臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1961號
上 訴 人
即 被 告 吳瑞美
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴
字第69號，中華民國104年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署103年度偵字第18120號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之來客分帳登記單壹張、黑色免洗內褲壹件、現金新臺幣壹仟捌佰元，均沒收。
事 實
一、緣案外人葉志龍（未據起訴）係址設桃園市龜山區文化二路 「莉莎養生館」之名義及實際負責人，其自民國103年8月起 以日薪新台幣（下同）1000元之代價聘僱甲○○為該店櫃檯 、會計即現場負責人，甲○○負責現場排班、接待、收費及 清潔，並將所收取之款項交予葉志龍。兩人共同基於意圖使 女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，在 上址容留並媒介店內按摩小姐與不特定男客從事按摩及撫摸 性器官之猥褻行為，其收費方式為每小時新台幣（下同）60 0元，以2小時為一節，收費1,200元。適於103年8 月15日下 午6 時45分許，警員鄭純家藉上廁所為由，獲得甲○○同意 前往「莉莎養生館」2樓時，聽聞2樓以布簾隔間包廂中，傳 出床鋪搖動及女性呻吟聲響，鄭純家遂拉開布簾查看，旋即 發現按摩小姐黎金超與男客陳榮鍫2 人以生殖器互相摩蹭從 事猥褻行為，鄭純家即表明身分而當場查獲，並扣得來客分 帳登記單1張、黑色免洗內褲1件、現金1,800元。二、案經桃園市政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別
定有明文。查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述 證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告（ 下稱被告）於本院準備程序時對本院提示之各項卷證資料， 均表示沒意見等語（見本院卷第33、34頁），且迄至言詞辯 論終結前，亦均未聲明異議，經本院審酌該等證據資料製作 時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作 為證據應屬適當，依上開規定，俱認有證據能力。二、訊據被告甲○○固坦承以日薪1000元受僱在「莉莎養生館」 工作、打掃，惟矢口否認有何犯圖利容留性交罪犯行，辯稱 ：伊只是臨時代班打掃之人，不是養生館之現場負責人，當 天伊帶客人去2 樓包廂後就下樓，伊不在場，不知道包廂內 做什麼事，且店內是單純幫客人按摩，店內是禁止作非法的 事情云云。經查：
㈠、「莉莎養生館」係於99年6月2日設立，於102年4月29日該養 生館之負責人變更為案外人葉志龍，養生館按摩服務收費標 準為1小時600元，1節是2 小時為1,200元，被告係受雇於葉 志龍在上址工作，薪資每日1,000 元等情，業據被告於警詢 、原審及本院審理時供述明確（見偵卷第6頁背面至第7 頁、 原審訴字卷第19頁背面至第20頁、本院卷第32頁背面、第42 頁背面），核與證人黎金超於警詢、偵查時證述上情相符（ 見偵卷第21至22頁、第55頁），並有桃園縣政府102年4月29 日府商登字第0000000000號函暨商業登記抄本1 份在卷可佐 （見偵卷第33、34頁），又「莉莎養生館」自102年4月間起 至104年3月間多次因涉及媒介、容留店內小姐與男客從事猥 褻行為，而遭人檢舉或警察臨檢，其中案外人葉志龍並因此 經檢察官聲請簡易判決處刑、法院判處罪刑確定及被告經檢 察官不起訴處分確定等情，有葉志龍本院被告前案紀錄表、 臺灣桃園地方法院102 年度桃簡字第1890號刑事簡易判決、 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官102年度偵字第10521號聲請 簡易判決處刑書、同署檢察官102 年度偵字第21411號、104 年度偵字第3948、7929號不起訴處分書各1 份在卷可考（見 本院卷第15至25頁），上揭事實首堪認定。㈡、證人即男客陳榮鍫於103年8月15日下午4 時許至店內消費時 ，由被告引領至2樓7號包廂內，並安排黎金超進入包廂內為 陳榮鍫服務等情，迭據被告於警詢、偵訊、原審時均坦認不 諱（見偵卷第6至7、50頁、原審訴字卷第30頁反面至31頁） ，且有證人黎金超於警詢時之證述（見偵卷第20至21），及 證人陳榮鍫於警詢、偵查、原審審理時之證述（見偵卷第16 、54頁，原審訴字卷第47頁、第49頁反面）可參，又證人即
警員鄭純家於同日下午6時45分許，在該店內2樓聽聞包廂內 傳出床鋪搖動及女性呻吟聲響，旋即發現按摩小姐黎金超與 男客陳榮鍫以生殖器互相摩蹭為猥褻行為，並當場查扣來客 分帳登記單1張、黑色免洗內褲1 件、現金1,800元乙節，復 據證人鄭純家於偵查、原審證述（見偵卷第53至57頁、原審 訴字卷第42至56頁），及證人陳榮鍫於警詢、偵查及原審證 述（見偵卷第15至17頁、第53至56頁、原審卷第46至52頁反 面）上情明確，並有桃園縣政府警察局龜山分局大埔派出所 臨檢記錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、送貨單影本、鈔 票影本、扣押物品收據各1 份、現場照片17紙在卷可佐（見 偵卷第27至32頁、第36至44頁），此部分事實，亦堪認定。 至證人即員警鄭家純進入養生館時，係取得被告之同意，且 係於行進間偶然聽聞異聲而當場查獲被告妨害風化犯行，進 而對在場之被告及證人黎金超等人製作警詢筆錄，是其查獲 過程尚難認有違法取證，併予敘明。
㈢、被告雖辯稱：伊只是臨時受雇至上址代班打掃，不是養生館 之現場負責人云云。然查，證人陳榮鍫於警詢時證稱：我於 103年8月15日進入養生館店內是由現場負責人甲○○帶我到 2 樓包廂，並為我媒介店內小姐黎金超替我服務等語（見偵 卷第15頁背面至第16頁），復於偵查時具結證稱：當天下午 四點多到養生館，就有櫃臺小姐介紹消費，說二個鐘頭1200 元，櫃臺小姐帶我到包廂，當天的櫃台是被告，我前後去過 「莉莎養生館」約2、3次等語（見偵卷第54、55頁），再於 原審審理時結證稱：共到過「莉莎養生館」3次，第1次的時 間事隔快1年，該次櫃台人員不是被告，我第2次去的時候櫃 台才是被告，第2 次的時間大概就是距離本次不到10天前的 時間，該次是由被告安排黎金超為我服務，本次被查獲是被 告帶我到2 樓，當天我進去就跟在櫃台的被告說要找黎金超 ，被告就帶我到2 樓，進入包廂，被告就下樓，然後服務人 員黎金超就進來，指定小姐是要跟櫃臺說等語（見原審訴字 卷第49頁、第51頁），稽諸證人陳榮鍫前開歷次證述大致相 符，證人黎金超於警詢時亦證稱：陳榮鍫是由被告媒介我到 2 樓幫他服務，是被告排我替陳榮鍫服務，是被告引導陳榮 鍫至2樓7號包廂等語（見偵卷第21頁），足徵證人陳榮鍫前 開證詞並非子虛，足認被告確為該店櫃臺人員，且負責接待 、帶領男客至包廂，並安排媒介店內小姐為客人服務。再者 ，被告於警詢時亦不諱言：我是現場負責人也是會計，103 年8月15日陳榮鍫是由我帶至2樓包廂內，當日陳榮鍫之消費 金額1,800元也是由我收取，交給我管帳等語（見偵卷第7頁 背面），於原審訊問時亦陳稱：店內按摩小姐是由我負責排
班，客人消費的金額有的時候是客人拿到櫃台我來收，我再 交給老闆，有時候是小姐收的，然後交到櫃台我來收，我再 交給老闆，我每日都會將該日之收入所得製作報表，並將收 取的金錢及報表交給老闆等語（見原審訴字卷第20頁），另 參酌證人黎金超於警詢時證稱：陳榮鍫當天消費的金額是1, 800元是直接交給現場負責人甲○○等語（見偵卷第21 頁背 面）及證人陳榮鍫於原審證稱：其於第2 次去養生館消費的 金額是直接交給櫃台甲○○等語（見原審訴字卷第51頁）， 益見被告於該店工作時，尚須負責收取男客消費金額及會計 帳務等工作，則被告既為養生館現場排班、接待人員，並於 事後收取男客消費金額，製作帳目轉交養生館老闆之人，核 其前揭工作事項，實屬現場負責人無訛，況依桃園縣政府警 察局龜山分局大埔派出所臨檢記錄表之「現場負責人」欄位 亦記載「甲○○」，且該臨檢紀錄表亦經被告簽名於後，此 有上開臨檢記錄表1 紙足憑（見偵字卷第27頁），更徵被告 為養生館現場負責人乙節，當無疑義。被告上開所辯，不足 採信。
㈣、證人陳榮鍫於警詢時證稱：我進入養生館後，穿上店內提供 的內褲，躺在床上後，黎金超主動向我言明消費2 小時1,20 0 元，約莫已超過2 個小時基本消費金額，我又加半節共計 3 小時1,800 元，我與黎金超聊天後，將該換穿之黑色內褲 退至膝蓋間（我在上方），店內小姐黎金超則躺臥在按摩床 （面朝上），她的內褲也是退至膝蓋間（下方），互相撫摸 胸部及生殖器之動作後，我是以跪姿的方式將生殖器與黎金 超之生殖器雙方互相摩蹭等語（見偵卷第15頁背面至第16頁 ），次於原審時結證稱：我進入包廂後，按摩小姐就是黎金 超，按摩2 個鐘頭之後她就直接開始撫摸我生殖器，…我也 撫摸她生殖器及胸部，她當天有說摸摸可以，但是生殖器不 能放進去，有同意我撫摸她的生殖器及胸部，在我們性器官 接觸之前，我有先講我不會放進去，而且因為當天也沒有保 險套，所以我們也僅止於性器官互相摩擦接觸，並沒有要性 交等語（見原審訴字卷第47頁背面至第48頁、第50頁），另 參以證人即員警鄭家純於原審時證稱：因為進入「莉莎養生 館」時，甲○○以為我是客人，要帶我上樓，我跟他說我要 先上廁所，她也有同意我進入「莉莎養生館」去上廁所，我 到2樓的時候，發現有1個以布簾隔間的包廂，有聽到按摩床 搖晃的聲音，我當下基於查看的理由，掀開布簾發現店內的 服務生以及陳榮鍫在進行性行為，我發現黎金超與陳榮鍫時 ，印象是陳榮鍫的下體沒穿，有看到黎金超與陳榮鍫下體有 接觸，至於陳榮鍫有無將其生殖器插入黎金超之生殖器，因
當時進去看時比較昏暗，我只有看到黎金超躺臥，陳榮鍫在 上，雙方呈現性交的姿勢，但陳榮鍫生殖器有無插入黎金超 陰道我沒有看到等語（見原審訴字卷第42至43頁背面、第45 頁），觀諸證人陳榮鍫前後歷次證述均屬一致，且互核證人 陳榮鍫與證人鄭家純證述情節大致相符，堪信證人陳榮鍫與 黎金超當時確有將彼此之性器官接觸、磨蹭，以此方式從事 猥褻行為，應屬實情。公訴意旨認證人黎金超與證人陳榮鍫 當日係從事全套性交行為云云，容有誤會，併予指明。㈤、再佐以，證人陳榮鍫於警詢時已證稱：之前我到莉莎養生館 也是黎金超幫我服務，她有詢問我要不要作半套性交易（俗 稱打手槍），我說我不想，結果就沒有作純按摩，而本次我 是點名黎金超，因為後來超過2 小時的基本消費，我又加半 節共3小時1,800元等語（見偵卷第16頁），於原審時復結證 稱：本次會指定黎金超是因為我第1 次按摩由她服務，覺得 還不錯，所以我這次還找她，先前我於警詢所述「沒有作純 按摩」是指只有做按摩，沒有做半套性交易的意思，而本次 剛開始是一般正常按摩，最後她有幫我做一些撫摸的動作， 當時黎金超突然撫摸我的生殖器，我覺得很驚訝當然是會有 的，但我當時是想說看看會有什麼狀況，才會有後續互相撫 摸、磨蹭生殖器的行為，而黎金超開始為撫摸及生殖器摩擦 之行為，大約是已經按摩經過2個小時以後，當時2小時之時 間到了，會還想要再按，是因為覺得黎金超的服務不錯，而 且雙方有開始進行撫摸或是生殖器摩擦之行為等語（見原審 訴字卷第47頁背面至第51頁背面），顯見證人黎金超於證人 陳榮鍫先次消費時，即有主動藉由半套性服務為招攬之意， 復於本次消費時再行主動觸碰男客生殖器以延長消費時數， 又證人陳榮鍫於警詢時證述：黎金超當日穿著黑白相間洋裝 ，性感暴露等語（見偵卷第16頁），倘證人黎金超僅係單純 為按摩行為，何以須穿著此等暴露服飾，並任由陌生男子撫 摸身體隱私之處，其不合常理甚明。由此可知，證人黎金超 係利用提供與性相關之服務，藉以增加男客之消費金額，是 證人黎金超主觀上具有藉由提供性相關之服務以增加男客消 費時數、金額之意圖至明。
㈥、被告又辯稱：該店是單純幫客人按摩，伊不知該店內小姐有 從事非法行為云云。經查：被告係該店之現場負責人乙節， 業據說明如前，被告亦自陳：每個小姐都有一個號碼，就是 按照號碼排班。有時候3、4個小時排班一次，有時候4、5個 小時排班一次，不一定，如果我有去上班就是我在排班的， 還沒營業前，我會至每個房間去打掃、拖地等語（見原審訴 字卷第31頁），被告既親身參與店內環境之清掃及小姐排班
事宜，可見被告對於店內包廂環境及按摩小姐之排班情形已 甚明瞭，而依查獲現場照片顯示，該店包廂僅係以布簾相隔 ，未置門扇，亦無法上鎖，目視可及乙情，有現場照片4 張 足憑（見偵卷第42、43頁），復經證人陳榮鍫、黎金超於警 詢時證述在卷（見偵卷第16頁背面、第21頁背面），且證人 鄭家純於原審證稱：在距離布簾隔間的包廂外大約30公分， 就有聽到按摩床搖晃的聲音及女性呻吟聲等語（見原審訴字 卷第42頁），可知養生館之包廂隔音非佳，被告既在現場負 責排班、接待、收帳，於此等隔間包廂環境，當得以輕易發 現店內小姐是否在包廂內與男客從事猥褻行為，豈有完全不 知之理。又證人黎金超若非已先得該店負責人等允肯，豈會 甘冒被老闆解僱及因違規被處罰鍰之危險，而仍大膽從事該 性交易之服務？故若非是出於被告之刻意容留、媒介，證人 黎金超豈會完全無懼遭人發覺之可能，而恣意與證人陳榮鍫 於包廂內從事猥褻行為？此外，證人鄭家純於原審審理時亦 證稱：曾經在臨檢時親眼看過被告顧店時，她手上有個裝置 ，當我們到店臨檢，被告就會按該裝置提醒小姐等語（見原 審訴字卷第45頁），被告亦自承手上有臨檢燈，惟辯稱該臨 檢燈係為通知小姐把證件拿下來給警察登記云云（見原審訴 字卷第46頁背面），倘為正當合法經營之按摩業者，於員警 臨檢時，逕行接受檢查即可，實無須以臨檢燈先行提醒或警 示包廂內之按摩小姐，故該設備應係為事先通知包廂內從事 非法行為之小姐，避免遭查獲所設。綜上以觀，堪認被告知 悉上情而有圖利容留、媒介女子為猥褻行為之犯意至明。㈦、證人黎金超於警詢時固證稱：其與證人陳榮鍫2 人並無互相 摩蹭生殖器之行為，他是在幫我推拿大腿內側，我喜歡被摸 云云，然其所述與證人陳榮鍫及鄭家純前開證述不符，且證 人黎金超嗣於偵查中又改稱：是客人吃豆腐（見偵卷第55頁 ），前後供述並不一致，何況，證人黎金超是店內按摩小姐 ，證人陳榮鍫為消費顧客，豈有顧客為店內服務小姐按摩推 拿之理，是證人黎金超前開所述，顯有疑義，自難遽信。再 者，本件證人黎金超受該店聘僱，係提供本件按摩服務之小 姐，其就有從事猥褻服務之對己不利事實，恐有否認或避重 就輕之動機，難以期待為公正誠實之證述，自難憑該證人之 證述，即為對被告有利之認定。
㈧、本件「莉莎養生館」店內確有容留、媒介按摩小姐與男客從 事猥褻行為，業如前述；按共同正犯之犯意聯絡，原不以數 人直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高 法院77年台上字第2135號判例意旨參照），查被告及店內按 摩小姐均是受葉志龍所聘僱，葉志龍為該店老闆，其等均向
葉志龍支薪，被告並將店內收取之款項交予葉志龍，葉志龍 為該店名義及實際負責人等情，已據被告及證人黎金超證述 明確（見偵卷第6 頁背面、第21、22頁、第50頁、第54、55 頁），並有桃園縣政府102年4月29日府商登字第0000000000 號函暨商業登記抄本1 份在卷可佐（見偵卷第33、34頁）， 案外人葉志龍為警查獲時雖未在現場，但被告與案外人葉志 龍相互分工各司其職，彼此間顯有犯意之聯絡與行為分擔， 自應認為共同正犯，使渠等對於本案全部行為所發生之結果 ，負其責任。
㈨、綜上所述，被告上開所辯各節，洵不足採，本件事證明確， 已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。至被告聲請 傳喚證人黎金超、葉志龍證明其於店內是打掃、洗毛巾、帶 客人等工作，沒從事非法事情云云（見本院卷第34頁背面） ，因本案待證事實已臻明確，本院認無調查之必要，附此敘 明。
三、論罪科刑理由
㈠、按刑法第231條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有 為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（ 即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒 介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為 （最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321 號 判決意旨參考）。又現行刑法第231條第1項於88年4 月21日 修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻行為，而 引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或 媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女 與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒 介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的 ，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、 容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性 交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或 利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862 號判決意旨 參考）。
㈡、核被告上開所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他 人為猥褻之行為而容留以營利罪。公訴意旨認被告係犯刑法 第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交行為而容留以 營利罪，尚有未洽，併予說明。被告其意圖使女子與他人為 猥褻之行為，雖先後有媒介、容留以營利之行為，惟各該行 為間有時間先後之階段關係，其媒介之前階段行為應為容留 之後階段行為所吸收，不另論罪。
㈢、又被告與案外人葉志龍等就上開犯行具有犯意聯絡及行為分
擔，應論以共同正犯。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠ 、被告與葉志龍，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯，原判決漏未論及，容有未當。㈡、扣案之來 客分帳登記單1張、黑色免洗內褲1件、現金新臺幣1800元等 物，為店內所有之物，已據被告自陳在卷（見偵卷第7 頁反 面），被告既為店內受僱人，上開扣案物品顯非被告所有， 原審逕依刑法第38條第1項第2、3 款規定宣告沒收，自有違 誤。被告仍執前詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判 決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為 適法之諭知。爰審酌被告前無犯罪前科紀錄，素行尚佳，有 本院被告前案紀錄表一份在卷可按，因貪圖不法利益而與葉 志龍共同參與犯罪並擔任現場負責人，被告藉按摩養生店之 名從事色情行業，嚴重妨害社會善良風俗，惟被告僅為受雇 人，涉入較輕，犯罪所得之利益不多，及被告犯罪後並未坦 承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如 易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之來客分帳登記單1 張、黑色免洗內褲1件及現金1,800元等物，係供被告及共犯 葉志龍供犯罪所用、所得之物，且為共犯葉志龍所有，依共 犯責任共同原則，應依第38條第1項第2款、第3 款規定宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2、3款，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
刑事第七庭審判長法 官 周政達
法 官 陳勇松
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖純瑜
中 華 民 國 104 年 10 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條第1項
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以
營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。