臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1822號
上 訴 人
即 被 告 傅志遠
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
4年度易字第669號，中華民國104年7月9日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第709號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、傅志遠前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法 院（下稱新北地院）以87年度易字第2513號裁定送勒戒處所 觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同院裁定 令入戒治處所施以強制戒治1年，於民國88年3月15日停止戒 治，所餘戒治期間付保護管束，至88年11月16日強制戒治期 滿執行完畢，並經同院以87年度易字第2513號判決免刑確定 ；又於91年間因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以91 年度毒聲字第3760號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年， 自92年4月17日起執行強制戒治，至93年1月9日因毒品危害 防制條例修正施行而釋放出所，上開施用第一級、第二級毒 品犯行並經同院以92年度訴字第1729號判決處有期徒刑8月 、6月，應執行有期徒刑1年確定。詎猶仍不知戒除毒癮，基 於施用第二級毒品之犯意，於103年12月16日12時0分許，採 尿回溯前96小時內之某時許，在不詳地點，施用第二級毒品 甲基安非他命1次。嗣傅志遠於103年12月16日至臺灣新北地 方法院檢察署報到，接受保護管束之執行，觀護人室採其尿 液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，而查知上情。二、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人室簽請臺灣新北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案以下認定事實所引用之證據，檢察官及上訴人即被告傅 志遠於本院審理時就證據能力均表示無意見，且未於言詞辯 論終結前聲明異議（見本院卷第41至43頁），且各該證據依 刑事訴訟法規定，經核亦無不具證據能力或不適宜作為證據 之情事，故本院認均得作為認定被告有罪之依據，合先敘明 。
二、訊據被告傅志遠矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命 之犯行，辯稱：其並無施用毒品甲基安非他命，不知道尿液 檢體為什麼會檢出甲基安非他命陽性反應，其當時有服用壯 陽藥等藥物，應該是藥物造成的云云。經查：
㈠、被告於103年12月16日12時0分許至臺灣新北地方法院檢察署 觀護人室採集之尿液檢體（檢體編號：000000000 號），經 送詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步 篩檢外；復輔以氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗結果，確 認呈甲基安非他命陽性反應一情，有臺灣新北地方法院檢察 署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、詮昕科技股 份有限公司104年1 月5日濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵卷 第2、3頁）存卷可查，上開事實亦為被告所是認無訛。又前 揭鑑定報告係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗方式，而該 方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純 化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀所測定之 圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，可據以完全判定該檢 品係為何種化合物，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物 之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此部分事 實，首堪認定。
㈡、被告辯稱其於驗尿前曾就診、服用藥物，可能係服用藥物所 致云云。惟查被告於103 年12月15日曾前往臺北市立聯合醫 院就診，有衛生福利部中央健康保險署104年3月5 日函檢附 被告就醫申報資料（見毒偵卷第40、41頁）存卷可查，堪認 被告於上開期間確有就醫、服藥之事實。然經檢察官將被告 於偵查中提出之藥物，如「胃立舒泰懸濁液」、「耐適恩」 、「風熱友」、「使蒂諾斯膜衣錠」、「斯斯鼻炎膠囊」、 「力停疼錠」、「飛敏耐」、「Cinnaron」等藥物，送請法 務部法醫研究所檢驗結果，並無發現服用上開藥物後會導致 尿液呈甲基安非他命成分等情，有卷存該所104年3月3 日法 醫毒字第00000000000 號函（見毒偵卷第39頁）可證，而被 告所提出之上開藥物，包含被告於103 年12月15日前往臺北 市立聯合醫院所開立之處方箋藥物乙情，亦經被告供述在卷 （見原審卷第134 頁反面），是被告所辯服用藥物乙節，已 非可採。被告上訴後另主張是服用壯陽藥所致，並提出照片 1 張為憑（見本院卷第12頁），但照片中之藥物是以玻璃瓶 包裝，其上並無任何標籤、成分、藥品名稱、製造廠商等註 記，而被告亦自陳此為坊間販售之液態壯陽藥水（見本院卷 第11頁反面），顯非係由專業醫療機構所開立之處方藥品， 則被告究係服用何種藥品，或是有無服用，均顯有疑義，甚 於本院審理時供稱因該瓶壯陽藥水已經打破了，無法當庭提 出（見本院卷第42頁），益見被告前開所辯，顯係臨訟杜撰 之詞，要難採信。至被告於原審時所提出之網路報告（見原 審卷第71頁）1 份，欲證明其尿液檢體呈甲基安非他命陽性 反應，可能係服用藥物所致，然被告當時所服用之藥物業經
檢察官送法務部法醫研究所鑑驗後，認定其所服用之藥物不 會導致尿液檢體呈甲基安非他命陽性反應，業經說明如前， 故上開網頁報告即無從為被告有利之認定，附此說明。㈢、按免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法 對於化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽 性反應者，須採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認 ，…經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）認可之 檢驗機構則採用氣相層析質譜儀鑑驗各項毒品，以氣相層析 質譜儀分析進行確認者，均不致於產生產生偽陽性反應。又 依據Clarke’sIsolation and Identification of Drugs第 二版，海洛因、甲基安非他命經由尿液之排出量，在24小時 內各可達原施用劑量之80及70﹪。而Vandevenne等人於2000 年文獻中指出，注射3-12mg海洛因時，可於1-1. 5天內於30 0ng/mL閾值下，測得陽性反應；而Jonathan等人於2002年文 獻中指出，於4週內分4 次使用，每次施用20 mg甲基安非他 命，收集尿液並以250ng/ mL（非我國500ng/mL ）為閾值時 ，最長檢出時間為56-96 小時等情，迭經行政院衛生署管制 藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署） 92年7月23日管檢字第0000000000號、94年12月6日管檢字第 0000000000號函示（見原審卷第137、138頁）明確。是被告 上開尿液檢體既經詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法 （EIA）初步檢驗，及氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗，呈 甲基安非他命陽性反應一節，業經認定如前，已可排除偽陽 性反應，再本案雖無法精確推斷被告之吸食時間，然吸食時 間距採集時間最長可能不會超過4 日，業經前揭函示闡述明 確，則揆諸前揭說明，足見103年12月16日12時0分許採尿之 時回溯前96小時內某時許，被告確曾施用第二級毒品甲基安 非他命1次之事實，已堪認定。
㈣、被告有事實欄所載曾因施用毒品案件，先後經觀察勒戒、強 制戒治執行完畢、法院判處罪刑確定之情形，有本院被告全 國前案紀錄表在卷可考，被告前既曾因施用毒品案件，經觀 察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，再犯施用毒品 罪，並經法院判刑確定，又犯本案施用第二級毒品罪，即非 屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之 情形，自應依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定追訴處 罰之。
㈤、綜上所述，被告前揭所辯情詞，均不足為採。本案事證已臻 明確，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以 認定，應予依法論科。
三、論罪
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。被告施用第二級毒品之前，非法持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不 另論罪。
㈡、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 外（見最高法院47年度台抗字第2 號判例參照），似宜以核 准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚 未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1項、第2 項規定，合 併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期 之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範 圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑 。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合 併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之 效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併 處罰範圍者），其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解 ：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行 ，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄 行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後 者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法 院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正 說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之 權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒 刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定， 尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行 期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假 釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之 構成要件相符，仍應以累犯論（見最高法院103 年度第一次 刑事庭會議決議可資參照）；故按「受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。又二以上徒刑之 執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以 前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續 執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執 行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢 問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。至於執行 機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期 合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行 ）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。惟
假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察 ，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒 刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑 者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑 全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近統一之見 解（最高法院103年度臺非字第17號判決意旨參照）。」。 查被告於96年間因施用毒品案件，經新北地院以96年度訴字 第740號、第1208號判決判處有期徒刑1年、減為有期徒刑6 月，有期徒刑1年、減為有期徒刑6月，應執行有期徒刑10月 確定（以下簡稱甲案）；復因施用毒品案件，經新北地院以 97年度訴字第467號判決判處有期徒刑1年確定（以下簡稱乙 案）；又因施用毒品案件，經本院以97年度上訴字第1468號 判決判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定（ 以下簡稱丙案）；又因施用毒品案件，經本院以97年度上訴 字第1671號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1 年1 月確定（以下簡稱丁案）；再因施用毒品案件，經新北 地院以97年度簡字第3306號判決判處有期徒刑6 月確定（以 下簡稱戊案）；因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字 第2534號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月 確定（以下簡稱己案）；又因施用毒品案件，經新北地院以 97年度訴字第4015號判決處有期徒刑1 年確定（以下簡稱壬 案）；另因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第4596 號判決處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2 月確定 （以下簡稱癸案）；再因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以 98年度中簡字第1097號判決處有期徒刑3 月確定（以下簡稱 庚案）；末因違反商業會計法等案件，經新北地院以98年度 簡字第6975號判決處有期徒刑3 月確定（以下簡稱辛案）， 其上開所犯甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、辛等案，嗣由新 北地院以99年度聲字第684號裁定應執行有期徒刑5年7 月確 定；而其所犯壬、癸等案，嗣由新北地院以98年度聲字第52 6號裁定應執行有期徒刑2年1月確定，嗣於97年8月12日入監 執行至103年3月8日，並於103年3月9 日接續執行後，於103 年3月25日縮短刑期假釋付保護管束，保護管束期間至105年 2月8日止，現仍在假釋期間內，然被告於前述日期假釋付保 護管束出獄時，上開甲至辛案之應執行有期徒刑5年7月業已 執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑 執行完畢後5 年之內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。四、原審詳查後，本於相同之認定，適用毒品危害防制條例第10 條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1 項前
段等規定，並審酌被告素行不良，迭次因施用毒品經觀察勒 戒、強制戒治及法院判刑，仍不知戒除施用毒品之惡習，於 保護管束期間再為本案犯行，顯見其自制力薄弱，本應予嚴 懲，惟其施用毒品之犯行係戕害自身健康，對社會治安危害 非鉅，暨其犯罪之動機、目的、施用甲基安非他命所生危害 、家庭經濟狀況，否認犯行之犯後態度，兼衡施用毒品者均 具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療 、心理矯治處理為宜等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭 知易科罰金之折算標準。經核原審上開認事用法，均無違誤 ，量刑亦稱允恰。被告以前揭各情否認犯罪，上訴指摘原審 判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
刑事第七庭審判長法 官 周政達
法 官 陳勇松
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 104 年 10 月 29 日