臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1740號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃漢良
選任辯護人 李維剛律師（扶助律師）
被 告 廖惜
上列上訴人因被告護照條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年
度訴字第539號，中華民國104年6月18日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第22863號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃漢良與案外人黃昭欽為兄弟，被告廖 惜為其2 人之母親。案外人黃昭欽前因殺人未遂案件，經臺 灣臺北地方法院於民國100 年11月29日為禁止出國之處分， 又因恐嚇案件，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢 署）偵查，並於102年8月8 日通緝。詎被告黃漢良與廖惜為 便於案外人黃昭欽潛逃出境以逃避刑事案件之偵查及審理程 序，竟與案外人黃昭欽基於違反護照條例之犯意聯絡，推由 被告黃漢良先於102年6月20日，向新北市政府警察局永和分 局（下稱永和分局）佯稱其護照號碼000000000 號護照已於 同日在永和樂華夜市遺失，以取得護照遺失證明後，再提供 其國民身分證，聯繫不知情之王皓莆，相約由不知情之王皓 莆將相關護照申辦資料轉交不知情之廖碧如，以便向外交部 領事事務局（下稱領事事務局）遞件申請以黃漢良為名、貼 有黃昭欽相片之護照。待於約定日，被告廖惜即將黃昭欽之 相片充作被告黃漢良之相片，放入備有申辦護照相關文件之 牛皮紙袋內，將該紙袋交付王皓莆轉交廖碧如，廖碧如再於 同年6 月24日轉託順安旅行社某不知情之職員，向領事事務 局遞件申請被告黃漢良之護照，因領事事務局人員核對申請 書繳付相片，發覺與該局留存之被告黃漢良照片資料顯非同 一人，因認被告黃漢良、廖惜均係涉犯違反護照條例第24條 第2項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴 訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再者，認 定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必 有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為
裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間 接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者， 始可據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、 罪疑唯有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定（參照 最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上 字第4986號判例意旨）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年台上字第128號判例見參）。三、公訴意旨認被告二人涉犯上開罪嫌，無非係以：被告二人供 述、證人廖碧如、王皓莆、盧意傑及鄭仲元之證述、102年6 月24日名為黃漢良之中華民國普通護照申請書（下稱系爭護 照申請書）、中華民國護照遺失申報表（下稱系爭護照遺失 申報表）、護照資料查詢結果確認單、101年5月29日黃漢良 之中華民國普通護照申請書、98年12月15日黃昭欽之中華民 國普通護照申請書、外交部領事事務局102年7月4 日領一字 第0000000000號函、黃漢良於102年6月26日至外交部領事事 務局接受面談並書立之說明書、內政部入出國及移民署102 年9月6日移署出管葆字第0000000000號函、黃昭欽之通緝簡 表、旅客入出境記錄查詢、國人護照資料查詢、遺失護照查 詢及聯合知識庫新聞列印資料、被告黃漢良之旅客入出境記 錄查詢、國人護照資料查詢、遺失護照查詢、法務部調查局 103年4月8日調科參字第00000000000號函、黃漢良拒絕測試 聲明書、外交部領事事務局103年6月18日領一字第00000000 00號函、外交部領事事務局103年12月17日領一字第0000000 000號函等件為其論據。
四、訊據被告黃漢良固坦承102年6月20日其因護照遺失向永和分 局報案，並將辦理護照所需之護照遺失報案證明、國民身分 證正本等裝入牛皮紙袋，委託其母即被告廖惜將其照片放入 上開紙袋中，拿至七張捷運站，一併交予王皓莆轉交廖碧如 ，用以申請補發護照及購買機票等事實；質之被告廖惜亦坦 承有受被告黃漢良委託，將上開紙袋連同黃昭欽之相片，持 至七張捷運站交予王皓莆之事實，惟均堅決否認有何違反護 照條例第24條第2 項之犯行，被告黃漢良辯稱：是母親眼花 拿錯照片，旅行社承辦人也看錯，外交部電話通知其過去，
問其相片是否為本人，其說不是，並寫自白書等語；廖惜辯 稱：當天被告黃漢良打電話叫其將照片放進牛皮紙袋，拿到 七張捷運站交給王皓莆，因被告黃漢良與黃昭欽的照片都放 在一起，且差不多，其眼睛不好，有白內障，還要照顧失明 的先生，匆忙中拿錯照片，並未故意拿黃昭欽照片給王皓莆 辦理護照，被告黃漢良與黃昭欽都是其子，不會為了黃昭欽 而害黃漢良等語。
五、經查：
㈠、被告黃漢良前託證人王皓莆代購機票，辦理出國事宜，並相 約於102年6月20日在永和樂華夜市交付護照等相關文件，當 日證人王皓莆未能準時赴約，先以電話通知被告黃漢良將晚 到，其後，接獲被告黃漢良電話告知護照遺失，並詢問處理 程序，證人王皓莆詢問其母即證人廖碧如後，告以需至警察 局辦理護照遺失報案，再辦理護照，被告黃漢良旋至永和分 局報案，並與證人王皓莆另行約定時間交付辦理護照所需之 相關資料。翌日被告黃漢良將國民身分證、報案單及辦理費 用置於牛皮紙袋中，再以電話囑咐被告廖惜將其照片置入該 紙袋中持以交付，被告廖惜隨即將上開紙袋連同黃昭欽之相 片，持至七張捷運站交予證人王皓莆轉交證人廖碧如代為申 辦護照等情，業據被告2 人供認在卷，復經證人王皓莆、廖 碧如分別於原審時證述無訛（見原審卷第98頁、第103至104 頁），並有系爭護照申請書、系爭護照遺失申報表、護照資 料查詢結果確認單及遺失護照查詢等件在卷可證（見臺灣臺 北地方法院檢察署102年度偵字第22863號，下稱偵卷，第17 至19頁、第63頁、第139頁），上開事實洵堪認定。㈡、起訴及上訴意旨固指稱：被告黃漢良是在102年6月中旬遺失 護照，卻到6 月20日才向永和分局報案稱當天遺失，又護照 乃重要證件，理應謹慎保管，被告黃漢良竟與他人約在人多 熱鬧之永和樂華夜市交付，且於交付之際遺失護照，遺失之 時點造作而不自然，何況當時只有遺失護照，沒有遺失其他 物品，啟人疑竇，亦徵被告早有以遺失護照為由，以其名義 為黃昭欽申辦護照意思云云。惟查：
⒈證人廖碧如雖於警詢時證稱「大約在今年的6 月中旬左右 ，我兒子告訴我說他同學的朋友護照遺失要重新辦理…… 」等語（見偵卷第13頁），及證人王皓莆於103年5月16日 偵訊時證稱：其與被告黃漢良約在永和，還沒見面前，被 告黃漢良即打電話說找不到護照，「隔一陣子」，被告黃 漢良又打電話詢問護照遺失要如何重辦等語（見偵卷第12 5頁）。然被告黃漢良始終供稱102年6 月20日遺失護照當 日即向永和分局報案乙情（見偵卷第5頁反面、第158至15
9頁、原審卷第97頁），且證人王皓莆於103年8月4日偵訊 時已改稱：其警詢所稱「隔一陣子」，究係當天隔數小時 或隔日，已不復記憶，但不可能是隔好幾天（見偵卷第16 6 頁），繼於原審審理時證稱：接到黃漢良說他護照不見 ，是約見面之同一天等語（見原審卷第102 頁背面）；證 人廖碧如於原審亦結證稱：其警詢筆錄所言「6 月中旬左 右」係大概推測，其不可能去記每個案件的日期，也無法 確認被告黃漢良詢問護照遺失怎麼辦之時點，應該是在申 辦護照前幾天等語（原審卷第99頁背面），已釐清所謂「 6 月中旬」為推測日期，且被告黃漢良詢問護照遺失之時 間應即是證人王皓莆與被告黃漢良相約見面之當天，可知 公訴意旨所稱「護照遺失之時點非被告黃漢良報警之6 月 20日而係在6月中旬」一事，已有誤會，自非可取。 ⒉又證人王皓莆於原審結證稱：黃漢良第一次打電話給我， 因為他要出國，要買機票……並未表示要辦新的護照…… 因為買機票要護照號碼及英文姓名，所以約在永和樂華夜 市拿取護照……當天我遲到，我有告知黃漢良我會晚到， 同一天……不是立刻，是過了蠻長一陣子，黃漢良打電話 問我護照遺失要怎麼處理，我告訴黃漢良說我要問我媽媽 ，之後我打電話問我媽媽後，再打電話給黃漢良，告知他 如何處理……，沒多久，頂多隔了一兩天，黃漢良跟我回 報他的報案證明辦好了等語（見原審卷第102至104頁）， 證人廖碧如於原審證稱：一般買機票，要有正確的英文名 稱，因為客人常給我錯誤的英文名稱，所以我後來都會要 求客人提供護照，我還要幫他們確認護照有效期限等語（ 見原審卷第104頁背面），而被告黃漢良於102年6 月20日 向新北市政府警察局永和分局報案指稱其護照於同日在永 和樂華夜市遺失，並取得護照遺失申報表等情，復據證人 即受理員警鄭仲元證述在卷（見偵卷第138 頁），並有系 爭護照遺失申報表存卷可查（見偵卷第18、139 頁），足 見被告黃漢良辯稱其初僅委託證人王皓莆代購出國機票， 是應證人廖碧如要求提供護照，方與證人王皓莆約在永和 樂華夜市交付護照，因證人王皓莆晚到，被告黃漢良於等 候期間不慎遺失護照，經詢問證人王皓莆後續處理程序後 ，即於當日至永和分局報案，翌日（即21日）再與王皓莆 約定時間交付辦理護照之資料等情，尚非無稽。 ⒊綜上，被告黃漢良所辯其為委託購買出國機票而與王皓莆 約在永和樂華夜市交付護照，因王皓莆晚到，而於等候期 間遺失系爭護照，經詢問王皓莆後續處理程序後，即於當 日至永和分局報案等情節，經核與證人王皓莆、廖碧如、
鄭仲元之證言及中華民國護照遺失申請表所載均相符。而 就同時攜帶護照及台胞證卻僅遺失護照乙事，被告黃漢良 於原審供稱係因其將護照與台胞證放在不同褲子口袋，當 天沒有帶包包，後來摸口袋才發現護照遺失了等語（見原 審卷第105 頁），尚與常情無違。檢察官雖質疑被告黃漢 良前開說詞真實性，惟未提出其他證據足證被告黃漢良有 佯稱護照遺失等情。據此，自難認被告黃漢良有起訴書所 指，假藉護照遺失，另以其名義為黃昭欽申報護照之行為 。
㈢、次查，領事事務局接獲被告黃漢良之護照申請案後，經比對 系爭護照申請書與該局留存之被告黃漢良第000000000 號護 照申請書所附之照片，認兩者顯非同一人，而通知被告黃漢 良於102年6月26日前去面談，承辦人員詢問被告黃漢良系爭 護照申請書上之照片是否為本人時，被告黃漢良即否認為其 本人照片，並稱係其兄黃昭欽之照片，應係其母親廖惜誤拿 等情，業據被告黃漢良供述在卷（見偵卷第5至7頁），並有 上開領事事務局102年7月4日領一字第0000000000 號函暨檢 附之說明書1紙存卷可參（見偵卷第19 頁背面）。衡情，倘 被告黃漢良欲提供黃昭欽照片申辦護照，以供黃昭欽潛逃出 境之用，當領事事務局通知其面談時，其掩飾犯行猶恐不及 ，焉有立即承認系爭護照申請書上之照片非其本人，而係其 兄黃昭欽照片之理？是其上開所辯，尚非不可採信。是依卷 內證據資料，既無法證明被告黃漢良對於被告廖惜誤將黃昭 欽之照片與其國民身份證等文件一併交予證人王皓莆轉交證 人廖碧如以辦理護照一事，有犯意聯絡及行為分擔，自難遽 認被告黃漢良有起訴書所指之犯行。
㈣、另查，被告廖惜於案發時為57歲，雙眼患有白內障，裸眼視 力右眼0.15、左眼0.3，矯正視力右眼0.2、左眼 0.3，且其 夫黃石輝因慢性阻塞性肺炎、糖尿病型高血壓及視神經萎縮 雙眼失明等疾病，需專人24小時長期照護，現由被告廖惜長 期照護中乙節，有新店大愛眼科診所診斷證明書及天主教耕 莘醫院出具之診斷證明書在卷為憑（見原審卷第78頁）。可 徵被告廖惜辯稱：其視力不佳，又要趕回照顧雙眼失明之配 偶，於匆忙中拿錯照片等語，應非無據。公訴意旨雖以被告 黃漢良及其兄黃昭欽長相不同、年紀亦有差異，其身為其等 母親沒有混淆之虞，且外交部電腦比對的結果，兩者相似度 只有0.22，顯見差異甚大，更足佐被告廖惜並無拿錯照片之 可能云云。雖外交部電腦比對被告黃漢良及黃昭欽照片之結 果，相似度固僅0.22，此有該比對結果之彩色資料附卷足參 （見原審卷第60頁），惟電腦比對與肉眼辨識之精確度本有
差異，此參證人廖碧如於原審證稱：我有看到身分證、照片 及報案證明……，我當下確實看了一下，覺得很像，就交給 旅行社小姐等語（見原審卷第98頁背面），可知被告黃漢良 與黃昭欽之照片，確有些許相似，致從事旅行社業務近40年 且視力正常之證人廖碧如，經目視後仍無從分辨係不同人之 照片，而轉託順安旅行社向領事事務局遞件申辦黃漢良之護 照，則視力不佳之被告廖惜於匆忙中發生混淆而拿錯照片， 亦非全無可能。公訴意旨忽略被告廖惜本身視力不佳且係匆 忙拿取照片之情狀，僅憑被告廖惜為被告黃漢良與黃昭欽之 母親，應無混淆之理，即認被告廖惜與被告黃漢良間有犯意 聯絡，由被告廖惜故意拿錯照片而為犯罪行為之分擔，自嫌 速斷。
㈤、再查，案外人黃昭欽前因涉及殺人未遂案件潛逃至越南，其 後於100 年11月26日主動至越南辦事處投案，遭遣返回台， 並經法院為禁止出境處分，又因犯恐嚇案件，遭臺北地檢署 於102年8月8 日通緝，本案偵查中，因傳拘未到，再經臺北 地檢署於103年9月1 日通緝在案，有黃昭欽通緝簡表、本院 被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第61頁、本院卷第19至 24頁）。嗣案外人黃昭欽於103年2月23日遭緝獲後，供稱逃 亡期間住在新北市三重區，偶爾住朋友家，通緝前有回過新 店家，通緝後則未回新店家，且未與被告二人聯絡，並未委 請被告黃漢良或廖惜以其照片代為申請黃漢良名義之護照， 亦不知黃漢良以其照片申請護照等語（見本院卷第53至54頁 ），核與被告二人供稱，案外人黃昭欽自越南遣返回臺至本 案被告黃漢良申辦護照期間，案外人黃昭欽從未回過家，其 等均未與黃昭欽聯絡等語相符（見原審卷第111 頁）。參以 ，案外人黃昭欽為警緝獲後，檢察官亦以查無證據證明其與 被告二人間就本案有犯意聯絡或行為分擔，認案外人黃昭欽 罪嫌尚有不足，而於103年11月6日以103 年度偵字第1369號 不起訴處分確定，有上開不起訴處分書在卷可按（見本院卷 第18頁）。益徵被告二人並無起訴書所指，為便於黃昭欽潛 逃出境，而與案外人黃昭欽共同為本件犯行。至於檢察官所 舉其他書證，僅得證明被告廖惜確有將被告黃漢良之身分證 等資料及黃昭欽之照片交付王皓莆轉交廖碧如代為辦理護照 ，惟均無法據此證明被告二人係為便利案外人黃昭欽潛逃出 境以逃避刑事案件之偵審及執行，而與黃昭欽互有犯意聯絡 ，以前開方式向領事事務局申請護照以行使之犯行。㈥、末查，本案事實係被告廖惜誤將案外人黃昭欽之照片當做被 告黃漢良之照片，交予證人王皓莆轉交證人廖碧如代辦黃漢 良之護照，因領事事務局審核比對發覺護照申請書上所附之
照片有異而循線查悉上情。則被告黃漢良所申請之護照自始 未經核發，即難認有何護照遭偽造、變造，且因無偽造、變 造護照之存在，故亦無行使偽造、變造護照可言，況護照條 例第24條規定不處罰未遂犯及過失犯，公訴意旨認被告二人 涉犯上開罪嫌，難謂有據。因此檢察官聲請傳喚外交部面談 人員到庭作證，依上開說明，核無必要，應予駁回。六、綜上所述，本件依公訴人所提證據，尚未足使本院確信被告 二人確有檢察官所指違反護照條例第24條第2 項之行使偽造 、變造護照犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告二人 確有公訴人所指前揭犯行，自應認被告二人之犯罪尚屬不能 證明。
七、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告二人之犯 罪尚屬無法證明，而為被告二人無罪之諭知，依法洵無不合 。
㈡、本件檢察官提起上訴意旨略以：被告黃漢良申請護照是否有 前往大陸，前後偵查中供述不一，並且是中低收入戶財力窘 迫，沒有規劃之下就前往大陸，與常情不合，又被告黃漢良 是在102年6月中旬遺失，卻到6 月20日才向永和分局報案稱 當天遺失，又護照是重要的證件，理應謹慎保管，被告黃漢 良與他人約在人多熱鬧之永和樂華夜市交付，更應小心保管 ，卻於交付之際遺失護照，遺失之時點造作而不自然，且只 有遺失護照，沒有遺失其他物品，啟人疑竇，亦徵被告早有 遺失護照幫其兄申辦被告名義之護照意思；被告廖惜部分， 由於被告黃漢良及其兄長相不同，且年紀也有差異，其身為 其等母親沒有混淆之虞，又外交部電腦比對的結果，兩者相 似度只有0.22，顯見差異甚大，更足佐被告廖惜並無拿錯照 片之可能云云，指摘原判決不當。然查，本件尚不足以認定 被告二人有何公訴意旨所指之犯行，已如前述，檢察官上訴 意旨所指各節，無非對於與犯罪事實無關之細節或對原審已 依職權所為之證據取捨以及心證裁量部分重為爭執，並未進 一步提出積極證據以實其說，復經本院指駁如前，是本件上 訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
刑事第七庭審判長法 官 周政達
法 官 陳勇松
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日