臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1280號
上 訴 人
即 被 告 陳進財
選任辯護人 白宗弘律師
上 訴 人
即 被 告 林和勝
選任辯護人 白慈甄律師
上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣士林地方法院103 年度易字
第607 號，中華民國104年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方法院檢察署103 年度偵字第9836號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳進財、林和勝分別為址設新北市○○區○○街00號1 樓之 書香大地社區管理委員會委員及主任委員。陳進財、林和勝 於民國103 年7 月21日20時23分許，在書香大地社區管理中 心內，因社區事務發生口角爭執，陳進財竟基於傷害之犯意 ，先以手推林和勝頸部，再以腳踢向林和勝，林和勝不堪被 打，亦基於傷害之犯意，持該社區所有之撞球桿1 支朝陳進 財臉部攻擊，致陳進財受有臉開放性傷口之傷害。陳進財因 察覺其臉部鮮血直流，益加憤恨，接續與林和勝拉扯，並持 另支撞球桿推擠林和勝，使林和勝倒地後，陳進財復接續持 撞球桿朝林和勝身體各處攻擊，致林和勝受有左尺骨閉鎖性 骨折、頭皮之開放傷口、左前臂撕裂傷、左膝挫傷及左外踝 骨折等傷害。嗣經該社區總幹事徐明新報警處理，而循線查 悉上情。
二、案經林和勝、陳進財分別訴由新北市政府警察局淡水分局報 請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 2項亦定有 明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據 能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院 卷第42至43頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力
明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力 。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之 證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言 詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無 顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳進財、林和勝固均坦承於前揭時、地， 因社區事務發生爭執，曾持撞球桿互為推擠等事實，然均矢 口否認有何傷害犯行，陳進財辯稱：伊有糖尿病腳會麻，沒 有打林和勝，係林和勝自己跌倒，且林和勝先持撞球桿攻擊 伊頭部云云；林和勝則辯稱：伊是被陳進財打，他人將陳進 財拉開，陳進財還是一直在打伊云云。陳進財之辯護人則以 ：林和勝與陳進財因社區事務發生口角爭執時，林和勝先持 撞球桿攻擊陳進財頭部，造成陳進財臉部挫傷，陳進財一再 閃躲攻擊行為，並走出管理室，然林和勝不斷爭吵，復執撞 球桿欲攻擊陳進財，陳進財始另持撞球桿對抗林和勝以求自 保，陳進財所為應屬正當防衛等情為陳進財辯護；林和勝之 辯護人則以：林和勝係因遭陳進財先以衛生紙丟擲，始基於 防衛意思執撞球桿，並無傷害陳進財之意，嗣遭陳進財掐住 脖子，為排除侵害而以撞球桿為必要之反擊，當時因多人拉 扯林和勝所持之撞球桿，混亂中傷及陳進財額頭，陳進財始 鬆手，林和勝確係防衛自己而出於必要限度內之防衛行為等 情為林和勝辯護。
二、經查：
㈠、本件衝突發生時，陳進財、林和勝分別為書香大地社區管理 委員會委員及主任委員，並於前開時、地，因社區事務發生 口角爭執時，曾持撞球桿互為推擠等節，業據陳進財、林和 勝分別於警詢、偵查及原審坦承無誤（陳進財部分：偵卷第 4 至6 、51頁及原審易字卷第54頁；林和勝部分：偵卷第 9 至11、51頁及原審易字卷第53頁反面至54頁），核與證人即 時任該社區總幹事之徐明新於警詢及原審所證情節相符（偵 卷第12至14頁及原審易字卷第113 至116 頁），並有錄有前 開衝突過程之錄影光碟1 份及該光碟翻拍照片4 張在卷可查 （偵卷證物袋內及第21至22頁），此外復有撞球桿2 支扣案 可佐；再林和勝、陳進財於前開衝突後均隨即至馬偕紀念醫 院淡水分院治療後，並驗出林和勝受有左尺骨閉鎖性骨折、 頭皮之開放傷口、左前臂撕裂傷、左膝挫傷及左外踝骨折等 傷害；陳進財則驗有臉開放性傷口之傷害等情，有馬偕紀念
醫院淡水分院診斷證明書共3 份（偵卷第15至16頁及原審易 字卷第98頁）及財團法人基督教長老教會馬偕紀念醫院淡水 分院104 年2 月23日馬院醫骨字第0000000000號函文1 紙在 卷可憑（原審易字卷第102 頁），並有林和勝、陳進財之受 傷照片等附卷可稽（偵卷23至26、53頁），是此部分之事實 ，均堪認定。
㈡、陳進財與林和勝因社區事務發生口角爭執後，係陳進財先以 手推林和勝頸部，再以腳踢向林和勝等節，業據林和勝於警 詢及原審審理時證述明確（偵卷第8 頁及原審易字卷第 149 頁），核與徐明新於警詢證稱：陳進財走向休息室沙發區， 雙方還是口角不斷，此時陳進財忽然走向林和勝說：「我讓 你打」，爾後陳進財抓著林和勝的脖子往後推等情相符（偵 卷第13頁），嗣徐明新於原審審理時復結稱：當天是伊第 1 天上班，晚上伊整理資料時，林和勝進辦公室與伊討論事情 ，後來陳進財也進來討論，2 人在討論當中稍微爭執，雙方 爭執到火氣上來，陳進財後來走出玻璃門到沙發區，但是他 們還是在爭執，陳進財又走進來說「好啦，我讓你打回來」 ，林和勝與陳進財才又靠近。他們靠近時，伊奮力把他們撥 開，在撥開當中他們還是在口角，陳進財用手推林和勝的脖 子，伊一直在阻檔，但是陳進財將林和勝推向冰箱處等語明 確（原審易字卷第113 頁），參酌原審勘驗前述衝突過程之 錄影光碟後所製勘驗筆錄及勘驗擷圖（原審易字卷第57至77 頁），可徵陳進財與林和勝發生口角爭執後，陳進財曾先走 出該管理中心，並於再次走進該管理中心時，以手指向林和 勝，之後陳進財即突出右拳往林和勝左臉頰處之行為，林和 勝因而向後倒而退出畫面，隨後林和勝雖有持撞球桿衝向陳 進財之舉，然為徐明新攔下，之後陳進財即有以腳踢向林和 勝之舉（原審易字卷第63至66頁所示之擷圖7 至擷圖10）， 是陳進財於口角爭執後，確有先以手推向林和勝，並以腳踢 向林和勝之行為，應堪認定。
㈢、再陳進財以腳踢向林和勝後，林和勝即持撞球桿朝陳進財臉 部攻擊乙情，業據徐明新於原審證稱：陳進財用手推林和勝 的脖子，此時衝突起來，伊一直在阻檔，但是陳進財將林和 勝推向冰箱處，林和勝火氣更大了，就持撞球桿一棒打到陳 進財頭部。伊在二人中間，看到球桿揮下去後，（陳進財） 馬上就流血等情甚詳（原審易字卷第113 頁），另依原審勘 驗筆錄及勘驗擷圖，雖無法明確看出林和勝有持撞球桿攻擊 陳進財頭部之舉（原審易字卷第57頁反面、66頁所示擷圖10 及擷圖10-1），然林和勝於原審審理時以證人身份證述時曾 稱：陳進財以手掐伊脖子並推向冰箱死角處後，伊有拿撞球
桿防衛等情（原審易字卷第151 頁反面），可徵證人徐明新 前開所指，應非子虛，且觀諸前開2 張擷圖畫面，當陳進財 以腳踢向林和勝，林和勝因而向後退出鏡頭外時（即擷圖10 ）及之後陳進財曾以右手腋下夾住林和勝所持之撞球桿時（ 即擷圖10-1），徐明新均站立在林和勝、陳進財身旁，力阻 林和勝、陳進財繼續發生肢體衝突，徐明新對於林和勝於此 時有無持撞球桿攻擊陳進財臉部乙節，當能清楚見聞，是徐 明新前開證述，已有所憑。況當陳進財以腳踢向林和勝，林 和勝因而向後退出鏡頭外後，陳進財即有以右手腋下夾住林 和勝所持撞球桿之舉，隨後陳進財亦持續以腋下夾住林和勝 所持撞球桿，並與林和勝互為拉扯，之後即有大量鮮血滴落 於該地板處（原審易字卷第67至69頁所示擷圖11至擷圖13-3 ），倘林和勝於陳進財以腳踢後未有持撞球桿攻擊陳進財之 舉，陳進財何需於雙方爭執中突以右手腋下緊緊夾住林和勝 所持之撞球桿？而陳進財臉部為何於此時有鮮血滴落於地？ 且參諸陳進財前開診斷證明書及受傷照片（偵卷第15、53頁 ），陳進財所受傷勢部位係在臉部眉心處，此處恰與徐明新 前開所證稱之陳進財將林和勝推向冰箱處，林和勝就持撞球 桿一棒打到陳進財頭部乙情相符，均足以證明林和勝於遭陳 進財以腳踢後，確有持撞球桿攻擊陳進財臉部之事實，至為 明確。
㈣、陳進財遭林和勝持撞球桿攻擊其臉部，並造成臉部鮮血直流 後，隨即以右手腋下夾住林和勝所持撞球桿，並與林和勝互 為拉扯，之後陳進財復取另支撞球桿朝林和勝處推擠致林和 勝倒地，陳進財隨即又以該撞球桿朝林和勝身體各處攻擊等 情，業據證人即見聞衝突後入內勸架之徐進貴於原審證述「 我進去有看到陳進財用球桿打林和勝」、「陳進財持球桿打 林和勝頭部、手部」、「陳進財拿球桿打林和勝，林和勝就 坐在地上」、「林和勝坐在地上，陳進財拿球桿一直往前刺 ，也有從上往下打林和勝」等語甚詳（原審易字卷第109 至 111 頁反面），參以徐進貴於陳進財、林和勝間均無冤仇， 當無故意設詞陷害或有迴護他人之情事，再觀諸前開勘驗筆 錄及勘驗擷圖，陳進財、林和勝分別以手夾住林和勝所持撞 球桿並互為拉扯且僵持不下時（擷圖10之1 至擷圖11），旁 即有徐明新、徐進貴（即身著白色無袖背心之人）分別抓住 陳進財、林和勝勸架（擷圖12），之後林和勝以身體頂開陳 進財後（擷圖13至擷圖13之1 ），陳進財隨即走向冰箱旁取 另支撞球桿高舉走向林和勝（擷圖14），經徐明新攔阻未果 後（擷圖14之1 ），陳進財先平舉再高舉撞球桿走向林和勝 （擷圖14之2 至14之3 ），此間，徐進貴為勸架，同時以雙
手分別攔住陳進財與林和勝，徐明新則趁機打電話報警（擷 圖14之4 至擷圖15）。陳進財隨後掙脫徐進貴，即以右手持 撞球桿推擠林和勝，林和勝則平舉撞球桿抵抗，之後陳進財 持撞球桿再推擠林和勝，林和勝則以左手臂防護（擷圖16至 擷圖18）；另林和勝倒地時（擷圖19至擷圖20），陳進財仍 繼續以撞球桿由上往下執向倒地之林和勝，林和勝則仍以左 手護住抵擋（擷圖21至擷圖22），其間，陳進財經徐進貴架 開後雖曾暫時收手（擷圖23），然之後仍走向林和勝處，持 撞球桿執向林和勝（擷圖24），均足以證明徐進貴前揭證述 與事實相符，而可採信。是陳進財於遭林和勝持撞球桿攻擊 其臉部後，確有與林和勝互為拉扯，並持另支撞球桿朝林和 勝處推擠，於林和勝倒地後，再以該撞球桿朝林和勝身體各 處攻擊之事實，應認無訛。
㈤、至陳進財、林和勝及其等辯護人雖仍執前開情詞置辯，然按 正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去 ，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之 行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛 論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵 害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第10 40號判例意旨可資參照）。又按正當防衛必須對於現在不法 之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法 侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作 構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手 ，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必 要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張 防衛權之餘地（最高法院96年度臺上字第3526號及99年度臺 上字第8234判決意旨可資參照）。經查：
⒈陳進財自警詢、偵查及原審審理時雖均辯稱：係因林和勝先 持撞球桿尾部攻擊伊頭部，伊才拿撞球桿自衛，但伊並未攻 擊林和勝云云，其辯護人亦以陳進財所為持撞球桿之舉，係 屬正當防衛等情為陳進財辯護。然：
①觀諸前開勘驗擷圖（原審易字卷第64至77頁，即擷圖8 至擷 圖24），陳進財與林和勝口角爭執後，確有先以手推向林和 勝，並以腳踢向林和勝之行為。另陳進財隨後因遭林和勝持 撞球桿攻擊臉部後，有鮮血直流之情，然陳進財至他處另取 撞球桿後，確有接續持該撞球桿朝林和勝推擠，並於林和勝 倒地後，持撞球桿以由上往下之動作朝已倒臥在地之林和勝 攻擊（擷圖16至24），足認陳進財前開所辯未持球桿攻擊林 和勝乙情，顯與事實不符，難以採信。
②陳進財之辯護人另辯稱：本件係因林和勝先持撞球桿朝陳進
財臉部攻擊，陳進財為閃避，先走出管理中心，後再進入管 理中心時，因林和勝仍不斷爭執，陳進財始取撞球桿防衛云 云，並提出全程監視錄影畫面截圖（本院卷第46至59-1頁） ，說明依畫面序號26及27可證陳進財走出管理中心時，已遭 林和勝攻擊頭部而受傷。另證人即該社區住戶林楊瑞香於原 審審理時亦曾證稱：伊看見陳進財與林和勝之爭執，陳進財 將面紙丟向林和勝後，林和勝即持撞球桿朝陳進財臉部攻擊 ，伊看到陳進財隨即流血等情（原審易字卷第 117頁正反） ，惟林楊瑞香於原審復證稱：伊在管理中心僅看到林和勝拿 撞球桿，並沒有看到林和勝有揮的動作等情（原審易字卷第 122 頁反面），此情即與前開所證不符。又依陳進財所提之 全程監視錄影畫面截圖，序號26及27所示並未看到林和勝有 打到陳進財頭部之景象，且依後之序號28至31所示之截圖， 陳進財於走出辦公室後再進來，並未見陳進財有何異狀，況 徐進貴、徐明新於原審均證稱：係在勘驗擷圖10-1至擷圖12 時看到陳進財臉部流血等情（原審易字卷第111、115頁）， 而此時係在陳進財再次走入管理中心，並以手推向林和勝， 以腳踢向林和勝等行為之後，是陳進財之辯護人前開所指， 因與事實不合，而非可採。而林楊瑞香前開有利被告陳進財 之證述，因有前後證述不一且與事實不符之情事，亦難作為 對陳進財有利之認定。
③另陳進財遭林和勝持撞球桿攻擊臉部後，雖有鮮血直流之情 ，然依前開勘驗擷圖，林和勝持撞球桿對陳進財臉部為攻擊 後，該林和勝所持之撞球桿已遭陳進財牢牢夾住（擷圖10-1 至12），且林和勝甚至已遭徐明新、徐進貴等人拉開（擷圖 13-1、13-2及13-3），然陳進財卻於此時至他處另取撞球桿 ，並為前述傷害犯行，顯見陳進財係在林和勝對其所為之不 法侵害過去後，而仍持撞球桿對林和勝為攻擊之舉，此顯與 正當防衛之要件不合。況依徐明新前開證述，可證陳進財確 有先以手推林和勝頸部，再以腳踢向林和勝等行為攻擊林和 勝，陳進財既係基於傷害他人身體之犯意，而先出手傷害林 和勝，則陳進財為傷害犯行之時，既無他人不法侵害存在， 自無主張防衛權之餘地。是陳進財及其辯護人前開所述，顯 有違誤。
⒉另林和勝及其辯護人雖亦辯稱：林和勝係基於正當防衛下持 撞球桿自衛，且林和勝持該撞球桿時因有多人拉扯，或因而 造成陳進財受傷云云。經查：
①陳進財與林和勝為口角爭執後，陳進財雖有先以手推林和勝 頸部，再以腳踢向林和勝等攻擊行為，然依前開勘驗擷圖（ 原審易字卷第60至64頁，擷圖1 至擷圖4 ），陳進財將衛生
紙丟向林和勝後，林和勝即走向陳進財處，之後林和勝即至 該管理中心冰箱旁取撞球桿，並與欲持椅丟向林和勝之陳進 財互為對峙，而林和勝於陳進財先以手推林和勝頸部前（即 陳進財放下椅子、走出管理中心、再進入該管理中心時，擷 圖6 至擷圖7-2 ），林和勝均仍持撞球桿與陳進財爭執，可 見林和勝於陳進財尚未對其為任何現在不法侵害前，即有持 撞球桿之舉。縱起因是陳進財先將衛生紙丟向林和勝，惟林 和勝斯時即走向陳進財處，並取來撞球桿與陳進財對峙，此 舉已有挑釁之舉，則林和勝所持撞球桿之行為，是否如其所 辯為防衛陳進財之不法侵害，恐屬有疑。
②至林和勝及其辯護人雖另辯稱：林和勝持撞球桿時因多人拉 扯，才使該撞球桿碰觸到陳進財臉部，造成陳進財臉部受傷 云云。惟依前開勘驗擷圖（原審易字卷第66頁，即擷圖10及 擷圖10-1），林和勝持撞球桿攻擊陳進財臉部前、後，徐明 新雖試圖阻擋2 人，但並未抓住林和勝所持之撞球桿，而陳 進財亦無可能持該撞球桿朝自己臉部為揮擊之舉，是林和勝 前開所辯，即非可信。
③雖林和勝係在陳進財先以手推林和勝頸部，再以腳踢向林和 勝等攻擊行為後，始為前開持撞球桿朝陳進財臉部為攻擊之 舉，然林和勝於陳進財尚未對其為任何現在不法侵害前，即 有持撞球桿之舉，且林和勝於陳進財以手推向其頸部處後， 未為前開以腳踢向被告林和勝前，陳進財並無任何攻擊行為 時（原審易字卷第65頁下方，即擷圖9-1 ），林和勝即已持 撞球桿衝向陳進財，此參該擷圖中徐明新係面向林和勝，且 有阻止林和勝之舉止甚明，況林和勝持前開撞球桿攻擊陳進 財臉部後，復與陳進財拉扯該撞球桿（擷圖11至12），再有 以頭撞向陳進財之舉（擷圖13至13-1），可見林和勝在陳進 財未為任何現在不法侵害之時，即有持撞球桿之行為，並持 該撞球桿與陳進財對峙，後於陳進財以手推向其頸部後未以 腳踢前，林和勝亦有持撞球桿衝向陳進財之行為，且於持前 開撞球桿攻擊陳進財臉部後，復與陳進財拉扯該撞球桿，並 再以頭撞向陳進財之舉止，可認林和勝所為前開動作，在客 觀上並非單純對於現在不法之侵害所為之必要反擊行為，參 諸前開判例意旨，自無主張防衛權之餘地，是林和勝及其辯 護人前揭所指，恐有誤會。
㈥綜上所述，陳進財、林和勝及其等辯護人上開所辯，均不足 採信。本件事證明確，陳進財、林和勝所犯傷害犯行，均堪 認定，自應依法論科。至於陳進財於本院審理時雖聲請傳喚 徐明新及勘驗現場監視錄影光碟，惟徐明新已於原審作證並 經雙方當事人交互詰問，現場監視錄影光碟亦經原審勘驗並
製作勘驗筆錄及勘驗擷圖，陳進財就同一證據再行聲請調查 ，本院認無再傳訊及勘驗之必要，附此敘明。
三、核陳進財、林和勝所為，均係犯刑法第277 條第1 項之普通 傷害罪。陳進財所為多次傷害林和勝犯行，係利用同一機會 ，在密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪 。
四、原審以陳進財、林和勝2 人罪證明確，援引刑法第277 條第 1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、 第2 項前段之規定，並審酌陳進財、林和勝於爭執發生時， 本應思以正當管道解決紛爭，然卻訴諸暴力互為攻擊，其等 犯罪之動機、目的及犯罪手段均屬可議，及陳進財下手非輕 ，林和勝所受傷勢顯較陳進財所受傷勢為重，兼衡陳進財為 高中畢業之智識程度，家庭經濟狀況為小康、患有糖尿病之 生活狀況，林和勝大學肄業之智識程度，家庭經濟狀況為小 康、亦患有糖尿病、胰臟曾手術、現已75歲之生活狀況等一 切情狀，分別量處陳進財有期徒刑4 月；林和勝拘役50日， ，及均諭知易科罰金之折算標準，並說明：陳進財、林和勝 所各持以傷害之撞球桿各1 支，雖已扣案，然非陳進財、林 和勝所有，均不予宣告沒收。經核其認事用法，俱無違誤， 量刑亦屬妥適，應予以維持。陳進財、林和勝2 人上訴仍執 前揭事由否認犯行、或主張正當防衛而指摘原判決不當，惟 原判決就陳進財、林和勝2 人上訴所執理由取捨，已多所論 述並說明其憑以認定之依據，亦經本院認其等所辯不可採， 業如前述，是陳進財、林和勝2 人之上訴為無理由，均應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 高玉舜
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
附錄：本案本案論罪科刑法條全文
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。