臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1425號
上 訴 人
即 被 告 古淑英
謝新鴻
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第
11號，中華民國104年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方法院檢察署103年度偵字第1166號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告古淑英、謝新鴻均犯 刑法第277條第1項之普通傷害罪，各判處拘役40日、45日， 並均諭知易科罰金之折算標準。其認事用法及量刑均無不當 ，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由 （如附件）。
二、被告古淑英上訴意旨略以：伊並無傷害阮玉垂珠之動機，事 實上也無此必要，當時是因為伊開車下班回家，在門前巷弄 臨時停車擋住阮玉垂珠去路，阮玉垂珠破口大罵而與伊夫謝 新鴻發生口角，阮玉垂珠因而對謝新鴻吐口水才引發肢體衝 突，阮玉垂珠年輕壯碩、孔武有力，且手上握有雨傘，而謝 新鴻有病在身、體弱不能用力，為免加重謝新鴻病情，伊才 趨前試圖拉開他們二人以結束衝突，僅是為了勸架，並無打 阮玉垂珠之動機與犯意，期間的動作都只是消極自我防衛， 阻止損害擴大的必要手段，不是為了毆打阮玉垂珠，也有請 路人幫忙打電話報警，因為當時很著急，希望能趕快報警處 理，所以很注意周圍有無熟人可幫忙，並未看到證人陳環荔 、陳清錦在場，陳清錦始終無法明確指出被告二人是否有毆 打阮玉垂珠，而陳環荔所處位置根本不可能看到案發情形， 更何況當天阮玉垂珠外觀上看不出有任何受傷，她的傷勢應 該是彼此用力拉扯過程中無可避免之受傷，不是故意毆打所 致，又錄影光碟影像中16時46分46秒至16時48分26秒，是衝 突最開頭部分，之後的過程則未見阮玉垂珠提供，而該光碟 並未顯示出伊有動手打阮玉垂珠，此亦請傳喚阮玉垂珠進行 交互詰問，請撤銷原判決諭知伊無罪，縱認有罪，亦請參酌 伊並無犯罪前科，請給予緩刑宣告云云；被告謝新鴻上訴意 旨略以：伊與阮玉垂珠雖係鄰居，平日並無往來，當日與阮 玉垂珠亦係不期而遇，無傷害阮氏之動機，事實上亦無此必 要，當時是因為伊妻古淑英開車下班回家，在門前巷弄臨時 停車擋住阮玉垂珠去路，阮玉垂珠破口大罵而與伊發生口角
，阮玉垂珠因而對伊吐口水，伊因此下意識本能的推或打了 阮玉垂珠一下，此係人體反射式的本能反應，係人之常情， 不構成傷害罪，阮玉垂珠年輕壯碩、孔武有力，且手上握有 雨傘，而伊已63歲，有病在身、體弱不能用力，在肢體衝突 過程中，所有行為都是消極的為了防範受到阮玉垂珠攻擊， 當時力圖抓住阮玉垂珠，是為了讓她不在揮舞雨傘攻擊，伊 並無任何攻擊器具，也沒有其他任何揮拳行為或動作，阮玉 垂珠當天就醫時外觀上並無任何傷勢，縱有，也應是彼此用 力拉扯過程中無可避免之受傷，並非遭毆打所致，錄影光碟 影像中16時46分46秒至16時48分26秒，是衝突最開頭部分， 而該光碟並未顯示出伊有動手毆打攻擊阮玉垂珠，證人陳清 錦始終無法明確指出被告二人是否有毆打阮玉垂珠，而陳環 荔所處位置根本不可能看到案發情形，請傳喚阮玉垂珠進行 交互詰問，請撤銷原判決諭知伊無罪，縱認有罪，亦請參酌 伊並無犯罪前科，請給予緩刑宣告云云。
三、經查：
㈠、被告古淑英、謝新鴻夫妻與告訴人阮玉垂珠係鄰居關係，民 國102年11月19日下午4時45分許，因被告古淑英駕駛車牌號 碼0000-00號自用小客車，在桃園縣中壢市（現改制為桃園 市中壢區，下同）永康街16巷4號前臨時停車，阻擋阮玉垂 珠行進，致阮玉垂珠與被告謝新鴻發生口角，阮玉垂珠遂朝 被告謝新鴻臉部吐口水，被告謝新鴻因而動手揮擊阮玉垂珠 頭部，阮玉垂珠欲以手中雨傘反抗之際，被告謝新鴻乃拉扯 阮玉垂珠頭髮及手中雨傘，且抓住阮玉垂珠手腕反折，阮玉 垂珠見此亦徒手揮打被告謝新鴻頭部，並以口咬被告謝新鴻 手部，被告古淑英見狀，加入扭打，拉扯阮玉垂珠頭髮，且 以雨傘揮打阮玉垂珠、抓阮玉垂珠手臂、臉部，及以腳踹阮 玉垂珠之大腿、膝蓋。阮玉垂珠因遭被告古淑英、謝新鴻攻 擊，致受有頭部外傷、雙側上肢多處、臉部、左側大腿、右 膝、雙足等部位挫傷、右側第3、4小指擦傷等傷害，業據原 判決於理由中詳敘其所憑之證據及認定之理由，並說明被告 古淑英、謝新鴻所辯如何不可採信。已詳敘其依憑之證據及 認定之理由，經核並未悖於經驗及論理法則。
㈡、被告古淑英、謝新鴻雖聲請傳喚證人即告訴人阮玉垂珠進行 交互詰問，惟本件證人即告訴人阮玉垂珠於原審及本院審理 時，因已離開我國，且因逃匿而遭通緝，有其入出境資訊連 結作業及本院被告前案紀錄表在卷可按，且於原審、本院審 理時，均因所在不明而傳喚、拘提不到，有原審法院、本院 送達證書、拘票等件附卷可稽，而：
⒈按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務
官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後 無正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第159條之3定有明文 。按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、 被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調 查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆 錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述 ，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要， 而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不 承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞 法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能 力，始符實體真實發見之訴訟目的。本件證人即告訴人阮玉 垂珠於原審及本院審理時，因已離開我國，且因逃匿而遭通 緝，有其入出境資訊連結作業及本院被告前案紀錄表在卷可 按，且於原審、本院審理時，均因所在不明而傳喚、拘提不 到，已如前述，是證人即同案被告阮玉垂珠於本案件中，有 刑事訴訟法第159條之3第3款所訂「滯留國外」、「所在不 明而無法傳喚或傳喚不到」之情至明。惟其於警詢時之陳述 ，係在意識清醒之情形下所為，客觀上有可信之特別情況， 且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述 ，自具有證據能力。
⒉被告以外之人於審判外之警詢或檢察事務官調查中所為之陳 述，係以其之陳述具有可信性之情況保證等要件而予以肯認 其得為證據，並非僅因被告在審判中已對該被告以外之人進 行詰問而當然取得證據能力，此觀刑事訴訟法第159條之2規 定甚明。同法第159條之1第2項檢察官訊問筆錄，則係鑒於 我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定 人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結 之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件 ，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具 有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在 內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調 查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向 檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。具有共犯關 係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙 重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法 制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內 容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地
位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集 證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行 告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳 述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞 例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因 不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項 規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為 之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時 ，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力 ，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結 之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159 條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情 況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾 應實務需要（最高法院102年度台上字第3990號判決意旨參 照）。本件同案被告阮玉垂珠於檢察官面前作成之陳述，係 檢察官以被告而非證人身分傳喚到庭（見偵卷第35頁），固 屬無訛，然該同案被告阮玉垂珠於原審及本院審理時，因已 離開我國，且因逃匿而遭通緝，有其入出境資訊連結作業及 本院被告前案紀錄表在卷可按，且於原審、本院審理時均因 所在不明而傳喚、拘提不到，是證人即同案被告阮玉垂珠於 本案件中，有刑事訴訟法第159條之3第3款所訂「滯留國外 」、「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之情至明，已如前 述，且該被告以外之人即同案被告阮玉垂珠於本案偵查程序 中所為之陳述，並無受有強暴、脅迫、利誘或其他不正方法 等情形，就其陳述本件被告古淑英、謝新鴻涉犯犯行部分， 應具有可信之特別情況，揆諸前揭說明，本件依刑事訴訟法 第159條之3第3款規定之法理，自得認證人阮玉垂珠於本案 中以被告身份，於檢察官面前所為之陳述，有證據能力。 ⒊故證人即告訴人阮玉垂珠雖因滯留國外、所在不明而無從傳 喚，致本院無從依被告二人之聲請傳喚該證人由渠等進行詰 問，惟此仍無損於該證人於警詢及偵查中之陳述之證據能力 。
㈢、至被告2人雖聲請對證人進行測謊，惟測謊僅為供述證述是 否可採之參考，犯罪事實如何仍應憑相關事證判斷，而本件 事證已臻明確，已如前述，自無再施以測謊之必要；又被告 2人固另聲請勘驗現場，然本件事證既已明確，亦無勘驗現 場之必要，均附此敘明。
㈣、綜上所述，被告二人猶執前詞上訴指摘原判決，自無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 吳定亞
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。