臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1800號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃繼諒
選任辯護人 程萬全律師
上 訴 人
即 被 告 陳威廷
選任辯護人 詹德柱律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳銘德
選任辯護人 戴維余律師（法扶律師）
被 告 張永宏
選任辯護人 林順益律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新
北地方法院103年度訴字第56號，中華民國104年1月29日及104年
2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年
度少連偵字第84號、第141號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃繼諒、陳銘德及陳威廷均明知可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍、具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管 制之物，非經主管機關許可，不得無故持有。惟陳銘德於民 國101 年12月24日晚上11時許，在新北市○○區○○路00號 之「寶貝公主酒店」8 樓包廂內，因與真實姓名不詳綽號「 埔乾龍」之成年男子發生口角後，乃以電話通知張永宏前往 支援。張永宏為保護陳銘德，乃向真實姓名不詳之成年友人 調借可發射子彈具殺傷力之換裝土造金屬槍管之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編 號：0000000000號）、可擊發且具殺傷力之非制式子彈4 顆 （合直徑8.9±0.5mm）後，再指示黃繼諒至新北市○○區○ ○路00號之樂華觀光夜市，拿取上揭槍、彈前往上址「寶貝 公主酒店」8 樓包廂為陳銘德助勢。黃繼諒旋偕同陳威廷取 得上開槍、彈，即置入黃繼諒隨身所攜帶之包包內，而未經 許可共同持有槍彈。並攜往「寶貝公主酒店」8 樓包廂交予 陳銘德，陳銘德乃將槍插於腰際，亦共同未經許可持有之。 嗣陳銘德未完成談判。三人於翌（25）日凌晨某時許共同攜 帶上揭槍彈前往新北市某處之宮廟與友人閒聊，因陳銘德已 生醉意，需返家休息。即由不詳年籍姓名之友人將上揭槍、 彈自陳銘德腰際處取下後交予黃繼諒，黃繼諒旋將上揭槍、
彈藏放於隨身攜帶之背包後，即將背包交予陳威廷，並指示 陳威廷先行搭車返回樂華觀光夜市。黃繼諒並表示待其先護 送陳銘德返家後再前往樂華觀光夜市與陳威廷會合，嗣於同 日凌晨4 時許前之某時，由陳威廷承前持有槍、彈之犯意將 上揭槍、彈帶返樂華觀光夜市並交予黃繼諒後，再由黃繼諒 承前持有槍、彈之犯意而將上揭槍彈返還予張永宏。嗣張永 宏於101年12月25日凌晨4時許，在新北市○○區○○路00號 騎樓前把玩上開槍枝時，為警當場查獲，並當場扣得上開改 造手槍1枝（含彈匣1個）及非制式子彈4 顆，始查悉上情。二、案經新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
（一）證人蘇柏瑋、被告張永宏、陳威廷於偵查中具結後之證述 均有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2 項定有明文。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官 「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問 」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」 情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人 於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定 ，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此 限」。故依現行法，並未明文規定檢察官必須使被告在場 ，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰 問之問題，此與在審判中應經交互詰問者不同。從而，被 告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項 規定合法調查者，即有證據能力，最高法院102 年度台上 字第4724號判決意旨可參。上訴人即被告陳銘德及其辯護 人爭執證人蘇柏瑋、被告張永宏、陳威廷於偵查中之證述 均無證據能力，惟查該三人於偵查中所為之陳述，業經具 結，有結文4紙在卷可佐（102年度少連偵字第84號《下稱 少連偵卷》卷三第60、77、83、280 頁），且被告陳銘德 及其辯護人並未具體指摘有何顯不可信之情況，自有證據 能力。
（二）又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項及第159 條之5 分別定有明文。除前揭（一）所述之證據外，本判 決下列所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察 官、被告黃繼諒、陳威廷及其等辯護人，均同意作為證據 （本院卷第108頁反面-115 頁），而被告陳銘德及其辯護 人除對通訊監察譯文，表示不爭執證據能力外（本院卷第 162頁），其餘均同意作為證據（本院卷第146-154頁）， 又被告陳銘德及其辯護人於本院言詞辯論終結前亦未爭執 通訊監察譯文之證據能力或聲明異議（本院卷第169 -174 頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵 ，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規 定，均有證據能力。
二、前揭事實業據被告黃繼諒、陳威廷坦承不諱（本院卷第107 頁反面），核與證人即目擊者蘇柏瑋、證人即共同持有前揭 槍彈者張永宏於偵查及原審證述之情節相符（少連偵卷卷三 第79-82、277-279頁、303-305頁、原審卷二第175-178、22 6-230 頁），復有前揭改造手槍1支、子彈4顆扣案，及槍枝 、彈匣及子彈照片共13張附卷可佐（少連偵卷卷四第7-13頁 ）。而扣案之改造手槍1支、子彈4顆經送內政部警政署刑事 警察局鑑定結果，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000 000號），係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力；另送鑑子彈4 顆，均係非制式 子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均經 試射，均可擊發，認均具殺傷力一節，亦有該局101 年12月 28日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102 年2月6日刑鑑字第 0000000000號函各1份在卷可參（102年度偵字第1467號卷第 43-46 頁），被告黃繼諒、陳威廷之自白與客觀事證相符， 堪以採信。綜上，被告黃繼諒、陳威廷之前揭未經許可持有 具殺傷力之改造手槍及子彈犯行，事證明確，堪以認定，應 依法論科。
三、訊據被告陳銘德矢口否認上揭犯行，辯稱：其沒有向張永宏 借槍枝，也沒有在寶貝公主酒店現場把玩槍枝。其是在喝醉 的狀況下，並沒有持槍之故意。槍枝鑑定報告並沒有發現可 供比對的指紋，若其曾把玩，應該可以採集到指紋。且其也 有跟張永宏說不用，所以其並沒有持槍的意圖云云。經查：
（一）陳銘德於101 年12月24日晚上某時許，在新北市○○區○ ○路00號之「寶貝公主酒店」內因與姓名不詳綽號「埔乾 龍」之成年男子發生口角後，乃以電話通知張永宏，欲請 張永宏前往支援，張永宏為保護陳銘德乃向姓名不詳之友 人調借其所持有之可發射子彈具殺傷力之前揭改造槍枝1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、前揭 可擊發且具殺傷力之非制式子彈4 顆後，即由張永宏指揮 黃繼諒先返回位於新北市○○區○○路00號之樂華觀光夜 市，拿取上揭槍、彈後再前往上址「寶貝公主酒店」8 樓 包廂為陳銘德助勢。黃繼諒旋偕同陳威廷返回樂華觀光夜 市向張永宏取得上開槍、彈即置入黃繼諒隨身所攜帶之包 包內。黃繼諒與陳威廷持槍彈攜往「寶貝公主酒店」8 樓 包廂。被告陳銘德、黃繼諒及陳威廷等人嗣於翌（25）日 凌晨某時許離開「寶貝公主酒店」，並前往新北市某處之 宮廟與友人閒聊，在場之人見陳銘德已生醉意，遂提議先 送陳銘德返家休息。並由黃繼諒將上揭槍、彈藏放於隨身 攜帶之背包後，即將背包交予陳威廷，並指示陳威廷先行 搭車返回樂華觀光夜市。黃繼諒並表示待其先護送陳銘德 返家後再前往樂華觀光夜市與陳威廷會合，嗣於同日凌晨 4 時許前之某時，由陳威廷將上揭槍、彈帶返樂華觀光夜 市並交予黃繼諒後，再由黃繼諒將上揭槍彈返還予張永宏 。張永宏於101年12月25日凌晨4時許，在新北市○○區○ ○路00號騎樓前，為警當場查獲等情，為被告陳銘德所不 爭執，且據陳威廷、張永宏分別於偵查中及原審審理時供 述在卷（少連偵卷卷三第72-75、79-82、303-305 頁、少 連偵卷卷四第49-53頁、原審卷二第175-183、238-240 頁 ），核與證人蘇柏瑋於偵查中證述之情節相符（少連偵卷 卷三第277-279頁、少連偵卷卷四第99、100頁），並有前 揭改造手槍1支、子彈4顆扣案，及槍枝、彈匣及子彈照片 共13張、內政部警政署刑事警察局101 年12月28日刑鑑字 第0000000000號鑑定書、102年2月6日刑鑑字第000000000 0號函各1份在卷可參（少連偵卷卷四第7-13頁、102 年度 偵字第1467號卷第43-46頁），首堪認定。（二）本件之爭點乃被告陳銘德是否與被告黃繼諒、陳威廷、張 永宏共同持有前揭改造槍枝及子彈？茲分述如下： 1、證人蘇柏瑋於偵查中證稱：一開始是陳銘德找黃繼諒、其 跟陳威廷及一名其忘記名字的人攜帶棒球棍到板橋寶貝公 主酒店，要去談一個債務糾紛的事情，之後陳銘德就跟黃 繼諒說拿棒球棍哪有用，要回去拿槍才有用，所以黃繼諒 及陳威廷就回去拿槍。渠2 人拿回來後，其有看到是黃繼
諒將槍交給陳銘德，是小把改造手槍，內有4 顆子彈，槍 由黃繼諒交給陳銘德前，陳威廷也有拿過槍。陳銘德就先 扣板機把玩，之後再把槍放在腰際間。對方是在隔壁包廂 ，後來有談，但談不攏。陳銘德就回他朋友的廟，槍在到 廟之前是在陳銘德身上，到了之後，則交給陳威廷，是由 陳威廷持有，要拿回樂華夜市。在寶貝公主酒店時，是其 打電話到中和分局，這件事才被揭發等語（少連偵卷卷三 第58頁），證人張永宏於偵查中供稱：當天是陳銘德與人 發生衝突，因為伊喝了很多酒，無法過去，伊請黃繼諒、 陳威廷過去保護陳銘德，陳銘德打電話給伊時，有要跟伊 拿槍，當天黃繼諒、陳威廷等人原本就先過去找陳銘德， 是陳銘德叫黃繼諒、陳威廷過來跟伊拿東西，黃繼諒、陳 威廷過來的期間，陳銘德有打電話過來說要拿東西，伊就 把槍交給黃繼諒。槍後來是黃繼諒還給伊，伊就放在旁邊 的椅子上等語（少連偵卷卷三第80頁），證人黃繼諒於原 審亦結證稱：其確實有在檢察官那邊說陳銘德有把槍插在 腰際這句話，其把槍交給陳銘德，陳銘德有在弄伊之腰際 ，其認為陳銘德應該是把槍插在腰際等語（原審卷二第23 6頁反面），證人陳威廷於偵查中供稱：黃繼諒於101年12 月25日凌晨打電話給伊，要伊去挺一下，剛開始是伊、黃 繼諒、蘇柏瑋及黃繼諒的兩位朋友共5 個人一起過去板橋 一間卡拉OK，帶棒球棍2 支過去，陳銘德要渠等先坐在旁 邊，過一陣子黃繼諒就叫伊跟黃繼諒的兩名朋友先回去樂 華錢櫃那邊，我們到了之後就先在錢櫃那裡等，黃繼諒就 走進去樂華夜市裡面，出來後就叫他兩名朋友先走，並叫 伊跟著回去卡拉OK，進去包廂後，伊看到黃繼諒從包包內 拿槍出來給陳銘德，陳銘德有拿在手上，並把槍插在腰上 ，當時陳銘德是醒著的，還可以跟渠等講話。離開後，在 場所有人都有去一間廟，陳銘德是自己走過去的，陳銘德 從卡拉OK店到廟時，是持續的將槍插在腰際，是從廟離開 時，黃繼諒才扶著陳銘德並送陳銘德回去，黃繼諒此時就 叫伊背著包包並回樂華等其。伊與蘇柏瑋回到樂華夜市要 下車時，剛好看到黃繼諒從另一頭走過來，伊就把包包還 給黃繼諒，黃繼諒就把槍拿出來交給張永宏，不久警察就 查獲張永宏持有槍械等語（少連偵卷卷三第72、73頁）， 經核與如附表所示之通訊監察譯文內容相符（原審卷一第 225 頁），足認被告陳銘德指示黃繼諒、陳威廷去向張永 宏拿前揭槍彈，黃繼諒、陳威廷將前揭槍彈拿至寶貝公主 酒店後，將之交予陳銘德，被告陳銘德並將前揭槍彈插於 其腰際之間，其後被告陳銘德仍持有前揭改造槍彈至其友
人之宮廟，直到黃繼諒欲送被告陳銘德回家時，始由黃繼 諒將槍、彈交由陳威廷先攜回樂華夜市，俟黃繼諒送陳銘 德回去，趕至樂華夜市後，由黃繼諒將前揭槍彈交予張永 宏等情無訛，故被告陳銘德前揭辯解，委不足採。 2、被告陳銘德雖辯稱其是在喝醉的狀況下，並沒有持槍之故 意云云。然觀之如附表一編號1、3所示之通訊監察譯文內 容可知，被告陳銘德陳述內容均甚清晰而有條理，未見有 酒醉而語無倫次情形，核與證人陳威廷於偵查中證稱：陳 銘德將槍拿在手上，之後再把槍放在腰際，陳銘德是自己 走過去宮廟的，陳銘德意識蠻清醒的等語（少連偵卷卷三 第72頁），參照上開情節以觀，被告陳銘德當時縱使曾飲 酒，其神志應甚清晰明白，則被告辯稱當時已酒醉，而無 持槍之故意云云，顯係事後卸責之詞，而難採信。另被告 之辯護人辯稱：自附表一編號3 之譯文可知，被告陳銘德 請張永宏不要去拿資料，可見被告陳銘德得知張永宏欲帶 槍去寶貝公主酒店時，有向張永宏表示拒絕之意云云，然 細繹附表一編號3 之譯文可知，張永宏告知被告陳銘德因 被告陳銘德要去撞店，所以其欲去向他人拿槍，而被告陳 銘德則要求張永宏先至寶貝公主酒店認識人之後，再去撞 店，足認被告陳銘德僅係要求張永宏先去寶貝公主酒店認 識人後，再去拿槍撞店，難認被告陳銘德有阻止張永宏去 借槍之意，況張永宏告知被告陳銘德其將晚點到，依前後 語意可知，張永宏仍要去向人借槍，俟借完槍再前往寶貝 公主酒店，而被告陳銘德並未阻止，僅告知酒店之包廂號 碼，益足徵被告陳銘德並無阻止張永宏借槍之意，故被告 陳銘德前揭辯解，亦係卸責之詞，不足採信。
3、被告陳銘德復辯稱：槍枝鑑定報告並沒有發現可供比對的 指紋，若其曾把玩，應該可以採集到指紋云云，惟查，從 上揭黃繼諒、陳威廷、張永宏、蘇柏瑋之證詞可知，前揭 改造手槍至少曾經張永宏、黃繼諒、陳威廷、陳銘德接觸 過，而前揭改造手槍既經多人碰觸，衡情，眾人於前揭改 造手槍上留下之指紋必多重疊而無完整，故前揭改造手槍 上無法發現可供比對紋線完整之指紋，尚與常情不悖，自 難以此遽認被告陳銘德並未持有前揭改造槍彈，被告陳銘 德前揭辯解，洵不足採。
（三）綜上，本件事證已臻明確，被告陳銘德犯行堪以認定，應 依法論科。
四、核被告陳銘德、黃繼諒、陳威廷所為，均係違反槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之改造槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有具有
殺傷力之子彈罪。被告陳銘德、黃繼諒、陳威廷就持有槍彈 之部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告陳銘 德、黃繼諒、陳威廷均係以一行為而同時持有上開改造手槍 及非制式子彈4 顆之犯行，均係以一行為觸犯數罪名之想像 競合關係，應依想像競合犯，從一重之未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。另按刑法第59條之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過 重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後 之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733 號判決意旨 參照）。查被告黃繼諒、陳威廷在寶貝公主酒店共同持有槍 彈，對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯 罪，被告黃繼諒、陳威廷明知被告陳銘德與他人有糾紛，張 永宏請渠2人去保護被告陳銘德，則渠2人持前揭槍彈到場， 可能會發生槍擊事件，竟仍執意為上開犯行，視法律如無物 ，難認渠等情堪憫恕，尚無量處法定最低度刑，猶嫌過重之 情形，是本院認依法無從酌減被告黃繼諒、陳威廷之刑，併 此敘明。
五、原審以被告陳銘德、黃繼諒、陳威廷之罪證明確，適用槍砲 彈藥刀械管制條例第8 條4項、第12條第4項，刑法第11條前 段、第28條、第55條、第38條第1項第1 款、第42條第3項之 規定，並審酌被告陳銘德、黃繼諒、陳威廷未經許可持有具 有殺傷力之槍彈，且本件查獲時扣案子彈4 顆均係裝填在扣 案改造槍枝內，處於隨時可擊發之狀態，危害社會治安及秩 序甚鉅，惟念及渠等持有槍彈時間尚短，兼衡被告黃繼諒、 高職畢業、家境勉持，被告陳銘德高職肄業、家境勉持，被 告陳威廷國中肄業、家境小康之狀況及其等素行、犯罪動機 、目的、手段，及渠等犯後態度等一切情狀，分別就被告黃 繼諒量處有期徒刑3年1月，併科罰金新臺幣3 萬元，就被告 陳威廷量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣3 萬元，就被 告陳銘德量處有期徒刑3年3月，併科罰金新臺幣3 萬元，並 均諭知罰金易服勞役之折算標準及均諭知扣案仿BERETTA 廠 84型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管 制編號：0000000000號）沒收。核其認事用法，並無足以構 成撤銷理由之違誤，量刑尚認妥適。被告陳銘德、黃繼諒、 陳威廷不服原判決，以前詞反覆爭執，渠等上訴均無理由， 應予駁回。檢察官亦以原判決量刑過輕為由提起上訴，惟原 判決就被告陳銘德、黃繼諒、陳威廷之量刑業已考量刑法第 57條所定科刑輕重應審酌之事項，且量定之刑罰，並未逾法
定刑度，亦無失出失入之情，檢察官之上訴亦無理由，應予 駁回。
貳、免訴部分：
一、公訴意旨另略以：被告張永宏亦明知可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍、具有殺傷力之子彈，非經主管機關許可，不得 無故持有及出借，惟因陳銘德於101 年12月24日晚上某時許 ，在新北市○○區○○路00號之「寶貝公主酒店」內與綽號 「埔乾龍」之成年男子發生口角後，向張永宏調借其所持有 之槍、彈，即由張永宏基於出借槍、彈之犯意，而指揮黃繼 諒先返回樂華觀光夜市拿取上揭槍、彈後，再前往「寶貝公 主酒店」為陳銘德助勢。黃繼諒旋偕同陳威廷返回樂華觀光 夜市向張永宏取得上開槍、彈，即共同將上開槍、彈攜往「 寶貝公主酒店」，交予陳銘德。因認被告張永宏涉有槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可出借改造槍枝及同條 例第12條第2項之未經許可出借彈藥罪嫌。
二、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應 諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關 於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年台 非字第77號判例意旨參照）。故刑事訴訟法第302條第1款規 定「案件曾經判決確定者，應為免訴之判決」，關於實質上 一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成 一罪之其他部分，固應適用，然此係基於審判不可分之關係 ，審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條 規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部 之犯罪事實（最高法院100 年台上字第2506號判決意旨參照 ）。
三、經查：
（一）被告張永宏有於前揭時、地，將上開槍、彈出借與被告陳 銘德之事實，業據被告張永宏於偵查中及原審審理時供承 在卷（少連偵卷卷三第80頁、原審卷三第2-4 、85頁背面 ），核與前揭證人蘇柏瑋、黃繼諒、陳威廷於偵查中所證 述之情節相符。復有如附表所示之通訊監察譯文在卷足資 佐證（原審卷一第225 頁）。又觀諸如附表編號4、6所示 之通訊監察譯文，被告張永宏事後為警查獲持有槍彈後， 曾發簡訊給被告陳銘德稱：「你害我進中和一」（即指為 警查獲而進入中和第一分局），復對友人「俊宏哥」說： 人家點的啊，四萬交保啊，有抓到東西，..人家借東西來 還就被衝了啊等語。顯見被告張永宏確實係基於出借槍枝 及子彈之意思，而將槍彈交予被告陳銘德，則被告張永宏 出借槍枝及子彈之犯行，洵堪認定。
（二）被告張永宏於101年12月25日凌晨4時許，張永宏攜帶前開 槍彈前往新北市○○區○○路00號前之騎樓與友人飲酒， 隨手將裝有前開槍彈之塑膠袋置於身旁椅子上，旋遭接獲 現場有人持槍線報之新北市政府警察局中和第一分局警員 林宏燁、向風玉、熊瑋晟當場查獲，並扣得上開改造手槍 1枝、非制式子彈4顆，而涉及非法持有槍、彈部分，業經 判決被告張永宏未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍罪有罪確定。而又被告張永宏為保護、支援被告陳 銘德，遂於同日先向友人借得系爭槍、彈而持有，再出借 予被告陳銘德等情，已據被告張永宏、黃繼諒、證人蘇柏 瑋等人陳述在卷，復有如附表所示之通訊監察譯文在卷足 佐，應堪認定。至被告張永宏於前開未經許可持有系爭槍 彈確定判決，固認定係早於不詳時間拾取而持有，惟觀之 附表編號5 所示之譯文可知，被告張永宏之友人「小龍哥 」曾教導被告張永宏供稱是拾得之槍等語，參佐上開其餘 證據，足認被告張永宏於前揭確定判決審理中供稱前揭槍 、彈係其拾得云云，實不足採，自無從拘束本件認定。則 被告張永宏於借得而持有槍彈後，再出借槍彈予陳銘德， 係以一行為同時觸犯二罪，有想像競合犯之裁判上一罪關 係，該部分犯行，應為前案判決效力所及。
（三）綜上，原判決認被告張永宏出借槍彈之行為，與前開持有 槍彈之行為，應為想像競合犯之裁判上一罪關係，業為前 案確定判決效力所及，應為免訴判決之諭知，結論核無不 合，應予維持。
四、檢察官不服原判決，提起上訴意旨略以：被告張永宏出借槍 彈之行為與持有槍彈之行為應係牽連犯，惟刑法業已廢除牽 連犯，故應論以二罪，原審論以想像競合犯，有所違誤等語 ，惟本院業已說明理由如前，檢察官之上訴為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王捷拓到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 劉秉鑫
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
被告張永宏不得上訴。
檢察官及其餘被告如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕
送上級法院」。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
附表：
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│編號│通話時間 │譯文內容 │
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│1 │101.12.24 │陳銘德：阿宏。我在板橋。撞店。│
│ │下午 │ 撞店。 │
│ │11：39：17│張永宏：真假。 │
│ │ │陳銘德：寶貝公主。這幾號。莊敬│
│ │ │ 路10號。 │
│ │ │張永宏：好。掰。 │
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│2 │101.12.24 │黃繼諒：要先跟你會合嗎？ │
│ │下午 │張永宏：不用跟我會合，因為我等│
│ │11：49：40│ 等要去找一個大哥。你們│
│ │ │ 那邊有沒有多的人？ │
│ │ │黃繼諒：要很多人嗎？ │
│ │ │張永宏：我不知道寶貝公主大間小│
│ │ │ 間的，你先過去找銘德。│
│ │ │黃繼諒：好，掰掰。 │
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│3 │101.12.25 │陳銘德：人呢？ │
│ │上午 │張永宏：小黃在路上了。 │
│ │12：07：37│陳銘德：你呢？ │
│ │ │張永宏：我拿個東西，在打給他。│
│ │ │陳銘德：不用不用，直接過來了，│
│ │ │ 不用拿，我在板橋寶貝公│
│ │ │ 主，莊敬路10號5樓。 │
│ │ │張永宏：不是啦，我是跟一個大哥│
│ │ │ 拿個資料。 │
│ │ │陳銘德：不用啦。 │
│ │ │張永宏：不是要撞店？ │
│ │ │陳銘德：認識完再撞。 │
│ │ │張永宏：小黃他們快到了啦，在計│
│ │ │ 程車上。 │
│ │ │陳銘德：你呢？ │
│ │ │張永宏：我晚點過去，我在樂華，│
│ │ │ 幫我照顧好喔。 │
│ │ │陳銘德：好。802喔。 │
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│4 │101.12.25 │《張永宏傳簡訊予陳銘德》 │
│ │上午 │你害我進中和一！ │
│ │05：10：09│ │
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│5 │101.12.25 │小龍哥：你是現行犯？ │
│ │上午 │張永宏：對。 │
│ │08：37：22│小龍哥：那就無解了，移送還是函│
│ │ │ 送。 │
│ │ │張永宏：移送啊。 │
│ │ │小龍哥：是原的還是土的？ │
│ │ │張永宏：不知道耶。 │
│ │ │小龍哥：那你就說路邊撿到的不知│
│ │ │ 道真的假的。 │
│ │ │張永宏：好。 │
│ │ │小龍哥：現行犯就無解了啊。 │
│ │ │張永宏：好。 │
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│6 │101.12.25 │俊宏哥：你昨天怎樣？ │
│ │下午 │張永宏：被人家抓槍啦。 │
│ │06：20：07│俊宏哥：沒東西怎麼可能？哪會是│
│ │ │ 中和去？ │
│ │ │張永宏：人家點的啊。四萬交保啊│
│ │ │ 。有抓到東西。 │
│ │ │俊宏哥：在家裏抓？ │
│ │ │張永宏：沒有啦。人家借東西來還│
│ │ │ 就被衝了啊。 │
│ │ │俊宏哥：你應該沒關係吧。再說啦│
│ │ │ 。那個… │
│ │ │張永宏：好。我知道。 │
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