臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1918號
上 訴 人
即 被 告 游智仁
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第1
047號，中華民國104年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署103年度偵字第19001號、第19275號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於游智仁共同犯詐欺取財二罪及定應執行刑部分（犯罪事實一之㈠、一之㈡部分）均撤銷。
游智仁共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年肆月。扣案之行動電話貳支（含SIM卡貳張）沒收。 犯罪事實
一、游智仁與真實姓名年籍不詳綽號「阿蟲」之成年男子，共同 基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，而分別為以 下之行為：
㈠於103年8月29日中午12時40分許，由「阿蟲」撥打鄭明源之 住家電話及行動電話，向鄭明源佯稱：因鄭明源之子與地下 錢莊借款遭扣留，需依指示付款始放人云云，鄭明源因此陷 於錯誤，乃向其弟借款現金新臺幣（下同）5萬元，並於同 日下午1時許，依「阿蟲」指示將現金5萬元以紅色塑膠袋包 裝，置於臺北市大同區蓬萊國小前人行道上二座變電箱中間 縫隙處，而由在旁等待之游智仁上前取得該款項後離去，游 智仁嗣並聯絡及交付上開款項予「阿蟲」，且分得其中2千 元。
㈡於103年9月2日上午11時許，由「阿蟲」撥打葉秀琴之住家 電話及行動電話，向葉玉琴佯稱：因葉秀琴之子販毒欠款遭 扣留，需依指示付款始放人云云，葉秀琴因此陷於錯誤，乃 至臺北市○○區○段000號西湖郵局提領現金5萬元，並於同 日上午11時30分許，依「阿蟲」指示將現金5萬元置於臺北 市○○區○○路0段00號西湖國小前變電箱下方夾縫處，而 由在旁等待之游智仁上前取得該款項後離去，游智仁嗣並聯 絡並交付上開款項予「阿蟲」，且分得其中3千元。 ㈢游智仁另邀同李瑞彬（所犯三以上共同詐欺取財罪，因撤回 上訴確定）參與其與「阿蟲」之詐騙計畫，三人共同基於意 圖為自己不法所有詐欺之犯意聯絡，於103年9月3日上午9時 20分許，由「阿蟲」撥打蘇久惠之住家電話及行動電話，向
蘇久惠佯稱：因蘇久惠之子購買毒品欠款遭扣留，需依指示 付款始放人云云，蘇久惠因此陷於錯誤，乃至臺北市○○區 ○○街00號臺北富邦銀行南門分行提領現金50萬元，並於同 日上午10時10分許，依「阿蟲」指示將現金50萬元置於臺北 市中正區中正國中前人行道上之變電箱旁，而由在旁等待之 李瑞彬上前取得該款項後離去。嗣李瑞彬即將上開款項持至 游智仁位於桃園縣中壢市○○○街000○00號6樓住處，由游 智仁聯絡並交付款項予「阿蟲」，李瑞彬並分得其中7千元 ，游智仁分得其中3千元。
㈣游智仁與「阿蟲」另共同基於意圖為自己不法所有詐欺之犯 意聯絡，於103年9月11日上午10時30分許，由「阿蟲」撥打 羅如來之住家電話及行動電話，向羅如來佯稱：因羅如來之 子竊盜遭扣留，需依指示付款始放人云云，羅如來因此陷於 錯誤，乃於同日中午12時許，依「阿蟲」指示將現金5萬元 、金鎖片6面、金戒指1枚以塑膠袋包裝，置於臺北市○○區 ○○○路0段000巷0號旁之車號000-000號重型機車前方置物 箱中，嗣在旁等待欲取款之游智仁上前著手拿取該財物時， 即經接獲報案而前來查察之警察查獲，而未得手，並扣得行 動電話2支（含SIM卡2張）。游智仁並於警詢時向警員洪文 權自首上述一之㈠及一之㈡部分之犯罪事實，而受裁判。二、案經鄭明源、葉秀琴、蘇久惠、羅如來告訴臺北市政府警察 局中正第二分局、松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第 1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為 證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述 證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主 張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審 酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況 ，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定
程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 檢察官及被告對證據能力均不爭執，具有證據能力。乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上述犯罪事實，業據上訴人即被告游智仁於原審及本院審理 時均供認不諱，核與告訴人鄭明源、葉秀琴、蘇久惠、羅如 來指訴情節相符，並有蘇久惠所有臺北富邦銀行南門分行存 摺影本、新竹分行存摺影本、監視器錄影畫面翻拍照片、臺 北市政府警察局松山分局103年9月11日搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、現場照片、贓物認領保管收據等證物在卷可資 佐證，足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯 行堪以認定。
二、論罪之說明：
㈠按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共 同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即 應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就 其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於 他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院32年上 字第1905號判例、97年度台上字第2517號判決、92年度台上 字第5407號判決意旨參照）。查被告邀同案被告李瑞彬參與 其與「阿蟲」之詐騙計畫，而由「阿蟲」撥打電話予告訴人 蘇久惠，由李瑞彬出面取款，復由被告聯絡並將詐得款項交 付予「阿蟲」收受，三人共同為犯罪事實一之㈢所示犯行， 嗣並朋分詐得款項，顯見被告具三人以上共同犯詐欺取財罪 之犯意聯絡及行為分擔，自應就此部分詐欺行為共同負責。 核被告就犯罪事實一之㈠、一之㈡所為，係犯刑法第339條 第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實一之㈢所為，係犯刑法第 339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪；就犯罪 事實一之㈣所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取 財未遂罪。
㈡被告就犯罪事實一之㈣犯行，業已著手於詐欺取財行為之實 行，惟經警查獲而未取得款項，為未遂犯，依刑法第25條第 2項之規定按既遂犯之刑減輕其刑。
㈢被告與李瑞彬、「阿蟲」間就犯罪事實一之㈢部分所為犯行 ，及被告與「阿蟲」間就犯罪事實一之㈠、一之㈡、一之㈣ 部分所為犯行，均具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。
㈣被告就犯罪事實一之㈠、一之㈡部分之犯行，於犯罪未被發 覺前，向有偵查犯罪職權之警察洪文權供承其與「阿蟲」共 同詐欺取財之犯行，此觀諸被告於警詢筆錄記載：「（從事 該詐騙行為前後共犯案幾件？）除這1件外，我還有臺北市 犯下2件同樣手法的詐騙行為，我想跟警方自首。第1件於8 月底是在臺北市大同區寧夏路蓬萊國小旁變電箱取款新臺幣 5萬元，第二件於9月中煥節前在臺北市內湖區西湖國小前變 電箱取款新臺幣5萬元」、「（〈續上問〉你所坦承犯下另2 起案件，該筆款項下落為何？）我都是取款後，撥打阿蟲的 行動電話0000000000後，約在桃園縣中壢市環中東路的麥當 勞交付，第1次阿蟲給我新臺幣3000元當酬勞，第2次阿蟲給 我新臺幣2000元當酬勞」等情自明，有警詢筆錄在卷可憑（ 見19001偵卷第9至10頁），是被告於警詢之供述符合自首之 條件，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈤被告游智仁所為四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
三、沒收之說明：
㈠按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現 ，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪 所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第 5583號判決意旨參照）。扣案行動電話2支（含SIM卡2張） 為被告游智仁所有，且為游智仁與「阿蟲」聯絡供詐欺犯行 所用之物，業據被告供明在卷，依刑法第38條第1項第2款之 規定宣告沒收。
㈡扣案之5萬元、金鎖片6面、金戒指1只為告訴人羅如來所有 ，已經羅如來領回，有103年9月11日臺北市政府警察局松山 分局贓物認領保管收據1紙在卷可據，不予宣告沒收。 ㈢另扣案K盤1個、K他命研磨卡片1張、K他命筆管1支等物，核 與本案無關，不予宣告沒收。
四、維持原審判決部分（犯罪事實一之㈢、一之㈣部分）： 犯罪事實一之㈢、一之㈣部分，本院綜合調查證據結果，認 原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第339條第1項 、第3項、第339條之4第1項第2款、第25條第2項、第38條第 1項第2款，刑法施行法第1條之1之規定，並斟酌刑法第57條 各款所列事項等一切情狀，判決：「游智仁三人以上共同犯 詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月；又共同犯詐欺取財未遂 罪，處有期徒刑柒月。扣案之行動電話貳支（含SIM卡貳張 ）沒收。扣案之行動電話貳支（含SIM卡貳張）沒收。」此 部分認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告以此部分 原審量刑過重提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、原審判決撤銷改判部分（犯罪事實一之㈠、一之㈡部分）： 原審就犯罪事實一之㈠部分，認被告犯共同詐欺取財罪；犯 罪事實一之㈡部分，認被告犯三人以上共同詐欺取財罪，據 以論罪科刑，固非無見。惟查：犯罪事實一之㈠、一之㈡部 分之詐欺犯行，被告於犯罪未被發覺前自首而受裁判，原審 漏未斟酌，容有未洽。被告上訴意旨指摘及此，為有理由， 應由本院將此部分及應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告 不思正途謀生，竟共同使用詐術騙取他人金錢，並衡酌其犯 罪手段、所生損害，犯罪後尚未賠償告訴人損害及供認犯行 之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。六、重定應執行刑：
被告上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應合併定 應執行刑如主文第四項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第28條、第62條前段、第339條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
加重詐欺罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。