍存有合理懷疑，未能形成 被告有罪之心證。此外，又無其他積極確切之補強證據可認 被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指之前開犯行，因不能證 明被告犯罪，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。七、原審經調查結果，以檢察官所舉之供述證據與非供述證據均 不足以證明被告犯罪，因而諭知被告無罪，經核原審調查採 證並無不合，應予維持。
八、駁回檢察官上訴部分：
㈠檢察官上訴意旨略以：
1.胡永福於103年9月29日、10月2日及3日至該店消費，由證人 高愛娟分別為其提供半套猥褻、全套性交之服務，且小姐去 櫃檯拿保險套，不知道櫃檯知不知道小姐作全套、半套，但 櫃檯檯知道小姐去拿保險套，櫃檯人員應該知道，並明確指 認高愛娟當日按摩服務時曾有離開包廂等情，業據胡永福於 偵查及原審中多次具結後證述綦詳，復有搜索票、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、按摩房間內當日查獲 性交易之勘驗筆錄、扣案之現金16,400元、日報表2張、警 示燈遙控器1個等物可資佐證，且互核相符。再者，高愛娟 之偵審證述明確不實，委不足採，乃係迴護該店之詞至明，
益徵該店確實有本案妨害風化之犯罪行為，胡永福之證述足 以補強並得認定被告上開犯行。
2.被告係本於不確定故意之容留犯行，亦即縱然小姐在店裡按 摩做「半套」或「全套」，被告本於放任無所謂的態度予以 容任，而本案證物搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、臨檢紀錄表等，可證明係警方接獲民眾檢舉後向法院聲請 搜索票實施搜索；扣案現金、日報表與警示燈遙控器等，亦 可證明所有帳冊、金額都由被告全程掌控，紀錄都符合客人 胡永福所述之3次進入店裡到整個支付費用，胡永福將費用 交給高愛娟，高愛娟再跟櫃檯處理做進一步登記等情，明顯 被告才是最後審查人；周蓮娟之證述亦可證被告是現場負責 人也是櫃檯全程掌控之人。
3.綜上各情，可認被告確有容任高愛娟與男客為「半套」、「 全套」性交易之犯行等語。
㈡本院查：
1.本件並無積極補強證據足以證明被告確犯有使人性交、猥褻 以營利之犯行，且檢察官上訴各點仍不足以證明被告犯罪， 已據本判決理由欄五之㈡至㈤、六各點逐一詳予論述說明， 已如前述。
2.檢察官上訴仍執陳詞，並未提出新事證以證明被告確犯有前 述刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻、性交之行 為而容留以營利罪，經核其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
本案原審判決被告無罪，經檢察官提起上訴後，嗣經本院判決上訴駁回，檢察官如不服本判決，提起上訴理由，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日