臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1946號
上 訴 人
即 被 告 許杏玉
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上 訴 人
即 被 告 張峻源
指定辯護人 義務辯護人杜俊謙律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院104年度訴字第236號、第281號，中華民國104年7月24日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第
700 7號、第7883號；追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署
104年度毒偵字第1500號、第1501號；暨臺灣臺北地方法院檢察
署檢察官於104年6月25日當庭以言詞追加起訴），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許杏玉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規範之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以每兩約新臺幣 （下同）16,000元之代價向綽號「姐仔」之魏素靖（所涉違 反毒品危害防制條例案件，另經檢警偵辦中）購入第二級毒 品甲基安非他命，待需購買毒品者撥打電話與許杏玉談妥欲 交易之毒品種類、數量、金額及交易地點後，再依約定時間 、地點交付毒品並收取價金。嗣購毒者林紹明、李建民、楊 阿富分別撥打電話與許杏玉談妥欲交易之毒品數量、金額及 交易地點，再由許杏玉於附表一編號1至3所示之時間、地點 各交付甲基安非他命予林紹明、李建民、楊阿富，並收取對 價（各次交易之對象、時間、地點、交易毒品方式、毒品種 類及數量、金額，詳如附表一編號1至3所載），藉此從中賺 取差價牟利。
二、張峻源前於99年間因違反保護令案件，經臺灣桃園地方法院 以99年度易字第673號判決判處應執行有期徒刑10月確定， 並於100年1月29日執行完畢；又於同年間因妨害自由案件， 經同上法院以100年度易字第509號判決判處有期徒刑5月確 定，嗣於102年4月26日易科罰金執行完畢（於本件均構成累 犯）。詎張峻源仍不知悔悟，明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得持有 及販賣，竟基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意，於103年9月間某日，以每兩約16,000元之代價向綽號
「姐仔」之魏素靖（所涉違反毒品危害防制條例案件，另經 檢警偵辦中）購入不詳數量之第二級毒品甲基安非他命，適 接獲林紹明打電話欲購買甲基安非他命，兩人談妥欲交易數 量、金額並相約在臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號樓 下見面交易，張峻源遂以2,000元之價格販賣約1公克甲基安 非他命予林紹明，藉此賺取與進價差額之利益。三、嗣經臺北市政府警察局刑事警察大隊依據線報，報請臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦並就許杏玉斯時持用之行 動電話門號0000000000號實施通訊監察，掌握相關事證後， 於104年3月19日持臺灣臺北地方法院核發搜索票前往許杏玉 位於臺北市○○區○○○路0段00號6樓租屋處所執行搜索， 於同日19時30分許，該處所1樓警衛大廳前發現許杏玉，扣 得其所有供本件聯繫李建民、楊阿富以販賣毒品甲基安非他 命所用之三星廠牌行動電話1具（含門號0000000000號之SIM 卡1枚）、現金47,000元（內含販賣毒品所得1萬元）及如附 表三編號1、2所示毒品（無證據證明與本案許杏玉販賣第二 級毒品犯行有關）；復於同日21時40分許，獲張峻源同意搜 索上址6樓之3，當場扣得如附表三編號5至11所示之物（均 無證據證明與本件張峻源販賣第二級毒品犯行有關），進而 查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：
本件檢察官原起訴被告許杏玉涉犯販賣第二級毒品甲基安非 他命予林紹明、李建民、楊阿富，及被告張峻源涉犯販賣第 二級毒品甲基安非他命予林紹明等犯行（104年度偵字第700 7號、第7883號起訴書）；嗣於原審言詞辯論終結前，先以 104年度毒偵字第1500號、第1501號追加起訴書，追加起訴 被告許杏玉、張峻源分別涉犯施用第一級及第二級毒品犯行 ，再於原審104年6月25日審判期日當庭言詞追加起訴被告張 峻源持有第二級毒品犯行（見原審卷第94頁）。經原審審理 後，認被告許杏玉、張峻源涉犯上開罪行事證明確，均予論 罪科刑，被告許杏玉、張峻源不服原審判決，就上開犯行全 部提起上訴，嗣於本院審理中，被告許杏玉就其施用第一級 毒品、第二級毒品犯行部分當庭撤回上訴，被告張峻源則就 其施用第一級毒品及第二級毒品、持有第二級毒品罪部分當 庭撤回上訴，此有被告二人出具之撤回上訴聲請書在卷可憑 （見本院卷第65頁、第122頁）。是本院審理範圍僅限於被
告許杏玉、張峻源所涉販賣第二級毒品犯行，其餘部分，既 經被告許杏玉、張峻源撤回上訴，而檢察官就此均未提起上 訴，該部分已告確定，而不在本院審理範圍之內，合先敘明 。
二、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，且與事實相符者，得為證據。查本件被告許杏玉、張峻 源及其等辯護人於本院準備程序時，對於被告許杏玉、張峻 源於警詢、偵訊所述之證據能力均不爭執而同意作為本案證 據，且被告許杏玉、張峻源均陳稱：係出於其自由意願所為 陳述（見本院卷第63頁），截至本件言詞辯論終結時止，被 告許杏玉、張峻源及其等辯護人亦均未抗辯被告個人於警詢 、檢察官偵訊所為供述非出於任意性，復查無明顯事證足認 警員或檢察官於製作該等筆錄時，有對被告等人施以法律所 禁止之不正方法等情事，應認被告許杏玉、張峻源前開於警 詢、偵訊所為供述均具有任意性而有證據能力。 ㈡次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證 據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法 第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如 僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真 實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行 調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取 捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎 。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監 察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對 該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直 接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自 不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項 監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴 訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容 之真實無偽），且法院依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐 行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得 採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96 年度臺上字第7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察 譯文所載有關被告許杏玉所持用行動電話門號0000000000號 ，於104年2月16日至同年月26日之通話內容，係經臺灣臺北 地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行 之監聽內容，有臺灣臺北地方法院104年聲監續字第357號通 訊監察書〈監察時間：104年2月7日10時起至104年3月8日10
時止〉暨電話附表〈門號0000000000號〉影本附卷可憑（見 104年度偵字第7007號卷㈡第223頁至第225頁），自得採為 對被告許杏玉論罪之證據。且檢察官、被告許杏玉及其辯護 人對該等通訊監察譯文內容之真實性、證據能力均不爭執（ 見本院卷第58頁反面至第59頁），復經本院於最後審理時踐 行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序，逐一提示予檢察官 、被告許杏玉及其辯護人逐一表示意見後進行辯論，揆諸上 開說明，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力。
㈢末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。本判決所援引之各項供述證據（含如附表 一、二「交易對象」欄之人於警詢、偵訊所為證述）、非供 述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢 察官、被告許杏玉、張峻源及其等辯護人於本院準備程序對 於證據能力均表示「沒有意見」等語（見本院卷第58頁至第 62頁），復於本院審理時，亦未爭執本案相關證據之證據能 力，本院審酌該等供述證據作成、非供述證據取得時之情況 ，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待 證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示 予檢察官、被告許杏玉、張峻源及其等辯護人表示意見後據 以為辯論，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而 得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、訊據被告許杏玉就事實一（即附表一編號1至3）、被告張峻 源就事實二（即附表二）所載販賣第二級毒品甲基安非他命 等犯行，迭於警詢、偵訊、羈押訊問、原審準備程序及審理 、本院準備程序及審理時均坦白承認，核與證人即購買毒品 者林紹明、李建民、楊阿富分別於警詢、偵訊時證述購買第 二級毒品甲基安非他命之過程大致相符，復有被告許杏玉持 用之行動電話門號0000000000號電話分別與附表一編號2、3 所示購買毒品者使用行動電話間通話之通訊監察譯文暨原審 法院核發之通訊監察書在卷可稽（以上被告許杏玉、張峻源 歷次供述、各證人證述、書證之卷頁出處均詳附表一、二「 證據」欄所示），並有被告許杏玉所有、供聯繫販賣本件毒
品甲基安非他命所用之三星廠牌行動電話1具（含門號00000 00000號SIM卡1枚）扣案可佐，綜上，堪認被告許杏玉、張 峻源前開所為任意性自白核與事實相符，足以採信。二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問；又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟 毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖 ，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是 以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思 而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度臺 上字第1651號、87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。再 者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增 減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估 等而異其標準，非可一概而論，惟販賣者從價差或量差中牟 利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。查被告 許杏玉、張峻源始終自承分別有如附表一、二所示販賣第二 級毒品甲基安非他命之行為，被告許杏玉於警詢、原審羈押 訊問時業已坦承：其販賣甲基安非他命之來源是與男友張峻 源合資向綽號「姐仔」之人以每兩16,000或17,000元購買； 其賣給李建民等人還是有獲利等語（見104年度偵字第7007 號卷㈠第72頁，原審104年度聲羈字第66號卷第7頁反面至第 8頁）；而被告張峻源於警詢、偵訊亦供稱：伊與許杏玉一 起出資向綽號「姐仔」之魏素靖購買，1兩甲基安非他命是 16,000元等語甚詳（見104年度偵字第7007號卷㈠第11頁反 面、第54頁），是以被告許杏玉、張峻源購入甲基安非他命 之價格即每兩16,000元（採較有利於被告許杏玉之進價）換 算，每公克進價僅約426.67元，被告許杏玉、張峻源分別以 每公克1,500元或2,000元出售，當存有相當之價差利潤，足 認被告許杏玉、張峻源主觀上確有從販賣第二級毒品予他人 之交易過程中賺取差價之營利之意圖及客觀行為，至為灼然 。綜上所述，被告許杏玉、張峻源販賣第二級毒品犯行事證 明確，均應依法論科。
三、論罪：
㈠被告許杏玉部分：
⒈核被告許杏玉就事實一（即附表一編號1至3）所為，均係 觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪， 亦同時成立藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，依「重法
優於輕法」法理，應論以毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪（共3罪）。被告許杏玉各次販賣前持 有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣 第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉被告許杏玉前開於附表一編號1至3所示時、地分別販賣第 二級毒品予林紹明、李建民、楊阿富等行為，各次販賣之 時、地及對象互異，顯係各別起意，應予分論併罰。 ⒊按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義 務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關 易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效； 從而上訴人祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白， 不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異、最後言詞 辯論終結時是否仍有自白，即得認有該條項之適用，不以 始終承認為必要。查被告許杏玉所為如事實一所載之販賣 第二級毒品犯行，均於檢察官偵查（含警詢）、原審審理 時自白犯罪（歷次供述卷頁詳如附表一編號1至3證據欄所 示），各次販賣毒品犯行均依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑。
⒋被告許杏玉及其辯護人雖主張其於檢察官偵訊時已提及毒 品來源係綽號「姐仔」之人，且104年2月23日有向之購買 毒品，惟警方並未提供照片予其指認，其應已符合毒品危 害防制條例第17條第1項減刑規定云云。然按毒品危害防 制條例第17條第1項規定之減輕其刑，以供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯為要件，倘所供之毒品來源僅有 綽號，而難以特定為何人，致偵查犯罪機關人員無從有效 實施調查或偵查作為而查獲，即與上開規定之要件不合（ 最高法院103年度臺上字第193號判決參照）。查被告許杏 玉於104年3月20日偵訊時，固供稱：曾在104年2月23日到 「姐仔」的五股住處，以16,000元買了（甲基）安非他命 1兩等語（見104年度偵字第7007號卷㈠第104頁），惟經 檢察官進一步詢問被告許杏玉可否提供其他資訊協助查獲 毒品上游時，被告許杏玉或稱「都不是我在聯絡，也沒有 資訊可以提供。她的住處我只有去過1次。唯一的就是， 看到人我可以認得人。其他沒有資訊」（見同上偵卷㈠ 第105頁），或稱「我都是跟張峻源分攤，是跟『姐仔』 買的，她的真實名字我不知道，我只有見過她一次」等語 （見原審104年度聲羈字第66號卷第8頁），是被告許杏玉 只供述毒品來源為居住在新北市○○區○○號「姐仔」之 女子，欠缺年籍、身分特徵或聯絡電話等足資辨別毒品來
源者之具體特徵資料，尚無法使調查或偵查犯罪之公務員 得據以對之發動調查或偵查程序；至綽號「姐仔」之魏素 靖所涉販賣毒品犯行固然經警查獲，惟此係因被告張峻源 供出而查獲（詳下述），是被告許杏玉尚不符毒品危害防 制條例第17條第1項減免其刑規定，僅得資為其犯罪後態 度之量刑上參考。
㈡被告張峻源部分：
⒈核被告張峻源就事實二（即附表二）所為，係觸犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，亦同時成立 藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，依「重法優於輕法」 法理，應論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪。其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒉又被告張峻源前有事實二所載之犯罪科刑執行情形，有本 院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案執行完畢後5年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯毒品危 害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪，法定本 刑為無期徒刑部分，不得加重外，應依刑法第47條第1項 之規定加重其刑。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵 被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷 絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品 來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或 免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係 指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或 調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查） ，並因而查獲者而言（最高法院100年度臺上字第4787號 判決意旨參照）。查被告張峻源先於警詢供稱：警方查扣 的海洛因、甲基安非都是跟綽號「姐仔」的女子所拿取， 她約40幾歲，身高約160公分、長髮，國臺語口音，聯絡 方式為電話0000000000、0000000000及去她住處（新北市 ○○區○○路000號一帶）附近見面，平日在五股區一帶 活動等語（見104年度偵字第7007號卷㈠第10頁反面）， 進而於檢察官偵訊時供稱：扣案毒品是向「姐仔」之人購 買，「姐仔」全名魏素靖，她的手機門號是0000000000、 0000000000，她住新北市○○區○○路000號那一帶，她 有2個住處（當庭畫姐仔住處的地圖1張，並解說現場狀況 及路徑）等語甚詳（見同上偵卷㈠第54頁、第56頁、第58
頁）。是被告張峻源已明確供出伊毒品來源者之全名、住 址、外表特徵、聯絡電話並指出毒品來源者所在居住處所 等足資辨別其毒品來源之特徵資料，而得使調查或偵查犯 罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序。又臺灣臺北 地方法院檢察署確因被告張峻源上開供述，因而查獲魏素 靖涉犯毒品危害防制條例案件，現由該署以104年度偵字 第12724號案件偵辦中等情，有該署104年6月16日北檢玉 玉104偵7007字第40998號函在卷可稽（見原審卷第77頁） ，應認被告張峻源已有毒品危害防制條例第17條第1項規 定之適用。另被告張峻源就本件販賣第二級毒品犯行（即 附表二）於偵查及審判中均自白犯罪事實（供述卷頁詳如 附表二證據欄所示），亦應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，遞減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先 加後減之。
叁、對原審判決之評價：
一、原審認被告許杏玉、張峻源犯行事證明確，適用毒品危害防 制條例第4條第2項之規定論罪，且說明被告許杏玉所犯有毒 品危害防制條例第17條第2項減輕事由、被告張峻源則有同 條例第17條第1項、第2項之減輕事由，並審酌被告許杏玉、 張峻源二人均明知毒品足以殘害人之身體健康，助長社會不 良風氣，衍生其他社會治安問題，仍漠視毒品之危害性，販 賣甲基安非他命予他人，惟考量其等犯後均能坦承犯行，態 度尚稱良好，並衡其等各次販賣之數量、素行、智識程度、 生活狀況、犯罪動機、手段等一切情狀，分別量處如附表一 、二之原審主文欄所示之刑。並就沒收部分說明如下： ㈠被告許杏玉部分：①扣案之現金47,000元，其中10,000元係 被告許杏玉販賣第二級毒品所得之財物（計算式：2,000+ 6,000+2,000＝10,000），此為被告許杏玉於偵訊時供承明 確（見104年度偵字第7007號第103頁、第105頁），應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，分別在其所犯各該次販 賣第二級毒品犯行之主文項下宣告沒收，且因已扣案，不贅 諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」；剩餘 現金37,000元，被告許杏玉始終供稱與本案犯罪無關（見同 上偵卷第103頁），卷內亦查無其他積極證據堪認此部分亦 係被告許杏玉販賣毒品或為其他犯罪所得之財物，自無從諭 知沒收（原審就此部分漏未說明，惟尚不影響判決結果，應 予補充）。②扣案三星廠牌行動電話1具（含門號000000000 0號之SIM卡1枚），為被告許杏玉所有且係供其犯如附表一 編號2、3所示販賣毒品所用之聯絡工具，依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，於被告許杏玉所犯如附表一編號2、3
所示犯行之主文項下宣告沒收。③扣案之第一級毒品海洛因 共7包（含包裝袋7只）、第二級毒品甲基安非他命2包（含 包裝袋2只）則係供被告許杏玉犯施用第一級毒品、第二級 毒品所用之物，無證據證明與被告許杏玉所涉本案販賣第二 級毒品犯行有直接關聯，故在其另犯施用第一級、第二級毒 品罪主文項下宣告沒收銷燬。
㈡被告張峻源部分：①張峻源如附表二所示販賣第二級毒品予 林紹明之犯罪所得2,000元，雖未扣案，仍屬被告張峻源販 毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。②扣案如 附表三編號5至10所示之毒品、電子磅秤、分裝夾鍊袋、吸 食器等物，或係供被告張峻源犯施用第一級毒品、第二級毒 品所用之物，或與伊所犯持有第二級毒品犯行有關之毒品（ 附表三編號7），均與伊所犯販賣第二級毒品犯行無關等情 ，業據被告張峻源於本院準備程序中供述甚明（見本院卷第 62頁），且卷內查無證據證明與被告張峻源所涉本案販賣第 二級毒品犯行有直接關聯，自無從於本案販賣毒品罪刑主文 項下宣告沒收（原審就此部分漏未說明，應予補充）。③扣 案如附表三編號11所示之蘋果廠牌行動電話1具（含門號000 0000000號SIM卡1枚）、SONY廠牌行動電話1具（含門號0000 0000000號SIM卡1枚），固係被告張峻源所持有，惟被告張 峻源堅稱與本案販賣第二級毒品犯行無涉（見本院卷第62頁 ），卷內亦無其他積極證據足以認定上開扣案行動電話與被 告張峻源所涉本案犯行有關，核其物之性質均非屬違禁物， 爰不予宣告沒收（原審就此部分漏未說明，惟尚不影響判決 結果，應予補充）。
㈢經核原審對被告許杏玉、張峻源所為此部分犯行之認事用法 均無違誤，量刑亦稱妥適。
二、被告許杏玉上訴意旨略以：其於偵查時有自白亦有提及毒品 來源，惟警方並未如同同案被告張峻源般，於警詢提供照片 給予指認，其未獲減刑恩典，原審量刑過重，且現育有1子 正處叛逆期，請求從輕量刑云云。經查：
㈠被告許杏玉只供述毒品來源為居住在新北市○○區○○號「 姐仔」之女子，欠缺年籍、身分特徵或聯絡電話等足資辨別 毒品來源者之具體特徵資料，尚無法使調查或偵查犯罪之公 務員得據以對之發動調查或偵查程序等情，業經原審及本院 就其歷次供詞逐一詳細分析論述如前，被告許杏玉猶以前詞 提起上訴，主張得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕其刑云云，並無可採。
㈡又按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事
項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端， 致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法；且在同一犯 罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定 之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審 法院之職權行使，原則上應予尊重。原審判決關於被告許杏 玉科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯 係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為 刑之量定，並無裁量權濫用或失之過重之情形。況以被告許 杏玉所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，衡以 被告許杏玉圖一己私利而犯此重罪，販賣第二級毒品之次數 多達3次、對象共3人，所為漠視法律禁令，不惟危害國民身 心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易 之風，惡性非輕，本不宜輕判，方能收罪所當罰而有懲戒之 效果；原審審酌被告許杏玉上述犯罪情狀，且因其於偵審中 自白販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定均減輕其法定刑，分別量處有期徒刑3年8月、4年 、3年8月，由其所犯之罪之法定刑相較，原審要係從減刑後 所得處之最低刑度予以裁量，再與其所犯施用第一級毒品罪 所宣告有期徒刑8月，合併定應執行刑為有期徒刑7年（宣告 刑度合計有期徒刑12年），原審所為量刑難認過重。再參佐 以同案被告張峻源就犯罪事實欄二所載犯行，雖有累犯加重 其刑之事由，惟張峻源僅為警查獲販賣第二級毒品1次，且 除於偵審中自白，並有供出毒品來源而查獲其他共犯，而得 依毒品危害防制條例第17條第2項及第1項之規定減輕及遞減 其刑，據此量處有期徒刑1年6月，對比被告許杏玉共有3件 販賣第二級毒品犯行、僅存有毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由，原審就被告許杏玉販賣第二級毒品部分所為 量刑，尚無失比例原則或與同案被告間有輕重失衡之情事。 被告許杏玉上訴意旨，就原審之量刑反覆爭執，並未再有其 他舉證為憑，亦為無理由。
三、被告張峻源上訴意旨略以：伊自始坦認犯行，亦供出毒品來 源，而伊父親為殘障人士，家中經濟狀況不佳，請求從輕量 刑云云。然刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審 酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑 範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法，已如前述 。原審判決關於被告張峻源科刑部分，業於理由內具體說明 其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑 法第57條所列情狀而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未
濫用自由裁量之權限，核無不當或違法，且無輕重失衡情形 ，自不得遽指為違法。況毒品甲基安非他命在國內流通之泛 濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，綜 觀被告張峻源犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由而 不知，伊猶不顧法律禁令，擅自販售以從中謀取利益，助長 毒品流通，荼害他人，足見惡性非輕，當不宜輕判；且以被 告張峻源所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑 或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，則 原審斟酌上述犯罪情狀，以被告張峻源具有累犯加重其刑之 事由、於偵審中自白販賣第二級毒品犯行並供出毒品來源而 查獲其他共犯，依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規 定減輕、遞減輕其刑，依法先加後減，量處有期徒刑1年6月 ，原審所量處之刑度已與法定最低度刑相當接近，實屬從輕 ，被告張峻源指摘原審量刑過重云云，委無理由。至被告張 峻源自稱有年邁殘疾之父須照顧云云，然伊既知有老父待伊 照顧、扶養，何以竟仍故蹈法網，致自己不能承歡雙親膝下 之不孝之舉，是以被告張峻源前開所舉實均不足據以減輕其 犯罪之惡性或得為從輕量刑之理由，其上訴仍執前詞，請求 從輕量刑，並無理由。
四、綜上所述，被告許杏玉、張峻源上訴均無理由，均應予駁回 上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 梁宏哲
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：（被告許杏玉販賣第二級毒品部分）
┌─┬────┬────┬────┬───────────┬───────────┬──────┐
│編│交易對象│交易時間│交易地點│交易毒品方式、種類、數│ 證據 │原審宣告刑 │
│號│ │ │ │量、金額及所得利益 │ │ │
├─┼────┼────┼────┼───────────┼───────────┼──────┤
│1 │林紹明 │103年7月│龍山寺捷│林紹明打電話給許杏玉表│1.被告許杏玉偵訊、羈押│許杏玉販賣第│
│ │ │間 │運站3號 │示要購買甲基安非他命（│ 訊問、原審準備程序及│二級毒品，處│
│ │ │ │出口附近│兩人所持用之電話門號不│ 審理之自白（見104 年│有期徒刑參年│
│ │ │ │ │詳），兩人達成合意後即│ 度偵字第7007號卷㈠第│捌月。扣案販│
│ │ │ │ │相約左列所示交易地點見│ 103頁至第104頁，原審│賣第二級毒品│
│ │ │ │ │面，許杏玉以2,000元之 │ 卷第21頁反面、第49頁│所得財物新臺│
│ │ │ │ │價格販賣甲基安非他命約│ 、第94頁）。 │幣貳仟元沒收│
│ │ │ │ │1公克予林紹明，藉此賺 │2.證人林紹明於偵訊所為│。 │
│ │ │ │ │取與進價差額之利益。 │ 證述（104年度偵字第 │ │
│ │ │ │ │ │ 7007號卷㈡第106頁） │ │
│ │ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼───────────┼───────────┼──────┤
│2 │李建民 │104年2月│臺北市萬│李建民以行動電話門號09│1.被告許杏玉警詢、羈押│許杏玉販賣第│
│ │ │16日凌晨│華區和平│00000000號與許杏玉行動│ 訊問、原審準備程序及│二級毒品，處│
│ │ │3時8分許│西路3段 │電話門號0000000000號聯│ 審理之自白（見104 年│有期徒刑肆年│
│ │ │（起訴書│85號1樓 │絡，李建民表示要購買甲│ 度偵字第7007號卷㈠第│。扣案行動電│
│ │ │未載時分│前 │基安非他命，兩人相約左│ 61頁反面至第62頁，原│話壹具（含門│
│ │ │，應予補│ │列所示交易地點見面後，│ 審號卷第21頁反面、第│號○九五三三│
│ │ │充） │ │許杏玉以6,000元之價格 │ 49頁、第94頁）。 │○○三四五號│
│ │ │ │ │販賣甲基安非他命約4公 │⒉證人李建民於警詢、偵│之SIM卡壹張 │
│ │ │ │ │克予李建民，藉此賺取與│ 訊之證述（見104年度 │）沒收；扣案│
│ │ │ │ │進價差額之利益。 │ 偵字第7007號卷㈠第 │販賣第二級毒│
│ │ │ │ │ │ 111頁反面、第141頁至│品所得財物新│
│ │ │ │ │ │ 第142頁）。 │臺幣陸仟元沒│
│ │ │ │ │ │⒊行動電話門號00000000│收。 │
│ │ │ │ │ │ 45號與0000000000號於│ │
│ │ │ │ │ │ 104年2月16日凌晨2時 │ │
│ │ │ │ │ │ 27分、3時1分、3時8分│ │
│ │ │ │ │ │ 之通訊監察譯文3通（ │ │
│ │ │ │ │ │ 見104年度偵字第7007 │ │
│ │ │ │ │ │ 號卷㈠第113頁反面） │ │
│ │ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │ │⒋臺灣臺北地方法院104 │ │
│ │ │ │ │ │ 年聲監續字第357號通 │ │
│ │ │ │ │ │ 訊監察書暨電話附表影│ │
│ │ │ │ │ │ 本（見104年度偵字第7│ │
│ │ │ │ │ │ 007號卷㈡第223頁至第│ │
│ │ │ │ │ │ 225頁）。 │ │
│ │ │ │ │ │⒌扣案之被告許杏玉所有│ │
│ │ │ │ │ │ 三星廠牌行動電話1具 │ │
│ │ │ │ │ │ （含門號0000000000號│ │
│ │ │ │ │ │ SIM卡1枚）。 │ │
├─┼────┼────┼────┼───────────┼───────────┼──────┤
│3 │楊阿富 │104年2月│臺北市萬│楊阿富以行動電話門號09│⒈被告許杏玉警詢、羈押│許杏玉販賣第│
│ │ │26日上午│華區和平│00000000號與許杏玉行動│ 訊問、原審準備程序及│二級毒品，處│
│ │ │9時40分 │西路3段 │電話門號0000000000號聯│ 審理之自白（見104年 │有期徒刑參年│
│ │ │許後某時│85號1樓 │絡，楊阿富表示要購買 │ 度偵字第7007號卷㈠第│捌月。扣案行│
│ │ │（起訴書│前 │2,000元甲基安非他命， │ 63頁反面、第64頁反面│動電話壹具（│