證券交易法等
臺灣高等法院(刑事),金上重訴字,103年度,29號
TPHM,103,金上重訴,29,20151027,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　103年度金上重訴字第29號
上　訴　人
即　被　告　林鴻明
選任辯護人　宋耀明律師
選任辯護人　薛松雨律師
選任辯護人　葉建偉律師
上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院10
2年度金重訴字第7號，中華民國103年7月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第19803號、101年
度偵字第19804號、102年度偵字第1251號、102年度偵字第2428
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林鴻明部分撤銷。
林鴻明犯共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又犯共同發行人行為負責人於財務報告隱匿重要事項罪，處有期徒刑壹年捌月。
其他被訴如附件一所示部分均無罪。
事 實
一、林鴻明係宏國集團副董事長及股票上市交易之金尚昌開發股 份有限公司【宏國集團關係企業，原名：林三號國際發展股 份有限公司（下稱林三號公司），民國94年9月7日變更交易 方法為全額交割股票，94年9月21日更名為金尚昌開發股份 有限公司（下稱金尚昌公司，以下94年9月21日之後稱金尚 昌公司，之前稱林三號公司，共通性質者以林三號公司（金 尚昌公司）代之）】實際負責人，且曾長期擔任中聯信託股 份有限公司（下稱中聯信託）之常務董事，於94年6月底、7 月初指示董翠華【91年12月27日至94年8月28日，任林三號 公司法人股東昌聯租賃股份有限公司指派之監察人；自94年 8月29日起接續擔任林三號公司（金尚昌公司）財務長】成 立啓揚資產管理股份有限公司（下稱啓揚公司），並為規避 公司法第二條第一項有關股份有限公司法定最低股東人數為 二人以上之適用，分別洽請亦有共同犯意聯絡之劉淑芳、吳 克禮、連瓊珍、江俊松、陳慧玲（經檢察官另為緩起訴處分 確定）等人為林鴻明之人頭，擔任啓揚公司之掛名股東，基 於借名契約關係而將股份及出資股款借名登記予劉淑芳、吳 克禮、連瓊珍、江俊松、陳慧玲等人，使劉淑芳等出名人在 名義上為啓揚公司股份及出資股款之股東，繼與董翠華、劉



淑芳、吳克禮、連瓊珍、江俊松、陳慧玲共同基於行使業務 登載不實文書及使公務員登載不實等犯意聯絡，林鴻明一人 出資股款新台幣100萬元（股份10萬股，每股10元，全額發 行），指示董翠華委託不知情之德興聯合會計師事務所王柏 青會計師申設啓揚公司，並委託劉淑芳、吳克禮、連瓊珍、 江俊松、陳慧玲等五人分別掛名股東，劉淑芳、吳克禮、江 俊松出名擔任啓揚公司董事（以劉淑芳為董事長），陳慧玲 出名擔任啓揚公司監察人，董翠華則於94年7月7日依林鴻明 指示以劉淑芳、吳克禮、陳慧玲、江俊松、連瓊珍等五人名 義，各存入25萬元、25萬元、25萬元、24萬9990元、10元股 款（股份各2萬5000股、2萬5000股、2萬4999股、1股）至啓 揚公司籌備處之中國信託商業銀行（下稱中國信託）敦北分 行000000000000號帳戶內，取得股款繳足證明；另一方面， 在明知前開人頭股東均未實際召開發起人會議及董事會議之 情形下，將林鴻明指示某不知情之公司員工繕打內容不實之 啓揚公司股東名簿與董事、監察人名簿（內虛偽登載股東劉 淑芳、吳克禮、陳慧玲各出資25萬元股款，股份各為2萬500 0股；股東江俊松出資24萬9,990元股款，股份2萬4999股； 股東連瓊珍出資10元股款，股份1股）、啓揚公司章程、發 起人會議錄、董事會議事錄、董事會簽到簿、董事長、董事 願任同意書、監察人願任同意書等文件交予劉淑芳等人簽名 用印，將上述文件，連同劉淑芳等人證明文件、中國信託帳 戶存摺封面及內頁影本、中國信託出具之存款餘額證明書、 啓揚公司資產總額100萬元之資產負債表、劉淑芳等五名股 東繳納股款明細，交予不知情之王柏青會計師於94年7月8日 出具資本查核報告書，並於94年7月12日向臺北市政府商業 管理申請公司設立登記，使該管承辦公務員在形式審查後， 認為符合股份有限公司法定最低股東人數規定，劉淑芳等人 確實有召開發起人會議、董事會等要件均已具備而於94年7 月20日登載於職務上所掌之公司登記簿認劉淑芳等人為啓揚 公司之董、監事、股東，足以生損害於主管機關對公司登記 管理之正確性。
二、啓揚公司成立後，因當時林三號公司營運困難，有股票下市 之危機，為避免該公司淨值低於零而下市，林鴻明、董翠華 及時任林三號公司總經理及該公司法人股東億國建設股份有 限公司（董事長為林鴻明）指派董事陳祈蒼，三人遂決定以 87年8月間林三號公司購買之臺北縣淡水鎮（99年12月25日 改制為新北市淡水區）水仙段267-2、268-2、269 -2、270 、271、272、273、277、278、280-4地號等10筆建地（下稱 水仙段土地，另同段277 -2、277-3及278-3地號等3筆為道



路用地土地，不含括在內），帳面價值18億元作為「以物抵 債（償）」予啓揚公司之價格，以該價格扣除水仙段土地於 87年間向中聯信託貸款11億元債務本金（期間為87年10月13 日至91年10月31日）及遲延利息、違約金3億4,538萬元，共 計14 億4,538萬元，啓揚公司另再分期支付金尚昌公司3億 5,500 萬元（96年7月9日部分債務因提前給付，減付4,000 萬元），交易總額計18億38萬元；陳祈蒼、董翠華旋依林鴻 明指示通知不知情之董事林鈺芳、許秋齡等人於95年5月3日 召開林三號公司董事會，決議通過將上述水仙段土地依「以 物抵債（償）」方式全部轉讓予抵押擔保債權人啓揚公司， 以免除全部債務（借款債權含本金11億元及其遲延利息、違 約金），啓揚公司再給付3億5500萬元予林三號公司（94年9 月21日更名為金尚昌公司），金尚昌公司並於95年5月3日16 時58分44秒於公開資訊觀測站公告重大訊息（惟該公司95年 財務報告記載之實際抵償金額則為18億423萬1,000元）。林 鴻明、陳祈蒼、董翠華均明知金尚昌公司為證券交易法第5 條規定所指之「發行人」，且依證券交易法第20條第2項規 定：「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務 文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」，同法第14條第 2項訂定之「證券發行人財務報告編製準則」第3條規定：「 發行人財務報告之編製，應依本準則及有關法令辦理之，其 未規定者，依一般公認會計原則辦理。」，而該準則第16條 第2款規定：「發行人應依財務會計準則公報第6號規定，充 分揭露關係人交易資訊，於判斷交易對象是否為關係人時， 除注意其法律形式外，亦須考慮其實質關係。具有下列情形 之一者，除能證明不具控制能力或重大影響力者外，應視為 實質關係人，須依照財務會計準則公報第6條規定，於財務 報表附註揭露有關資訊：一、公司法第六章之一所稱之關係 企業及其董事、監察人與經理人。二、與發行人受同一總管 理處管轄之公司或機構及其董事、監察人與經理人。三、總 管理處經理以上之人員。」。啓揚公司既係由董翠華依林鴻 明之指示，委託王柏青會計師所設立，啓揚公司之會計帳務 亦係由董翠華及金尚昌公司會計陳貴蘭處理，王柏青會計師 查核啓揚公司帳務時亦係至金尚昌公司向董翠華拿取啓揚公 司之財務資料，足認金尚昌公司對啓揚公司具控制能力及重 大影響力，啓揚公司係屬金尚昌公司之實質關係人。渠等復 明知依財務會計準則公報第6號第4條規定：「每一會計期間 ，企業與關係人間如有重大交易事項發生，應於財務報表附 註中揭露下列資料：1、關係人之名稱；2、與關係人之關係 ；3、與各關係人間之下列重大交易事項，暨其價格及付款



期間，與其他有助於瞭解關係人交易對財務報表影響之有關 資訊。」。而金尚昌公司與實質關係人啓揚公司前揭交易抵 償金額高達18億423萬1,000元，屬於實質關係人間之重大交 易，應予揭露於財務報表中。詎林鴻明、陳祈蒼、董翠華等 三人竟接續於95年10月20日、96年4月25日及96年4月27日編 製「金尚昌開發股份有限公司95年及94年第三季財務報表暨 會計師核閱報告」、「金尚昌開發股份有限公司95年度及94 年度財務報表暨會計師查核報告」、「金尚昌開發股份有限 公司及其子公司95年度及94年度合併財務報表暨會計師查核 報告」、「金尚昌開發股份有限公司96年及95年度第一季財 務季報表暨會計師核閱報告」（以下簡稱未揭露啓揚公司為 關係人之財務報表）時，故意隱匿而未在「關係人交易」項 下誠實揭露上述關係人重大交易之會計事項，均足以生損害 於證券交易市場投資人之正確判斷及主管機關對於金尚昌公 司財務報告查核之正確性。
三、案經金融監督管理委員會告發法務部調查局北部地區機動工 作站報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
ㄅ、有罪部分：
甲、證據能力部分
壹、同案被告陳祈蒼、證人黃守得、王在山調查詢問供述之證據 能力：
按刑事訴訟法第159條之2規定，係以被告以外之人於司法警 察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其 具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體 真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例 外認有證據能力（最高法院97年度台上字第1940號判決意旨 參照）。所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之 要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷 何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳 述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力 之干擾，據以判斷該傳聞證據是否具有證據能力（最高法院 97年度台上字第6162號判決意旨參照）。此即英美法所謂之 「自己矛盾供述」法則。析其要件以言，所指被告以外之人 於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述（下稱「 先前陳述」），首應限於司法警察（官）本於此項身分之職 務上權限，依法偵查犯罪並開始調查後，由「被告以外之人 」所為之陳述，設若僅止於一般行政調查，則尚不在此適用 之列。其次，被告以外之人必於審判中「到場」而為陳述（



下稱「審判中陳述」），乃其內容竟與「先前陳述」不符， 兼以「先前陳述」具有「較可信之特別情況」，且為「證明 犯罪事實存否之所必要」，即具備所指之「可信性」及「必 要性」，始可例外賦予證據適格之地位。進而言之，所謂「 與審判中不符」，即其「必要性」之具備，乃指其陳述自身 前後之不符（其前甚為詳細，於後則過於簡略，亦屬於此） ，或與審判中之其他證據相互齟齬，致就「主要事實」應為 相異之認定者是。故此「不符」，當指「實質不符之陳述」 而言，倘與主要事實無關之僅一字一句之不符，固不論矣， 即令出於一部不符（即其陳述尚屬可分，且僅其中一部不符 者），亦應認為僅此一部之不符，有其適用，而非可藉此擴 及「先前陳述」之全部。至所指「較可信之特別情況」，即 其「可信性」之具備，則係指相較於「審判中陳述」而言， 「先前陳述」顯然存在「可信之特別情況」，且所指之「特 別可信」，祇重其陳述內容，是否出於供述者之真意、有無 違法取供情事之信用性，而非重在其陳述內容究否足以證明 被告犯罪。又是否與事實相符，實乃「證明力」層次之問題 ，尚非「證據能力」所能論斷。是判斷所指之「特別可信」 ，自應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目 加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情 況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例 外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據；蓋 檢察事務官、司法警察（官）雖有偵查犯罪之權能，然其或 係受檢察官之指揮，或係協助檢察官而為之，核非偵查之主 宰，更何況，被告以外之人在檢察事務官、司法警察（官） 調查中所為之陳述，因不必令之具結，是就令彼等所陳虛偽 ，核亦不負刑法偽證罪責，是自通常情形以言，其「先前陳 述」自無與「審判中陳述」相提併論之餘地。惟倘觀其陳述 時之「外部情況」（即其陳述之際所附隨外部之情事），並 就其事物之一般性、通常性與論理（邏輯）之合理性予以判 斷結果，已足可認為彼等「先前陳述」雖未經具結，然較之 業經具結擔保之「審判中陳述」而言，尤「無」出於虛偽之 可能者，法院即有例外賦予證據能力，使之得以進入證明力 階段而為評價之必要。查同案被告陳祈蒼於102年8月14日、 102年8月28日原審審理時，以證人身分到庭具結作證，並接 受檢察官、被告林鴻明之辯護人之交互詰問（原審卷3第21 頁至第28頁、第32頁反面至第42頁、第60頁反面至第64頁正 面），證人黃守得於102年9月25日原審審理時，以證人身分 到庭具結作證，並接受檢察官、被告林鴻明之辯護人之交互 詰問（原審卷3第198頁至第208頁反面）；證人王在山於102



年8月14日原審審理時，以證人身分到庭具結作證，並接受 檢察官、被告林鴻明之辯護人之交互詰問（原審卷3第8頁反 面至第16頁正面），使被告林鴻明就本案件有詰問上述所爭 執調查詢問供述之證人現在與先前陳述瑕疵之機會，踐行保 障被告林鴻明之正當詰問，而前揭同案被告陳祈蒼、證人黃 守得、王在山調查詢問供述，並於詰問中引用彈劾，自屬原 審交互詰問內容之一部分，有證據能力；至於與原審詰問時 相異部分，綜觀此部分證人陳述時之「外部情況」，彼等證 人均曾經司法警察於「詢問前」告以本次詢問目的係為調查 本件犯罪事實，換言之，彼等證人就被告所涉犯者，亦係違 反證券交易法等重罪乙節，衡情必當有所認識；參以彼等證 人於法院審理時，均係於被告在庭情況下具結作證，則自人 性角度而為觀察，無論彼等證人與被告交情如何，又是否憚 於被告日後報復，客觀上均已極難期待彼等證人猶能毫無隱 暪並據實陳述，尤以彼等證人與被告概無故舊恩怨，是自客 觀以言，苟無彼等證人所指事實，則彼等證人藉此重罪而對 被告設詞構陷之動機、目的何在？揆諸前開說明，審酌其等 於調查員詢問時之時間或較接近犯罪時間，記憶或較清晰， 且其等自始即配合調查，坦然以對，自其等接受詢問之外部 情況以觀，具有較可信之情況，且為究明犯罪事實所必須， 而具備證據能力。至被告辯護人另以證人即同案被告陳祈蒼 之陳述僅為個人推測，依刑事訴訟法第160條規定，無證據 能力云云，惟同案被告陳祈蒼自91年12月27日起接續擔任林 三號公司及金尚昌公司總經理及該公司法人股東億國建設股 份有限公司（董事長為林鴻明）指派之董事，其對於系爭水 仙段土地以物抵債（償）、米蘭段土地交易等情之供述，乃 係根據其實際參與上開土地交易即受被告指示召開董事會等 作為證言之推論基礎，此與純粹出於個人意見或推測之詞， 要有不同，依刑事訴訟法第160條反面解釋得為證據。貳、證人陳文林、許武雄、黃守得偵訊供述之證據能力：一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而92年修正公布之刑 事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被 告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之 事實，應善盡舉證責任。而檢察官依法有訊問被告、證人及



鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃 於修正刑事訴訟法時增列第159條之1第2項，明定被告以外 之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外 ，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯 護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主 導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向 檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪 之證據（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨、96年度 台上字第5684號判決參照）。查本案證人陳文林、許武雄已 於原審到庭作證行交互詰問，足資保障被告林鴻明之反對詰 問權，且證人陳文林於102年1月10日偵查時，以證人身分經 具結後，向檢察官所為之陳述（見101年度偵字第19804號卷 7第43頁至第47頁），證人許武雄於102年1月11日偵查時， 以證人身分經具結後，向檢察官所為之陳述（見101年度偵 字第19804號卷7第81頁至第85頁），亦非檢察官非法取供而 得，且被告復未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依本案 卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並 未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無 顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自 具有證據能力，是被告及其辯護人以證人陳文林、許武雄於 上開偵查期日所為之證述無證據能力云云，委無足取。至被 告辯護人另以渠等之陳述僅為個人意見，依刑事訴訟法第16 0條規定，無證據能力云云，惟被告陳文林、許武雄為中聯 信託之董事及副總，渠等對於有關被告林鴻明委託白天鵝建 設股份有限公司（下稱白天鵝公司）向中聯信託買受不良債 權，再轉售給啓揚公司是詐騙中聯信託等語之供述，乃係根 據其實際參與公司經營之經驗作為證言之推論基礎，此與純 粹出於個人意見或推測之詞，要有不同，依刑事訴訟法第16 0條反面解釋而得為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟 法第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之情況者，排除 其得為證據外，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據 之使用；而被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發 人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以 外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部 分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則 屬傳聞供述。若檢察官依刑事訴訟法第175條之規定，以證 人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭



，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身 分為證人，檢察官自應依同法第186條有關具結之規定，命 證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符 合同法第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院98年度 台上字第984號、97年度台上字第6665號、96年度台上字第 3922號判決意旨，臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會 刑事類提案第36號研討意見參照）。次按刑事訴訟法第159 條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人 、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與 待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身 實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質 上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本 人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序 ，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得 保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外 之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官 偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使 反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳 述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上 之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有 助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪 存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢 驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經 反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前 揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通 常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該 被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽 證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環 境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較 可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明 具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為 證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特 信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用 性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中 未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵 法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有 間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身 分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外



，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法 院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性 闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人 ，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高 於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均 無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證 據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無 異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人 於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特 信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事 訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證 據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法 本旨。最高法院93年台上字第6578號判例，應予補充（最高 法院102年度第13次刑事庭會議（一）決議意旨參照）。查 證人黃守得102年1月14日偵查時，以被告身分經檢察官訊問 所為之陳述（見101年度偵字第19804號卷7第191頁至第194 頁），雖均未經具結，惟經審酌檢察官於偵查時訊問證人黃 守得前，均依法告知權利事項，並無違反法定障礙事由期間 不得訊問規定，且偵訊筆錄均交閱覽無訛始簽名等外部客觀 情況觀察，足認其係出於自由意志而陳述，出於「真意」之 信用性獲得確切保障。綜合證人黃守得記憶陳述之正確性， 彼此互核大致相符，應具有較可信之特別情況，又為證明被 告林鴻明是否涉犯本罪所必要，依前揭說明，證人黃守得於 102年1月14日偵訊時，以被告身分未經具結之陳述，有證據 能力。被告及辯護人以證人黃守得之審判外陳述無證據能力 云云，委無足取。
參、證人許武雄、黃守得原審供述之證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 是被告以外之人於審判中陳述，則非屬傳聞法則範疇，而屬 證明力問題。查證人許武雄102年10月25日、黃守得102年9 月25日於原審法院之證述，依前開說明，則不屬傳聞法則範 疇，而屬證明力問題。則被告及辯護人以證人許武雄、黃守 得之陳述不實或閃避回答而爭執證據能力，尚不可採。肆、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法



第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告 及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於 審判外之陳述（包含書面陳述），於原審、本院審理中均知 有該證據，於本院準備程序中對證據能力表示不爭執（見本 院卷1第186頁至第190頁、第243頁至第245頁），且迄於言 詞辯論終結前亦未聲明異議，本院並審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，故 上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於 訴訟上程序權利已受保障。
伍、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力， 復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人 充分表示意見，自得為證據使用。另被告辯護人以101年度 偵抗字第1080號臺灣高等法院刑事裁定、法務部調查局北部 地區機動工作站101.06.20電防五字第00000000000號函（受 文者：臺灣臺北地方法院檢察署）含附件、行政院金融監督 管理委員會96.06.12金管證六字第0000000000號函及附件、 行政院金融監督管理委員會96.07.18金管證六字第00000000 00號函及附件為被告以外之人於審判外之書面陳述，依據刑 事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力云云，惟上開證 據未經本院以之為認定被告犯罪事實之依據，就其證據能力 之有無毋庸論述。至被告辯護人另以證人黃守得、王在山於 調查局之供述，證人陳文林、許武雄、黃守得於偵查之供述 ，證人許武雄、黃守得原審之供述無證據能力云云，業經本 院論述如前，而上開證據未經本院援為認定被告犯罪事實之 依據，附此敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人即被告之供述及辯解：
訊據上訴人即被告林鴻明（下稱被告）固不否認曾任中聯信 託公司常務董事，並坦承啓揚公司設立之資金、股東係伊所 出資及找尋之人頭；金尚昌公司與啓揚公司交易未於財務報 表等記載關係人交易等情，惟其辯以：
一、劉淑芳、吳克禮、連瓊珍、江俊松及陳慧玲等五人同意掛名 作為啓揚公司的股東及董監事，且啓揚公司設立之股款100 萬元確實有繳納，並未於登記後發還股東，並無資本不實、 財報不實的情形；又公務員職務上掌管、登載之公文書為公



司設立登記表，該登記表並無登載發起人會議及董事會議召 開與否及其內容，且中央主管機關應就啓揚公司之設立登記 申請除資本額部分以外為實質之審查，縱使發起人議事錄及 董事會議事錄有不實，亦難認與刑法第214條使公務員登載 不實罪之犯罪構成要件該當。劉淑芳等人僅係掛名為啓揚公 司股東，非為啓揚公司從事業務之人，從而製作啓揚公司辦 理設立登記所需之文書，並非渠等基於其社會地位繼續反覆 所執行之事務，而被告林鴻明及共犯董翠華，亦均非以製作 啓揚公司辦理設立登記所需之文書，為渠等個人基於其社會 地位繼續反覆所執行之事務，自均非從事業務之人，要難論 以刑法第215條之罪名，渠等持以行使該等文書，抑或使他 人為行使，亦不能構成行使刑法第215條之業務登載不實文 書罪名。
二、被告林鴻明並未參與金尚昌公司財報之製作，且財報不實係 屬代罰性質，犯罪主體（發行人）不包括「實質負責人」， 此自金管會證期局100年4月22日證期（發）字第0000000000 號函「有關證券交易法第32條所稱『發行人』，依同法條第 5條規定：『本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公 司，或募集有價證券之發起人。』；至『負責人』部分，證 券交易法並無明文規定，則應回歸公司法第8條之規範」， 證券交易法第20條第1項之「發行人」，亦應為同一解釋， 暨最高法院97年度台上字第2044號刑事判決「公司法第八條 規定之公司負責人並不包含所謂『實際負責人』在內」自明 ，且林三號公司平常業務事項，被告並未實際參與，原審判 決對此完全未予調查，有判決認定事實不依憑證據、應調查 事項未予調查、判決不備理由之違法。又依93年4月28日修 正證券交易法第171條第1項第1款之修法說明及證券交易法 第20條第2項之立法體系，財報不實罪係指該虛偽或隱匿事 項具備「重大性」，足以誤導投資大眾，而危害證券交易之 安全而言，而本案交易內容已如實揭露，僅漏未登載交易之 主體為「關係人」，對公司淨利並無影響，且未隱藏不法行 為或掩飾公司收益狀況，不足以影響理性投資人之投資決定 ，誤導投資大眾，或危害證券交易之安全，應不具備「重大 性」之要件，自不得論處財報不實之罪責。且財務報告之出 具係公司例行之業務，製作後亦無需交由被告簽章認可，被 告僅參與金尚昌公司重大之事項，並不包括日常性及例行性 業務或財報，金尚昌公司財務會計人員未於財務報告列啓揚 公司為金尚昌公司實質關係人，被告並不知悉。另被告就財 報不實部分固已認罪，惟如被告所為不構成犯罪，依法仍應 為無罪之諭知云云。




貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、啓揚公司設立部分：
（一）啓揚公司係94年7月20日設立登記，登記之董事長劉淑芳 、董事吳克禮、江俊松、監察人陳慧玲、股東連瓊珍，資 本額計100萬元，發行股份10萬股，其中股東劉淑芳、吳 克禮、陳慧玲各出資25萬元股款，股份各為2萬5千股；股 東江俊松出資24萬9,990元股款，股份2萬4999股；股東連 瓊珍出資10元股款，股份1股，此有公司及分公司基本資 料查詢表在卷可稽（見101年度他字第6343號卷1第78頁、 卷2第140頁至第150頁）；而啓揚公司實際上並未召開發 起人會議、董事會議且啓揚公司股東、董事及監察人，均 未實際出資等情，此據被告林鴻明供承：「出資的錢是我 出的」、「我有徵詢他們的同意，他們才在董監事願認書 上簽名。」、「對於設立公司部分，我是有交代董翠華協 助設立啓揚公司，並提供股東名單及資金，對後續設立過 程我沒有參與，對於後面發起人會議、董事會議是否有召 開我不清楚，股東五位是我找的，是掛名的股東。」等語 （見原審卷1第54頁正、反面、第117頁）；另依同案被告 董翠華於原審供稱「違反公司法部分，發起人會議，確實 沒有召開，財報不實就關係人部分，沒有揭露。林鴻明出 資，其他股東沒有出資，當時資料跟錢都是林鴻明給我的 ，我都是依照林鴻明交代去做設立公司的事情。是以股東 名義去存款。至於有無得到那些股東同意的部分，那時我 沒有跟他們接觸。這些股東當時沒有同意用他們的名義匯 款。」（見原審卷3第7頁反面、第8頁）。證人江俊松於 調詢時供證：「…由我和我太太陳慧玲掛名擔任啓揚公司 及悅寶公司的董事及監察人。」、「我沒有參與悅寶及啓 揚公司的營運，也沒有參加董事會。」、「（問：啓揚公 司股本若干？係由何人出資？如何出資）真的不清楚。」 等詞（見101年度他字第6343 號卷1第95頁反面、第96頁 ）。證人劉淑芳於偵查時證陳：「（問：連瓊珍拿董事會 簽到簿給你蓋章，是否如此？）事實上應該是董翠華。」 「（問：最早是誰請你掛名擔任啓揚公司負責人？）林鴻 明。」、「我先生是我叫他做的。」等語（見101年度偵 字第19804號卷3第55頁、第56 頁），並有啓揚公司股東 名簿、董事監察人名簿、啓揚公司章程、啓揚公司設立登 記申請書、94年7月7日啓揚公司發起人會議事錄、公司設 立登記預查名稱申請表、啓揚公司94年7月7日董事會議事 錄、啓揚公司董事會簽到簿、劉淑芳董事長願任同意書、 吳克禮董事願任同意書、江俊松董事願任同意書、陳慧玲



監察人願任同意書、德興聯合會計師事務所王柏青會計師 查核報告書、啓揚公司股東繳納股款明細表（內載劉淑芳 25萬元、吳克禮25萬元、江俊松24萬9,990元、連瓊珍10 元、陳慧玲25萬元）、中國信託存款餘額證明書，啓揚公 司委託會計師簽證資產負債表委託書，啓揚公司資產負債 表、啓揚公司中國信託存摺（內載94年7月7日劉淑芳、江 俊松、吳克禮、陳慧玲各現金存入25萬元）、連瓊珍、江 俊松、劉淑芳、吳克禮身分證影本、臺北市政府准予設立 登記函在卷可憑（見公司登記卷影本第1頁至第3頁反面、 第6頁至第14頁反面），堪認啓揚公司實際上確未召開發 起人會議及董事會，且啓揚公司股東、董事及監察人均未 出資，而皆為被告林鴻明所找尋之人頭，啓揚公司實際之 負責人暨真正之股東僅出資者即被告林鴻明一人等情為真 。則前開發起人會議錄、董事會議事錄、董事會簽到簿、 啓揚公司章程暨啓揚公司股東名簿與董事、監察人名簿（ 內虛偽登載股東劉淑芳、吳克禮、陳慧玲各出資25萬元股 款，股東江俊松出資24萬9,990 元股款，股東連瓊珍出資 10元股款）等之內容確有不實，已然明灼。
（二）按刑法第215條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業 務關係，明知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之