臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1896號
上 訴 人
即 被 告 吳明隆
吳祺鴻
林德松
共 同
選任辯護人 吳振東 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地
方法院103年度重訴字第2號，中華民國104年5月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第5386號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳明隆、吳祺鴻、林德松等3人均明知具有殺傷力之槍枝， 屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經許可，不得持有 及製造。㈠吳祺鴻、林德松2人於民國102年11月25、26日間 某日，在苗栗縣通宵交流道附近用餐時，某真實姓名、年籍 不詳之成年原住民兜售具有殺傷力之土造長槍，吳祺鴻、林 德松2人分別基於持有具有殺傷力之土造長槍之犯意，吳祺 鴻以新臺幣（下同）1萬元購入具有殺傷力之土造長槍1支（ 槍枝管制編號0000000000）及通槍條1支，林德松以2萬元購 入具有殺傷力之土造長槍2支（槍枝管制編號0000000000、 000000000）、通槍條1支及鋼珠51顆，均未經許可而持有之 。㈡吳明隆從事鐵工工作，基於製造具有殺傷力槍枝之犯意 ，於102年12月8日往前一週前某日，自五金行購入打釘槍1 支，換裝金屬鋼管用以解除保險裝置、改變擊發方式，製造 具有殺傷力之改造長槍1支（槍枝管制編號0000000000）， 並於製造完成後，未經許可而持有之。嗣吳明隆、吳祺鴻、 林德松、徐創星（徐創星為原住民，經台灣宜蘭地方法院檢 察署檢察官102年度偵字第5386號不起訴處分確定）等人於 102年12月7日22時許，各持上揭土造長槍往宜蘭縣礁溪鄉五 峰旗山區打獵，於翌（8）日凌晨0時30分許，在宜蘭縣礁溪 鄉○○路00號前，為警攔檢，並查獲土造長槍5支（含徐創 星所持有之土造長槍1支，槍枝管制編號0000000000）、通 槍條2枝、喜得釘（長釘）14枚、喜得釘（短釘）4顆、鋼珠 51顆及吳明隆獵得之非保育類之大赤鼯鼠1隻等物，而悉上 情。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院援引之下列供述證據，檢察官、被告吳明隆、吳祺鴻、 林德松及渠等共同選任之辯護人於本院準備及審理程序中， 均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果， 尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第15 9條之5規定，認有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條 之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告吳明隆、吳祺鴻、林德松等人犯罪事實所憑證據及 理由：
㈠被告吳祺鴻、林德松2人於前揭時、地，分別購入改造長槍1 支、2支，並於102年12月7日持上揭土造長槍往宜蘭縣礁溪 鄉五峰旗山區打獵，於翌（8）日凌晨為警查獲等情，業據 被告吳祺鴻、林德松2人坦承在卷；被告吳明隆於前揭時、 地，自五金行購入打釘槍1支，換裝金屬鋼管用以解除保險 裝置、改變擊發方式，製造土造長槍1支，並於102年12月7 日持上揭土造長槍往宜蘭縣礁溪鄉五峰旗山區打獵，獵得之 大赤鼯鼠1隻，於翌（8）日凌晨為警查獲等情，業據被告吳 明隆坦承在卷；被告吳明隆、吳祺鴻、林德松3人均辯稱： 上揭槍枝沒有殺傷力。共同選任辯護人為被告辯稱：本案被 告等人所持用非制式槍枝，所使用之發射底火不具殺傷力， 故發射之後亦不可能造成穿透人體皮肉層之結果；檢察官就 扣案槍枝認具殺傷力，僅依照刑事警察局性能檢驗法所得知 結果，並沒其他佐證足以證明具有殺傷力等語。 ㈡被告吳明隆、吳祺鴻、林德松及其等辯護人以前詞置辯，則 本件應審究者厥為：⒈『性能檢驗法』是否為國際專業機構 及國內實務認定的槍枝檢驗法？⒉被告吳祺鴻、林德松2 人 所持有扣案之非制式槍枝是否具有殺傷力？被告吳明隆所製 造扣案之非制式槍枝是否具有殺傷力？茲析述如次： ⒈『性能檢驗法』是否為國際專業機構及國內實務認定的槍枝 檢驗法？
⑴內政部警政署刑事警察局以103年10月3日刑鑑字第00000000 00號回覆原審說明：「...二、本局『動能測試法』主要適 用於空氣（氣體動力式）槍枝及槍枝性能有瑕疵，足以影響 殺傷力鑑判之『以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動
力』之土、改造非制式槍枝（以下簡稱非制式槍枝）。三、 依本局目前鑑定流程非制式槍枝係以『性能檢驗法』進行槍 枝殺傷力之鑑定，除經『性能檢驗法』鑑定時，發現槍枝有 瑕疵，足以影響殺傷力之有無者外，不再以『動能測試法』 試射鑑定。四、綜上，如經本局以國、內外槍彈鑑定領域共 同認可之『性能檢驗法』鑑定完畢，認具殺傷力無誤，考量 正確、合法及安全等原則，已無再以『動能測試法』實際進 行試射之必要」（原審卷第50頁）；又依警政署刑事警察局 槍枝殺傷力鑑定說明：「『非制式槍枝』（即火藥動力式之 土改造槍枝，以下同）殺傷力之鑑驗方法與程序說明：一、 本局對『非制式槍枝』殺傷力之鑑定，考量鑑定之正確性與 公正性，已參酌國內、外之相關鑑定方法與技術，秉持專業 、科學、正確及安全等原則，訂定該專業領域內所共同認可 之鑑定方法與程序--即『性能檢驗法』，故採『性能檢驗法 』進行鑑定，惟如『性能檢驗法』鑑定後，發現該槍枝有瑕 疵，並足以影響殺傷力之有無者，如有『適用子彈』時續以 『動能測試法』加以鑑定；如無則不續行鑑定。二、『非制 式槍枝』於第一次送鑑時，經以『性能檢驗法』鑑定後確認 有殺傷力者，對於再次要求續以『動能測試法』實際試射鑑 定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈 丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之『適用子彈』）之情況下 ，最具威力之發射動能，均可達20焦耳/平方公分以上，足 以穿入人體皮肉層；此一事實業經實務長久驗證（94年底至 97年4月間共測試達131枝『非制式槍枝』），無需再以極高 危險性之『動能測試法』進行試射鑑定，故該類案件之槍枝 ，本局將不再續行『動能測試法』之試射鑑定。三、『非制 式槍枝』如於第一次送鑑時以『性能檢驗法』鑑定後，發現 材質或性能上具有相當瑕疵，足以影響殺傷力之鑑判者，若 有送鑑『適用子彈』時，本局將依『動能測試法』進行試射 鑑定；惟如無『適用子彈』時，參酌國內其他專業鑑定機關 之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間 之比例原則，本局不再自行製作『適用子彈』來進行『動能 測試法』之試射鑑定；院檢等司法機關再次送鑑者亦同」（ 原審卷51頁）。
⑵按槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法。而所 謂「檢視法」、「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機 械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑 套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人 員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常， 認該槍枝可供擊發適用子彈，而具殺傷力，此與美國、澳洲
、英國及以色列等國家或州市槍彈實驗室之鑑定方法相同， 均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業鑑定人員據 以判定槍枝有無殺傷力。是受囑託鑑定機關如依「檢視法」 及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經 檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用 子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有顯然未盡確 實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑 定結果不可採信，最高法院104年台上1539、2474號判決要 旨參照。
⑶綜上，『性能檢驗法』為國際專業機構及國內實務認定的槍 枝檢驗法，堪以認定。
⒉被告吳祺鴻、林德松2人所持有扣案之非制式槍枝是否具有 殺傷力？被告吳明隆所製造扣案之非制式槍枝是否具有殺傷 力？
⑴扣案之槍枝送驗後，認：「一、送鑑長槍1枝（槍枝管制編 號0000000000），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍托 及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑 0.25吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使 用，認具殺傷力。二、送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000 000），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍托及土造金 屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘 槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺 傷力。...四、送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000）， 認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍托及土造金屬槍管組 合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包 彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。五 、送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造長 槍，由打釘槍加裝金屬管（用以解除保險裝置）而成，擊發 功能正常，可供擊發0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力 ），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。六、送鑑底火（喜得 釘長型）1包，認均不具殺傷力。七、送鑑鋼珠1包，認均係 金屬彈丸。八、送鑑底火（喜得釘短型）1包，認均係口徑 0.27吋之打釘槍用空包彈，不具金屬彈頭，認均不具殺傷力 」，此有內政部警政署刑事警察局103年1月21日刑鑑字第 0000000000號鑑定書可稽（偵卷第51頁）。而槍枝管制編號 0000000000屬吳祺鴻所有，槍枝管制編號0000000000、0000 000000屬林德松所有，槍枝管制編號0000000000屬吳明隆所 有，又有上揭鑑定書所附照片可稽（偵卷第52至54頁）。 ⑵上開扣案槍枝實際實施鑑定之人即任職內政部警政署刑事警 察局鑑識科槍彈股之陳顯明於本院審理時證稱：殺傷力的定
義指槍枝在最具威力的適當距離，彈丸穿入人體皮肉層為基 準；有關火藥式的槍枝其殺傷力來自於發射子彈的動能，槍 只是一個擊發子彈的工具，它只要擊發功能良好，就可以用 來擊發具有殺傷力的子彈，故要鑑驗這把槍枝是否具有殺傷 力，就必須鑑識這把槍枝的擊發功能是否可以用來擊發子彈 ，或是用來發射彈丸；通常在鑑定非制式槍枝如本案槍枝是 否具有殺傷力，是用性能檢驗法；性能檢驗法是檢視這把槍 枝的擊發功能是否正常，例如檢視槍管是否暢通，檢視擊發 機構是否正常，擊發機構有一些如扳機、撞針，這些是否可 以用來擊發子彈。經過檢視過後，這些槍管是否暢通，擊發 功能是否正常，就會像本案槍枝會裝一個空包彈，如果可以 確認擊發功能正常，就認為這些槍枝具殺傷力等語。 ⑶槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪所謂「製造」，係包 括創製、改造、組合、混合及化合等行為而言，修理亦屬製 造行為之一種；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以改造或加工 ，致改變其原有性能或屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力 之槍枝，或使原已具殺傷力之槍枝增強其殺傷威力者均屬之 （最高法院101年度台上字第2063號判決要旨參照）；所謂 製造行為，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內 ，其意義在於將物之成分、結構或性質予以改變，而創造或 強化其殺傷力，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用 或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構， 縱僅變動其使用方式，仍然該當製造行為（最高法院98年度 台上字第2857號、100年度台上字第156號、101年度台上字 第1855、1689號判決意旨參照）。被告吳明隆辯護人於原審 雖辯稱被告吳明隆僅有加長槍管長度，只是原本可以打釘子 ，現在改成可以擊發彈珠，此是否構成製造，顯有疑問云云 。惟查，被告吳明隆於原審供承：原本的槍管是用火藥去擊 發撞針去打鋼釘的，但是我換成槍管是直接用火藥去擊發鋼 珠等語（原審卷第66頁背面），且被告吳明隆改裝槍管，亦 有解除保險裝置之功能，有內政部警政署刑事警察局103年1 月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書可按（偵卷第51頁）， 故被告吳明隆換裝槍管之行為，已變易其結構及使用方式， 參諸前揭說明，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所謂 之「製造」行為。
⑷綜上，被告吳祺鴻、林德松2人所持有扣案之非制式槍枝具 有殺傷力；被告吳明隆所製造扣案之非制式槍枝具有殺傷力 ，均堪以認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告吳明隆、吳祺鴻、林德松犯 行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告吳明隆所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項之未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪；被告 吳祺鴻、林德松，均係違反同條例第8條第4項之未經許可， 持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪。
㈡被告吳明隆持有改造長槍之低度行為，為其製造改造長槍之 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如 果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令 製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單 純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種 類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪 名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要 旨參照)。被告林德松以一持有行為，同時持有土造長槍2支 ，客體種類相同，參諸前揭判決要旨，為單純一罪。 ㈣被告吳明隆雖未經許可改造可發射金屬具有殺傷力之槍枝， 被告吳祺鴻、林德松未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之 槍枝；惟渠等持有槍枝之時間甚短，卷內亦無證據可認渠等 有持上開具殺傷力之槍枝為其他犯罪之行為，而被告吳明隆 、吳祺鴻、林德松均係持槍前往打獵，可認渠等均係因一時 失慮、好奇所致，是被告吳明隆、吳祺鴻、林德松所為之上 開犯罪情節與所犯之未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力 之槍枝罪、未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪 之最低法定刑度相較，有情輕法重之情，渠等犯罪之情狀顯 可憫恕，因認此部分所犯科以最低刑度仍嫌過重，爰均依刑 法第59條減輕其刑。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告吳明隆、吳祺鴻、林德松等人犯罪事證明確，適 用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項，刑法第11條 前段、第59條、第42條第3項等規定，並審酌： ⒈被告吳明隆未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之槍枝， 被告吳祺鴻、林德松未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力 之槍枝，雖對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重潛在威 脅，惟並未持用於不法犯罪行為而生實害，渠等非基於從事 其他非法行為而製造、持有槍枝，並衡量渠等之智識程度（ 被告吳明隆國中畢業、被告吳祺鴻高中畢業、被告林德松國 中畢業）、生活狀況（被告吳明隆：從事鐵工；被告吳祺鴻 ：駕駛聯結車為業；被告林德松：駕駛聯結車為業）、素行 等一切情狀，被告吳明隆處有期徒刑2年6月，併科罰金新台 幣6萬元，被告吳祺鴻處有期徒刑1年6月，併科罰金新台幣2
萬元，被告林德松處有期徒刑1年8月，併科罰金新台幣4萬 元，並就罰金刑部分，均諭知如易服勞役之折算標準。 ⒉被告林德松前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完 畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有卷附本院被告前案紀錄表可按，其因一時失慮，偶罹刑典 ，且已坦承犯行，態度良好，經此偵審程序，應當知所警惕 ，信無再犯之虞，認上開宣告之刑以暫不執行為適當，諭知 緩刑4年。又為使被告林德松於本案中深切記取教訓，避免 其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告林 德松應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 200小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款於緩刑期 間付保護管束，以勵自新。若被告林德松違反前揭所定負擔 情節重大，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑之宣告。另被告吳 祺鴻前因竊盜案件於本案宣判前經臺灣基隆地方法院103 年 度基簡字第878號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，無從 予以緩刑宣告，併此敘明。
⒊扣案被告吳明隆製造、持有之改造長槍（槍枝管制編號0000 000000）、被告吳祺鴻持有之土造長槍1支（槍枝管制編號 0000000000）、被告林德松持有之土造長槍2支（槍枝管制 編號0000000000、0000000000），均係屬違禁物，依刑法第 38條第1項第1款宣告沒收之；扣案之大赤鼯鼠1隻，為被告 吳明隆持槍獵得，業據被告吳明隆供述明確（警卷第12頁） ，屬被告吳明隆所有，因犯罪所得之物，依刑法第38條第1 項第3款宣告沒收。至另扣案之通槍條2枝、喜得釘（長釘） 14枚、喜得釘（短釘）4顆、鋼珠51顆，均非違禁物，亦非 被告吳明隆、吳祺鴻、林德松供本案犯罪所用或預備之物， 爰不予宣告沒收，併予敘明。
㈡經核原審認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告吳明隆 、吳祺鴻、林德松等人猶以上揭情詞指摘原判決不當。惟查 ，本件原判決就被告吳明隆、吳祺鴻、林德松等人上訴意旨 所執理由，已詳予調查並於判決理由中論述證據之取捨及如 何憑以認定事實，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無 違背，被告吳明隆、吳祺鴻、林德松等人上訴意旨徒憑己見 ，再事爭執，所辯如上所述，均不足採，是本件被告吳明隆 、吳祺鴻、林德松等之上訴，為無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
刑事第三庭審判長法 官 張惠立
法 官 胡宗淦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳微
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。