臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2019號
上 訴 人
即 被 告 林泓德
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院104年度訴字第45號，中華民國104年7月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第6695號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林泓德因其友人蔡宏駿（另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官以103年度偵字第6695號為不起訴處分，嗣經臺灣高等法 院檢察署以104年度上職議字第1083號駁回再議確定）詢問 是否有購買第三級毒品300顆之管道，得悉蔡宏駿之友人即 真實姓名年籍不詳綽號「郭富城」之成年男子欲購買毒品， 時隔未幾，旋於民國103年3月15日得知真實姓名年籍不詳綽 號「阿憲」之成年男子有第三級毒品欲販賣，正尋覓買家， 竟與「阿憲」共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯 絡，由「阿憲」提供如附表一所示含第三級毒品成分之藥錠 共計300顆，林泓德則負責聯繫報價、交付毒品及收取價金 。謀議既定，林泓德即透過蔡宏駿聯繫「郭富城」報價每顆 毒品藥錠新臺幣（下同）180元，共計54,000元之價格，與 「郭富城」達成買賣毒品之合意，並約定於同年3月17日在 臺北市○○區○○○路000號當面交易，惟林泓德於同年3月 17日凌晨1時許（起訴書誤載為0時許），攜帶如附表一所示 毒品，搭乘由蔡宏駿所駕車牌號碼0000－00號自用小客車一 同依約到場後，因「郭富城」反悔而販賣未遂。嗣於同日凌 晨4時許，蔡宏駿駕前開車輛搭載林泓德行經臺北市中正區 汀州路與師大路口，因形跡可疑又拒絕盤查，為警追逐而於 同日凌晨4時45分許，在臺北市○○區○○路000號前攔下， 查獲扣得林泓德持有如附表一所示毒品，而悉上情。二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證人蔡宏駿之警詢證述有證據能力：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，
刑事訴訟法第159條之2定有明文。亦即茍同時具備信用性（ 可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其 先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信 性保障而得為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬 於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要 性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳 述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘 記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內 （最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號判 決意旨參照）。
㈡查證人蔡宏駿於警詢中陳稱其為「郭富城」向上訴人即被告 （下稱被告）林泓德詢問購買毒品之管道，居中為「郭富城 」議價並約定交易地點，特駕車載送被告同往，惟查獲當日 到場後，「郭富城」反悔不買等語明確，惟其於原審審理中 翻異前詞，證稱：伊讓被告與「郭富城」自己聯繫，查獲當 日僅是順便載送被告，並未見到「郭富城」云云，經原審提 示其103年3月17日警詢、103年3月18日羈押庭供稱有找到「 郭富城」之筆錄質問之，證人蔡宏駿則稱對本案已記憶不清 ，其警詢時記憶較清晰等語（見原審卷第55至56頁反面）， 顯就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述，是使用證 人蔡宏駿於警詢中之證述有其必要。本院審酌就證人蔡宏駿 於警詢中所為陳述以觀，其筆錄之記載，係採取一問一答方 式，且上開證人於警詢中之供述較接近案發時點，記憶應較 為清晰，無暇考慮自身利害關係，亦無機會與其他證人串供 ，較有可能據實陳述，且查其警詢供述與另一在場證人劉子 瑜以及被告於警詢中所述大致符合，嗣後於原審審理中之證 述則存有互相齟齬又不合情理之瑕疵（詳後所述），容可認 係因歷經偵查、審判程序，經權衡利害得失後所為避重就輕 之詞。是本院認證人蔡宏駿於警詢之陳述具有較可信之特別 情況，且此於警詢之陳述，就判斷被告有否成立共同販賣毒 品未遂犯行，實有參酌之必要性，況於原審審判中已傳訊證 人蔡宏駿到庭進行詰問，有原審104年6月18日審判筆錄可憑 ，是被告之訴訟上防禦權已充分受到保障，依本案相關卷證 判斷，認為除該審判外之陳述外，尚難以其他證據全然代替 ，自為證明被告該犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條 之2規定，該證人於警詢之陳述，具有證據能力。是被告、 原審辯護人於原審，及被告、辯護人於本院準備程序、審理 中所認證人蔡宏駿警詢中所為證述為審判外陳述，為傳聞證 據而沒有證據能力一節，尚難憑採。
二、證人蔡宏駿之偵訊證述有證據能力：
㈠按現行刑事訴訟法通常程序之第二審採覆審制，應就第一審 判決經上訴之部分為完全重覆之審理。第二審法院於審判期 日，應依刑事訴訟法第364條規定，準用第一審審判之規定 ，就卷內所有證據資料，重新踐行調查程序。對於卷內證據 資料有無證據能力，亦應本於職權調查審認，不受第一審判 決所為判斷之拘束。是當事人或辯護人於第一審縱爭執證據 之證據能力，然在第二審程序調查證據時，認該項證據之存 在於該訴訟中對己方並無不利之情形，自非不得重新就該項 證據之證據能力表示意見而行使其處分權，此時，第二審法 院亦應重新審認其證據能力之有無，先予敘明。 ㈡次按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無 論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人， 並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如 欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作 為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰 問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之 人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之 詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事 實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為 之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問， 無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟 若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且 實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認 定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要 關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之 真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之 信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於 是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法 律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之 人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑 事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件， 乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據」，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別 情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之 特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事 實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「 必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而
例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所 為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規 範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。是被告 以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時 ，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程 序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共 同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常 情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於 警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「 必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述 ，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡 。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與 警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以 明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同 一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾 應實務需要，方符立法本旨（最高法院103年台上字第283號 判決意旨參照）。查被告、原審辯護人於原審雖以證人蔡宏 駿於偵查中以同案被告身分接受訊問之偵訊筆錄未經被告對 質，依大法官釋字第682號解釋意旨為保障對質詰問權及合 法調查程序，應無證據能力為由而爭執此項證據之證據能力 （見原審卷第23、28頁），然原審已使證人蔡宏駿於原審審 判程序以證人身分具結作證並接受詰問，業如前述，且被告 、辯護人於本院準備程序、審理中經本院提示證人蔡宏駿之 偵訊筆錄後，辯護人就此項證據之證據能力業已明確表示無 意見等語，被告則表示其意見同辯護人所述等語（見本院卷 第44頁正反面、第57頁），則證人蔡宏駿以被告身分於檢察 官訊問時所為之陳述，當有證據能力（至證人蔡宏駿於偵查 中證述之證明力為何，所為證述是否可採，則詳後述）。三、再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決 所援引之其餘供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準 備程序、審理中對於此等證據之證據能力，均表示無意見等 語（見本院卷第44頁正反面、第57頁），本院審酌該等供述 證據作成、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、
證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關 聯性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告及辯 護人表示意見，以之為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明， 自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告對於知悉證人蔡宏駿那方有人要買第三級毒品以及「阿 憲」要賣第三級毒品後，即向「阿憲」表示有買家欲購買， 並居中透過證人蔡宏駿轉達「阿憲」開出之價格訊息給買家 ，於買家「郭富城」表示同意以每顆180元，購買300顆總價 54,000元之條件交易後，其得「阿憲」信任，於103年3月17 日凌晨持「阿憲」所提供如附表一所示藥錠，與證人蔡宏駿 一同至臺北市○○區○○○路000號前欲交付藥錠並向「郭 富城」收取價金，然因「郭富城」反悔不買，致未成交，嗣 後於同日凌晨4時45分許為警查獲，並扣得如附表一所示含 第三級毒品成分藥錠之事實坦承不諱，核與證人蔡宏駿、劉 子瑜於警詢中之證述【以上見103年度偵字第6695號卷（下 稱偵卷）第11至19頁】大致相符，並有如附表一所示藥錠扣 案可佐（保管字號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度青保 字第618號），且有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局 中正第二分局搜索/扣押筆錄、扣押物品目錄表、車牌號碼0 000－00號自用小客車查獲時乘坐位置圖及查獲毒品位置圖 、扣案毒品照片、內政部警政署刑事警察局103年5月2日刑 鑑字第0000000000號鑑定書（以上見偵卷第20至27頁、第46 至53頁、第127頁正反面）附卷可稽，上情固堪可認定。惟 被告矢口否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：其只是 幫忙蔡宏駿，從頭到尾都沒有與「郭富城」聯絡，不認識「 郭富城」也沒有與「郭富城」見過面，沒有向「郭富城」拿 錢，其並未販賣毒品云云。辯護人則為被告辯護稱：被告確 實是幫蔡宏駿之友人「郭富城」去詢問貨源而已，不可以論 被告與「阿憲」有共同販賣的犯意，被告並無販賣第三級毒 品，只是單純代購，幫助施用云云。
㈡經查：
⒈被告於本院審理中坦稱：蔡宏駿所詢問之搖頭丸300顆是 指第三級毒品，其所攜為警在車上查扣之毒品，當時就知 道是第三級毒品，但是不知道是哪種第三級毒品等語（見 本院卷第58頁反面），是被告對於其所攜之扣案如附表一 所示毒品均為第三級毒品有所認識；且本判決所提及之各 該被告、證人陳述中所謂「搖頭丸」，當指第三級毒品， 而非指一般俗稱搖頭丸之第二級毒品MDMA，特予敘明。
⒉證人蔡宏駿於103年3月17日遭警查獲後，於警詢中供稱： 「【問：今日（17）警方所查獲之毒品來源為何？】是前 天（14）日晚上在臺北市○○區○○○路000號的409酒店 樓下，我朋友綽號『郭富城』的男子他向我詢問有沒有管 道購買搖頭丸，然後我說我沒有，要幫他問看看，然後我 就用通訊軟體微信給林泓德詢問他有沒有，林泓德當下回 答我說他要問看看，隔天（15）日他就發微信跟我說他朋 友那邊有搖頭丸，叫我問綽號『郭富城』的男子要不要， 然後綽號『郭富城』的男子說要搖頭丸然後跟我約（17） 日的凌晨去臺北市○○區○○○路000號找他面交，然後 （17）日01時我與妻子劉子瑜去新北市○○區○○路00號 樓下載林泓德上車，我看到林泓德有帶1袋搖頭丸但我不 清楚林泓德有沒有帶K它命上車，然後我們就出發要去臺 北市○○區○○○路000號，到了現場見到綽號『郭富城 』的男子聊了一下他又說不要了，然後林泓德說要去中和 南勢角，當我們要去的途中就在臺北市○○區○○路000 號被警方攔下。另外我妻子劉子瑜身上的編號：D、E、F 、G、H包毒品，是今天（17）去找綽號『郭富城』的男子 時在409酒店的公用廁所內向裡面不知名的幹部購買的」 等語（見偵卷第12頁正反面），於翌（18）日羈押訊問時 供稱：「（問：『郭富城』是誰？）是一個人的外號，他 的真實姓名我不清楚」、「（問：你們昨天3月17日去找 他有無找到？）有」、「（問：他不要買你們的搖頭丸？ ）是」、「（問：你們打算用54,000元把3包搖頭丸賣給 他？）是，這是林泓德開的價錢，『郭富城』是我介紹」 、「（問：『郭富城』為何不要？）他說不需要，我不清 楚為什麼」等語（見103年度聲羈字第66號卷第5頁反面） ，核與證人劉子瑜於同日（17日）警詢中稱：「【問：今 日（17日）警方所查獲之大量搖頭丸你們作何用途？】我 只知道今天（17）01時我跟先生去新北市中和區安和路載 林泓德，然後我看到林泓德上車時，帶1大袋搖頭丸上車 ，然後他們兩個說要去臺北市中山區林森北路，地址我不 清楚，因為我是路癡，一去到現場，我先生跟林泓德一起 下車，我就坐在車上，大約過了20至30分鐘他們才上車， 他們兩個就說對方不要搖頭丸了，然後我們又去臺北市中 山區的艾美酒店找朋友，後來就要送林泓德回新北市中和 區，結果在路上就被警方攔下」、「（問：警方查獲之編 號：A、B、C包搖頭丸欲販售給綽號『郭富城』的男子你 是否知悉？你先生是否從中獲利？）我只知道他們是要交 搖頭丸給人家，詳細情形我不清楚，但我知道我老公有跟
我說他沒賺到錢，單純介紹給人家而已」等語（見偵卷第 18頁正反面）相符，與被告於同日（17日）警詢中自承： 「（問：你為何無故攜帶3大包搖頭丸於身上？）因為大 約2至3天前，蔡宏駿用通訊軟體微信叫我問身邊的朋友有 沒有搖頭丸300顆，我那時跟他說沒有，2天前我去臺北市 ○○區○○○路0○○○○○○○○○0○○號『阿憲』的 幹部朋友，阿憲問我說要不要搖頭丸，我跟他說不用，但 是有朋友在問，因為我之前有好幾次都跟阿憲簽酒單（賒 帳）3到5天要回單（結帳），我都有準時回，所以阿憲信 任我，我就開口跟阿憲說朋友要300顆搖頭丸，阿憲就拿3 00顆給我，說1顆算新臺幣180元，總共新臺幣54,000元， 然後我跟阿憲說到時候會跟我朋友蔡宏駿帶錢給他，今天 （17）蔡宏駿就跟我說他朋友要，然後有約好了，接著今 天（17）01時許蔡宏駿跟他妻子開車來載我，我們就一起 去臺北市○○區○○○路000號的409酒店，在車上時我就 先把300顆搖頭丸給蔡宏駿看，蔡宏駿就先叫我放在身上 ，因為他說他有前科怕被警察盤查，我跟蔡宏駿一起下車 ，然後我們兩個去找他朋友，後來他朋友又說不要了，我 就跟蔡宏駿一起去新海酒店要把搖頭丸還給阿憲，剛好阿 憲不在，我就想說明天再還，我們3個就開車去艾美酒店 找朋友聊天，結束後我就叫蔡宏駿載我回家，回家的路上 就被警察攔下了」、「（問：你為何於第一次警詢筆錄時 供稱該3大包搖頭丸是蔡宏駿的？）因為一開始是蔡宏駿 的朋友要的，我有把搖頭丸給他，才會說是他的，最後我 認為因為搖頭丸是我帶上車的，而且是在我的腳下被警方 查獲，所以搖頭丸是我的」等語（見偵卷第9頁反面至第1 0頁）亦大致吻合。審之被告與證人蔡宏駿、劉子瑜當日 甫為警追逐攔查，遭查獲持有毒品之際，就本案之記憶必 較嗣後供述時更清晰，亦諒無時間、機會勾串供證，然渠 等經警分別詢問後，三者供述內容就證人蔡宏駿以通訊軟 體詢問有無購買300顆「搖頭丸」之管道後，當日被告並 無肯定答覆，隔日被告知悉「阿憲」要賣「搖頭丸」，才 請證人蔡宏駿轉達「阿憲」所開價格給「郭富城」，證人 蔡宏駿告知價格後，「郭富城」即表示願意購買，並與證 人蔡宏駿約定好當面交易的時間及地點，證人蔡宏駿將約 定好的交易時、地告知被告，又於103年3月17日當日駕車 與其妻劉子瑜前往被告新北市中和區住處載被告同往臺北 市○○區○○○路000號，為要一同去找「郭富城」交付 毒品，非臨時起意載送，到場後有「見到」「郭富城」， 但「郭富城」卻說不要買了，嗣後3人一同到艾美酒店，
再之後送被告回中和途中遭查獲等基本事實竟可勾稽相符 ，足認上情屬實，本案如附表一所示毒品之交易前後經過 應如渠等警詢中所述無誤。
⒊又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得 依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無 礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均 為不可採納。查證人蔡宏駿就其103年3月17日凌晨到臺北 市○○區○○○路000號後有無與被告一同下車見到「郭 富城」、扣案如附表二編號I所示之毒品是誰所有等節， 於警詢、偵查及審理中雖有證述前後不一之情，然： ⑴證人蔡宏駿就如附表二編號I所示之愷他命為何人所有 一節，於103年3月17日第一次警詢稱係被告所有云云（ 見偵卷第12頁），於同日第二次警詢改稱：「我想了以 後，應該是我之前所留下來的，掉在後座的椅縫內，我 跟我妻子自己也搞不清楚狀況，所以該包毒品不是林泓 德的」等語（見偵卷第16頁），於103年4月16日偵查中 仍稱如附表二編號I所示毒品為自己所有，是以前遺留 在車上，跟誰買的已經無印象等語（見偵卷第108頁反 面至第109頁），雖有前後不一，然依其前開供述及自 承有施用愷他命之習慣（見偵卷第13頁）可知，此前後 不一乃係因其藏放物品之習慣及加上查獲位置特殊，忘 記是否自己以前留下的，無法肯定而造成，實乃時間久 隔後記憶模糊的人之常情，自不能與其103年3月17日警 詢中證述前幾日至遭查獲當日之本案發生經過，因事件 甫發生完畢，時間較近，記憶清晰而可詳細證述比擬， 且證人蔡宏駿於原審審理交互詰問時，檢辯雙方俱未再 問到與此相關之問題，益徵此部分歧異為細微末節，不 影響證人蔡宏駿警詢中就本案發生經過供述之證明力。 ⑵至證人蔡宏駿於103年4月16日偵訊翻異前詞稱：被告報 價1顆180元之後，伊就請「郭富城」與被告雙方自己用 微信聯絡，後續的事情伊不清楚，後於103年3月16日深 夜11時多還是12時多，因有事情去土城載妻子，載到時 就接到被告的電話，請伊順便載他去臺北，伊應允之就 到被告家載被告去林森北路，途中被告又叫伊載他回家 ，但已經在中途，故未折返，後面就到林森北路409號 ，伊就下車去買毒品，後來遇到朋友聊一下天，就去40 9號酒店，去買如附表二編號D至H所示扣案毒品，並沒 有陪被告去把如附表一所示搖頭丸交給綽號郭富城云云 （見偵卷第109頁），於審理中證稱伊問被告有無「搖 頭丸」，被告說有之後，伊就讓被告與「郭富城」自己
聯繫，查獲當日原本要跟妻子去汽車旅館唱歌，後來被 告打電話請伊載他去臺北，伊答應去載被告，到了林森 北路後被告說要找「郭富城」時伊才知道被告要去交付 如附表一所示毒品，伊陪被告去找綽號「郭富城」，但 沒有找到綽號「郭富城」之人，警詢時稱見到「郭富城 」並聊了一下，是指見到被告用通訊軟體跟「郭富城」 聊了一下，結果「郭富城」沒有要來，後來就去別的酒 店喝酒、抽K煙云云（見原審卷第53頁反面至第55頁） ；證人劉子瑜於103年4月16日偵訊時亦改稱：查獲當天 凌晨蔡宏駿表示心情不好，到家裡來接伊要去開趴，上 車後被告打電話來，表示要去臺北順道一起載他去，載 到被告後，伊看到被告帶搖頭丸上車，但沒有細問，後 來過沒多久後，被告又表示要請蔡宏駿送他回家，但是 因為已經在橋上了，所以就找被告一起去臺北，後來伊 睡著了，到了林森北路時，伊醒來，被告及蔡宏駿都下 車，被告後來回來後身上有帶很多搖頭丸，說人家早就 不要搖頭丸，後來蔡宏駿也帶著要開趴的毒品回來云云 （見偵卷第109頁反面至第110頁）；被告就是否見到「 郭富城」乙節，亦前後供述不同，其於103年9月16日偵 訊及原審審理中改稱：伊都是透過蔡宏駿聯絡「郭富城 」，問到購買管道之後跟蔡宏駿見面，蔡宏駿在伊面前 用手機的微信聊天程式跟他朋友聊，聊天內容伊沒有看 到，是聊完後蔡宏駿轉達「郭富城」的意思，自己從未 直接與「郭富城」聯繫，從未看過「郭富城」本人，實 際情形是查獲當天凌晨已經下中正橋要到林森北路時， 蔡宏駿與其朋友聯繫，一下說要一下說不要，到林森北 路後，蔡宏駿才對伊說他朋友確定不要，但伊與蔡宏駿 有下車云云（見偵卷第136頁反面至第137頁，原審卷第 60頁），3人一致變異說詞為103年3月17日凌晨雖有到 臺北市○○區○○○路000號前，但未見到「郭富城」 此人，然係何人與「郭富城」聯繫而知悉「郭富城」不 會依約到場乙節，被告與證人蔡宏駿則互相推諉乃對方 所為，渠等所述不僅互相矛盾，且衡情倘於下車前已用 通訊軟體確知「郭富城」不會到場，有何繼續前往約定 地點之必要？有何一同下車找人之必要？豈不能讓證人 蔡宏駿1人下車購買聚會用之毒品即可？再者，若被告 及證人蔡宏駿確均未見到「郭富城」本人，而是透過通 訊軟體聯繫早在下車前知悉「郭富城」不再購買之意向 ，為何2人於當日警詢時供述之用字遣詞均是下車找到 人後才發現對方不買。綜上，被告及證人蔡宏駿、劉子
瑜偵查、審理中翻異所述，非但各與渠等警詢所述前後 不一，更互相齟齬而與情理不合，無非事後各自考慮利 害關係，避重就輕維護己身之詞，自不足採，惟渠等警 詢中所言，並無上開瑕疵，是此節尚不影響渠等警詢陳 述之可信程度。
⑶準此，本院審酌證人蔡宏駿、劉子瑜及被告歷次陳述後 ，以渠等警詢中陳述離本案發生經過之時間較近，依常 情記憶較為清晰，甫為警查獲，無暇編篡串供，且經分 別詢問後渠等陳述內容之基本事實仍可互核相符等情， 認渠等警詢中供述具真實性，嗣後歧異之供述與證述並 不影響渠等就基本事實證述之真實性。
⒋被告、辯護人固以前開情事置辯，稱僅係幫忙蔡宏駿，沒 有販賣毒品，只是單純代購、幫助施用云云，於原審時則 辯稱被告做事未多想，無意圖營利，亦無與「阿憲」共同 販賣之犯意聯絡，係基於轉讓的意思為上開行為，目的是 在幫忙朋友云云，惟：
⑴按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者 ，為故意，刑法第13條第1項定有明文；又現行刑法關 於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯 意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯 罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正 犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 ，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件 以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判 例意旨參照）。再按毒品危害防制條例第4條之販賣毒 品罪，所稱「販」者，「賣」者，皆為出售之意也；「 販賣」毒品，乃行為人將自己持有之毒品售與他人換取 價金，與「有償轉讓」同樣包含交付毒品及收取金錢之 行為，不同之處在是否意圖營利，所謂販賣行為，須有 營利之意思，方足構成。
⑵無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利 、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委 託人販賣者，則為幫助販賣。又受施用毒品者委託，代 為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並 收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人， 並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並 收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售 者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意 在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施
用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而 基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者， 始為共同販賣，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（ 最高法院101年度台上字第4333號判決意旨參照）。 ⑶「阿憲」主動問有無人要「搖頭丸」，並開出價碼讓被 告轉告給「阿憲」不認識之買家，「阿憲」意圖透過販 賣如附表一所示毒品以營利之情甚為顯然，被告主觀上 當可認識到「阿憲」是在從事販賣毒品之犯罪；被告復 自承於此情形下，其允諾「阿憲」將如附表一所示毒品 轉手交付買家並取回價金給「阿憲」，且「阿憲」答應 交易完成後請被告喝酒等語（見偵卷第9頁反面、第108 、137頁，原審卷第21至22頁、第60頁），被告實際上 亦分擔告知價格、前往交易地點交付毒品及收取價金等 販賣之構成要件行為，揆諸上開法律規定及判例意旨， 不論被告主觀上認為自己的動機是在「幫忙」「阿憲」 抑或與「阿憲」共同賺錢，其既認識「阿憲」從事販賣 毒品犯罪營利之事實，又同意分擔議價、交付物品、換 取價金等販賣之構成要件行為，使買賣交易能夠發生， 議價完成且進展到準備當面交易，即屬與「阿憲」有共 同意圖營利，有販賣第三級毒品之犯意聯絡與行為分擔 ，至被告是否有分派到價款僅屬被告與「阿憲」之間利 益分配的問題，被告乃共同正犯之一，無可推諉，被告 、辯護人於原審爭執僅屬轉讓，於本院審理中辯稱僅係 幫助施用，並無理由。
⑷按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方 式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對 象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調 整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有 積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈 與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據 尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台 上字第3557號判決意旨參照）。又按販賣毒品之所謂販 賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品 而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀 上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利 ，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨 參照）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其
意圖營利之非法販賣行為則無二致。被告既自承完全不 認識買家「郭富城」，案發前與之素未謀面，與賣家「 阿憲」也僅是在新海酒店認識的1個酒店幹部，僅為一 般朋友，且其不知道「阿憲」之真實姓名且無「阿憲」 之聯絡電話，只知在酒店可找到人等語（見偵卷第9頁 反面至第10頁反面、第76頁正反面、第108頁正反面， 原審卷第59頁反面），故其主觀上自不可能基於代「郭 富城」購買之意思，又若僅是單純幫助證人蔡宏駿或「 阿憲」取得買賣管道，得知相關資訊後轉告渠等彼此之 聯絡資料，令渠等自行聯繫即可，殊無參與其中之理， 然其竟自身介入買賣行為，復代「阿憲」保管持有如附 表一所示純質淨重已達20公克以上、價值54,000元之第 三級毒品；參以其自稱家境貧寒，每月工作薪資約2至3 萬元（見偵卷第9頁，原審卷第62頁反面），該毒品價 格超過其1個月薪資所得，復須承擔警方查緝之高度風 險，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典或毒品不 慎遺失遭受藥頭以不法手段追討之風險而替藥頭跑腿進 行交易，將大量第三級毒品隨身攜帶之理。再被告與「 阿憲」實際販賣之利得幾何，雖因「阿憲」未到案且被 告否認犯行而無從計算，然參照前揭說明意旨，販賣之 利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實 情，在毒品係有償交易之情形，尚不得僅以無法查悉毒 品購入之價格，即遽予否定出售者具有營利之意圖。從 而，本案被告所為，當有牟利之意圖及事實，較屬符合 論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，是被告及 辯護人辯解被告僅單純幫助朋友，別無營利意圖云云， 實難採信。另辯護人及被告於原審所辯被告做事沒有想 太多云云，此無非是行為人平時長期輕忽法律規範之存 在及其後果，心存僥倖而不遵守的一種心態習慣，與犯 罪故意無關，以此為辯解亦無理由，附此說明。 ⒌綜上，被告所辯乃屬諉卸刑責之詞，殊無可採。本案事證 明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於104年2月4日經總 統公布修正，依同時修正之該條例第36條後段規定，上開修 正規定自公布日即104年2月4日起生效施行。修正前毒品危 害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰 金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，
處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，是 修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定之法定刑已有所提 高。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定， 自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項 之規定。
㈡罪名：
⒈所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而 販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖 營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販 入，即為前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以 另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或 其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完 成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行 為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有 之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用 ），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持 有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並 擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非