貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),重上更(二)字,103年度,42號
TPHM,103,重上更(二),42,20151028,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 103年度重上更㈡字第42號
上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人　
即　被　告　陳建財
選任辯護人　蘇顯騰　律師
上　訴　人　
即　被　告　林文能
選任辯護人　蔡明熙　律師
　　　　　　王東山　律師
　　　　　　許富雄　律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方
法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）97年度訴字第2228號
，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方
法院檢察署【現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同】96年度
偵字第27269、22599號），提起上訴，判決後，經最高法院發回
更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳建財、林文能部分，均撤銷。
陳建財、林文能均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：陳建財係臺北縣林口鄉（現改制為新北市林 口區）前鄉長、林文能係臺北縣林口鄉公所建設課（民國93 年8月改制為工務課）前課長，汪誠一係臺北縣林口鄉鄉民 代表會前副主席（汪誠一業經判決無罪確定），均為依法令 服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之 人員。㈠陳建財、林文能明知臺北縣林口鄉公所財源短絀， 支應經常支出及各項建設工程均賴上級政府補助，另台電公 司促進電力開發協助金審議委員會雖補助「林口鄉各年度發 電年度協助金」（下稱電協會協助金），惟依照「台電公司 促進電力開發協助金執行要點」第15條第4項規定，應用於 辦理「周邊地區之基層建設或促進產業發展事項」。緣於92 年底，臺北縣林口鄉００村村民李永亨因私人豬舍鐵皮圍牆 鏽蝕不堪使用，透過００村長李美玉向林口鄉公所申請以公 款拆除重建。詎陳建財竟以李美玉擔任3屆村長，李永亨為 其多次選舉拜託支持之對象為由，指示建設課長林文能編入 93年度預算執行。林文能明知於法不合，卻以「００村7鄰 、16鄰擋土牆工程」名義，假「公共建設及設施費」之用途 別科目，編列200萬元之「93年電協會協助金」預算，由主 計室製作93年度「林口鄉總預算」送交代表會審議，致令臺 北縣林口鄉鄉民代表會誤以前述工程係公共建設予以通過。



林文能明知以電協會協助金之公共建設經費為位於臺北縣林 口鄉○○村0鄰00○0號李永亨豬舍重建圍牆於法不合，為遮 人耳目，欲以併案辦理方式矇混，利用甫於93年9月7日到職 ，未曾簽辦工程案件且不知情之監工蔣嘯平，將「００村7 鄰、16鄰擋土牆工程」案卷【隨附文件：一、動支93年度預 算「公共建設及設施費」200萬元，用途「００村7鄰、16鄰 擋土牆工程」、備註「簽呈與『００村七鄰聯絡道路搶修等 工程』併案辦理」之93年9月2日字第00000000號「動支經費 請示單」。二、併同「００村七鄰聯絡道路搶修工程」、「 ００村9鄰道路水溝改善工程」、「００村2、3、11、12鄰 擋土牆工程」三案，以「００村七鄰聯絡道路搶修等工程」 為代表工程，「奉核後續辦預算書圖呈核」之簽文底稿。 三、編製完成，計算、覆核、課長欄空白，尚未送陳之「０ ０村七鄰聯絡道路搶修等工程案預算書」（「００村7鄰、 16鄰擋土牆工程」項下，編列工程預算200萬元）】，交蔣 嘯平接辦。蔣嘯平不知該工程於法不合，按照林文能課長 指示接續辦理，先於「動支經費請示單」用印陳核後，逐 級轉陳，經鄉長陳建財於10月6日批示「准依序辦理」，足 生損害於公文書登載之正確性。93年11月30日，本案工程開 標，由「東泰源營造有限公司」（負責人：劉武雄，經理黃 怡德）以758萬元得標承作，並簽訂「００村七鄰聯絡道路 搶修等工程」工程合約（「００村7鄰、16鄰擋土牆工程」 部分，合約價171萬6,117元）。經承商於93年12月15日開工 ，94年3月14日竣工，並通過驗收，「００村7鄰、16鄰擋土 牆工程」部分則以175萬6,908元辦理結算。㈡92年底，臺北 縣林口鄉○○村00鄰000號村民洪金鐘因台北縣議員選舉時 曾支持陳建財，爰透過代表會副主席汪誠一向鄉長陳建財請 託，在其住宅庭院及通往該處所之私人土地上施作擋土牆及 專用道路，經陳建財與汪誠一勘查現場後，渠2人明知臺北 縣林口鄉○○村00鄰000號周邊地勢平緩、且為私人土地， 以公款施作私人道路及擋土牆於法不合，詎汪誠一以代表會 副主席身分關說，陳建財復指示建設課長林文能配合辦理。　 汪誠一即於93年1月30日到公所找建設課長林文能，林文能 即指派建設課技士劉自惟依照陳建財、汪誠一的指示辦理， 經會勘「○○村00鄰000號」現場，劉自惟雖不知洪金鐘私 人土地地界，然因上級交辦，即以「該處係屬陡峭，並略有 滑動之現象，但並無立即性危險，宜施作階梯式自然工法之 護坡及擋牆緩和地層之位移」為由，製作會勘紀錄，並於93 年2月18日逐級簽請鄉長陳建財核准同意辦理後，劉自惟隨 即以93年度無編列該工程預算為由簽辦93年3月2日北縣林建



字第0000000000號函，請代表會同意墊付工程款420萬元， 俟93年第一次預算追加減時，辦理轉正。林口鄉鄉民代表會 主席郭義昌不察，遂以93年3月19日北縣林代字第000000000 0號函復「原則同意，請依法行政」。嗣於93年6月初（代表 會第五次臨時大會前），林文能以「公共建設及設施費」之 「計畫名稱及編號與項目」編列「○○村00鄰000號道路兩 旁施作擋土牆」工程預算420萬元，交主計室彙整，主計主 任蘇櫻霜不知前情，即編製93年度「林口鄉總預算第一次追 加（減）預算」，送代表會審議。汪誠一為代表會副主席， 依地方制度法規定有質詢、議決林口鄉公所預、決算之職權 ，明知「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆」之追加預 算案於法不合，為共同圖利渠堂弟洪金鐘，竟於93年6月3日 代表會議決預算時附和，致使代表會誤以為該工程係屬公共 建設而照案通過，汪誠一並為此向代表會及公所相關人員致 謝。㈢93年6月8日監工張文恭簽擬辦理「○○村00鄰000號 道路兩旁施作擋土牆」及「００村存水灌溉溝渠工程」委外 設計案，經層轉主秘莊錫源核定後，93年7月1日，監工劉宜 昌完成「００村、００村擋土牆及灌溉溝渠工程」預算書圖 。其中「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程」部分 ，施作預鑄式生態景觀擋土牆、仿枕木欄杆，預算金額為 420萬元；另「００村存水灌溉溝渠工程」部分，於存水灌 溉溝渠施作預鑄式生態景觀擋土牆，預算金額為450萬元， 亦經逐級陳轉後，由鄉長陳建財核章通過。惟其時適在林口 鄉長選舉時支持陳建財之林口鄉００村村長凌三郎向陳建財 要求在其住家庭園、私人土地施作擋土牆等工程，陳建財明 知於法不合，竟以服務「選民」為由，於7月7日批示「准○ ○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆先行發包，００村案再 議」，並指示建設課長林文能，挪用「００村存水灌溉溝渠 工程」經費，以「００村辦公室（處）」名義，於該工程增 列凌三郎要求之工項。93年8月26日，行政室主任陳成港簽 辦「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程」招標案， 擬奉核後於93年9月20日開標。詎料陳建財為討好汪誠一， 有意為洪金鐘住宅庭院、私人道路加以美化，指示由工務課 簽辦撤回「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程」公 告招標案，與「００村存水灌溉溝渠工程」一併以委外設計 方式重新規劃、設計。林文能課長意欲矇混，利用93年9月7 日甫到職、無經驗且不知情之蔣嘯平，以預先擬定簽辦底稿 、增加「００村辦公室（處）」工程之招標資料，將「○○ 村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程」、「００村存水灌 溉溝渠工程」，交蔣嘯平併案接辦。蔣嘯平依照課長林文能



指示接續辦裡，抄繕卷附底稿，於93年9月20日簽文，略謂 ：原「００村1-2鄰、００村16鄰等建設工程」及「○○村 00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程」上網招標公告業已撤 回重新辦理。現場實地勘查，「００村1-2鄰聯外道路坍方 工程修復工程」及「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆 工程」兩項工程，「地形錯綜複雜且關係結構安全之考量」 ，經評估確有委託專業顧問公司或技師設計之必要」，擬與 「００村存水灌溉溝渠工程」、「００、００二村環境美化 工程」一併委外設計。「００村1-2鄰聯外道路坍方工程修 復工程」係臺北縣政府專案補助款項之工程，俟規劃設計完 成後，工程另行發包；其餘三項工程「○○村00鄰000號道 路兩旁施作擋土牆工程（預算金額420萬元）」、「００村 存水灌溉溝渠工程（預算金額450萬元）」、「００、００ 二村環境美化工程（預算金額100萬元）」，另案合併發包 等。經逐級轉呈，鄉長陳建財於10月1日批示「准依序辦理 」，足生損害於公文書登載之正確性。蔣嘯平嗣即以卷附， 工程預算、施工地點、範圍、工項等招標資料，交行政室辦 理委外設計。93年11月17日經莊錫源、林文能、蔣嘯平等人 評選，認定永合工程顧問有限公司（下稱永合公司）提出之 「００村1-2鄰聯外道路坍方修復工程等四項工程-委託規劃 設計案服務建議書」為最優，議價後得標。林文能達到目的 後，再指示蔣嘯平將案件移交93年11月16日新到任，但曾在 多家民間營造公司任職，工程經驗豐富之監工易揚禮續辦， 藉易揚禮經驗，控管永合公司細部設計圖及預算書品質，以 達到陳建財美化工程之要求。永合工程顧問有限公司在93年 12月10日以永字第0000000號函檢送「００村1-2鄰聯外道路 坍方修復工程等四項工程（○○村00鄰000號道路兩旁施作 擋土牆工程、００村存水灌溉溝渠工程、００、００二村環 境美化工程）」規劃及基本設計書圖」。送請易揚禮層轉審 查。審查通過後，易揚禮於93年12月22日簽辦北縣林工字第 0000000000號函，檢送「００村1-2鄰聯外道路坍方修復工 程等四項工程（○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程 、嘉寶村存水灌溉溝渠工程、００、００二村環境美化工程 ）」工程規劃及基本設計審查意見表，請永合工程顧問有限 公司「參酌表附審查意見檢討修正，並依契約規定時程檢送 本案細部設計圖及預算書供本所審核。」永合工程顧問有限 公司遂以93年12月24日永字第0000000號函提報「００村1-2 鄰聯外道路坍方修復工程等四項工程（○○村00鄰000號道 路兩旁施作擋土牆工程、００村存水灌溉溝渠工程、００、 ００二村環境美化工程）」細部設計書圖及預算書與附件「



本工程審查意見對照表」，並將「○○村00鄰000號道路兩 旁施作擋土牆工程」原預鑄式生態景觀擋土牆、仿枕木欄杆 等設計，改為重力式擋土牆、護欄、貼岩面磚，新設PC路面 及彩色壓花地坪；「００村存水灌溉溝渠工程」增加「００ 村辦公處」之擋土牆工程，並飾以仿砂岩浮雕、花卉浮雕、 擋土牆花台，新設PC路面。俟94年2月2日，行政室陳成港簽 辦「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆等三項合併工程 」（「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程」、「０ ０村存水灌溉溝渠工程」、「００、００二村環境美化工程 」）招標案，經陳建財核准後，94年2月25日開標，由「東 泰源營造有限公司」以725萬元得標承作，並簽訂工程合約 。94年7月12日「００村等三項合併工程」驗收通過。其中 ，「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程」結算金額 337萬6,216元；「００村存水灌溉溝渠工程」００村長辦公 室部分擋土牆、貼岩面磚、仿砂岩浮雕、花卉浮雕、擋土牆 花台等工項結算金額247萬9,323元。總計陳建財、林文能圖 利李永亨（００村7鄰、16鄰擋土牆工程部分）175萬6,908 元、凌三郎（００村存水灌溉溝渠工程部分）247萬9,323元 ；渠2人並與汪誠一共同圖利洪金鐘（○○村00鄰000號道路 兩旁施作擋土牆工程部分）337萬6,216元。因認被告陳建財 、林文能所為，涉共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款及刑 法第213條、第214條、第216條之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 ；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照 ）。
三、又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判



主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128號判例參照）。亦即檢察官於訴訟上 所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主 張可能為不實的程度，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證， 法院對犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，法院即應宣判被 告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事 訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認 犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察 官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構 成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其 主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能 存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證 為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為 被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負 說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與 說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所 聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性， 即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法 院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔 佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以 檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被 告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被 告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為 不利於被告之判決（最高法院100 年度台上字第6294號判決 意旨參照）。
四、公訴人認被告2人涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款及刑法 第213條、第214條、第216條之罪嫌，無非係以： 上揭公務員登載不實文書及行使使公務員登載不實文書犯行 部分：
以證人蘇櫻霜、蔣嘯平、劉自惟之證詞及卷附預算、簽辦、 紀錄等文書為其主要論據。
「００村7鄰、16鄰擋工牆工程」（圖利李永亨部分）部分 ：以證人吳承隆、蔣嘯平、紀孟呈、李美玉、李永亨、吳承 隆、莊錫源及黃怡德等人於原審之證述為主要論據。 「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程」（圖利洪金 鐘部分）部分：
以證人莊錫源、劉自惟、易揚禮、洪金鐘、黃怡德、洪仲賢 等人於原審之證述為主要論據。
「００村存水灌概溝渠工程」（圖利凌三郎部分）： 因檢察官主張被告2人將「００村存水灌溉溝渠工程」增加



「００村辦公處」擋土牆工程，並飾以仿砂岩浮雕、花卉浮 雕、擋土牆花台，圖利凌三郎，為論述明確，將檢察官主張 「００村存水灌概溝渠工程」以下以「００村辦公處擋土牆 工程」代之。
以證人莊錫源、凌三郎、易揚禮、洪仲賢等人於原審之證述 為主要論據。
五、被告陳建財、林文能2人及渠等辯護人之答辯： ㈠訊據被告陳建財辯稱：伊沒有犯意，本件因落石坍方危害村 民安全，代表會下鄉考察以後，代表會建議興建；村長有另 向建設科申請，承辦人員再去現場會勘；鄉下地方確實因經 常落石，村民在那邊出入有向伊反應，我們服務地方，沒有 圖利凌三郎，整個規劃依法辦理，且有勘查等語。辯護人為 被告陳建財辯稱：⑴貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主 管或監督的事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職 權命令等，本件牽涉對於職權命令的解釋問題。職權命令是 行政機關基於組織法的權限，依照法定的權限所頒布的內部 行政規則，但是職權命令的效果涉及一般人民權利義務的時 候，依照大法官會議解釋需要法律授權、合乎比例原則，且 授權命令細節性、技術性之事項如果跟人民權利有關也是要 遵守法律明確性原則及比例原則。同條款後段對於其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果的規定，從 此往前解釋，這裡的職權命令應該是不包含行政規則，僅包 含職權命令就一般事項會對外發生法律效果的命令，如果不 為這樣解釋，職權命令基於法定職權頒布，行政機關頒布的 命令，會導致行政機關會擴張、縮減刑法的範圍，這本身就 違反罪刑法定主義及罪刑明確性的原則。刑法規定是要由立 法機關通過，如果把職權命令包含行政規則，會導致行政機 關依照職權命令的方式來規範公務員是否犯罪，此顯然違反 罪刑法定主義；法律所規定的職權命令應該是指對外發生效 果的職權命令，如果沒有對外發生效果，僅是行政機關內部 發生效力，依照行政程序法第159條規定上級機關對下級機 關或長官對屬官，依其權限或職權為規範內部秩序及運作， 所為非直接對外發生法規範效力的行政規則，這種行政規則 我們認為不應該屬於貪污治罪條例第6條第1項第4款的職權 命令。本件檢察官起訴被告認為違反貪污治罪條例，主要理 由在於行政院依照預算法的規定公布「九十三年中央及地方 政府預算籌編原則」，這個籌編原則是預算法本身規定，授 權主管機關行政院公布，但是預算法第32條僅說明預算籌編 原則，行政院又制訂「中華民國九十三年度各縣市地方總預 算的編制要點」，此要點並非法律授權主計處去編制，這是



基於其法定職權編制更細節、技術性的編制要點，此編制要 點又規定「縣市單位預算用途別科目分類表」，所以此科目 分類表，我們看其目的是為了要便利各縣市各預算表報之彙 編，故主計處編制的要點及分類表是為了下級機關如何編列 預算，但並不是規定那些預算要如何支出、使用，並非做限 制性的規定。我們認為檢察官解釋法令的部份產生疑慮，因 為這只是要如何去編列預算的問題，而不是就預算為限制性 的規定，如果是屬於行為禁止的規定，可能就跟圖利罪有關 係，但如果只是說明預算要如何編列，此部份是行政機關內 部問題，我們認為並不是公務員在執行其法定職權的行為規 範，故就此部分我們認為這是內部行政規則，不涉及一般人 民權利義務的職權命令。本件檢察官無法舉出被告違反何種 限制性的法律或是命令，單就法規解釋本件構成要件並不該 當。⑵被告陳建財於93年擔任林口鄉鄉長時，就其所監督之 「嘉寶村辦公處擋土牆工程」是否屬於基層建設之公共工程 的一部分，以及得否編列屬於「公共建設及設施費」項之預 算支出，依法本有行政裁量之權，如主觀上係出自於維護公 共安全之全般考量，縱因而附隨使特定之人民獲得利益，仍 不得以圖利罪相繩；根據我們聲請傳訊的證人凌三郎、紀孟 呈及鈞院履勘現場，現場在擋土牆的上方有幾十公尺高的斜 坡，如果下大雨確實會產生泥流及土石崩落，尤其颱風下大 雨的情況更為明顯；本件因凌三郎擔任村長，村里辦公室也 在那邊，因颱風發生土石崩落的問題，遂向鄉公所陳報災害 ，鄉公所查報人員不論民政課或是建設課也有到現場履勘， 確實發生土石崩落，紀孟呈、凌三郎在鈞院審判程序也到庭 說明清楚；另是否要做擋土牆工程也經過鄉代會主席、副主 席代表、鄉公所承辦科室人員到現場履勘，鄉民代表會會勘 結論就是要做擋土牆，故建設課才會委外設計，雖然設計結 果有一些浮雕設計看起來很美觀，但這純粹是工程設計的問 題。鄉長依據承辦人員專業判斷批示准依程序辦理，我們認 為這是在履行國家客觀對人民財產權危害防止的客觀保護義 務，其所為的行政裁量，符合目的性無濫用裁量的問題，就 此部分我們認為沒有圖利凌三郎的犯意；檢察官在起訴書提 到凌三郎在鄉公所拜託陳建財做擋土牆，認為陳建財同意， 但此時間順序並不對，凌三郎碰到陳建財之前已經向鄉公所 、鄉代會陳情，陳建財要求書面，這也符合行政作業程序， 並不是見面陳情為了選舉而同意，且也經過會勘才准，不能 單憑見面而認為被告有圖利，此證據尚屬牽強等語。 ㈡被告林文能辯稱：伊自92年8月間起至94年8月3日止擔任臺 北縣林口鄉公所建設課（93年8月改制為工務課）課長，受



鄉長陳建財指揮監督，該「００村7鄰、16鄰擋土牆工程」 係因村長李美玉反應村民李永亨表示遇泥沙會淹水，由鄉民 代表下鄉考察後提案，經鄉民代表會決意，才依法定程序呈 報林口鄉公所，伊只是在審核過程中檢視文件，絕並非伊個 人所能決定；至於現場狀況、施作方式、附近居民參與實質 性審查，由承辦人員負責，工務課長僅由書面程序審查及控 管經費預算，負監督之責任，伊並無至現場勘查，倘有疏失 ，僅依公務人員之行政處分，並無涉及刑事案件，系爭工程 下有承辦人員及相關人員會勘同意，上有鄉長核准，均無任 何疏失，伊主觀上不可能存有「明知違背法令」之直接故意 ，更無圖私人不法利益之犯意等語。辯護人為被告林文能辯 稱：⑴依臺北縣新莊地政事務所98年11月18日北縣○地○○ ○0000000000號函附土地登記騰本所示，系爭「００村7鄰 、16鄰擋土牆」工程擋土牆坐落於台北縣○○區○○○段○ ○○段000000地號、0000-0地號土地上，分別為交通部台灣 鐵路管理局、財政部國有財產局所有，均係公有土地，並非 證人李永亨私人之土地；而李永亨私人之土地係坐落於林口 區０００段００小段0000-0地號，其上確實無設置擋土牆； 另依臺北縣林口鄉公所94年3月24日之驗收記錄資料，該處 確實存有空地，並無豬舍建物，足以認定豬舍是李永亨事後 加蓋，被告林文能並無圖利李永亨之意圖及行為，亦不知李 永亨嗣後將侵占該擋土牆用以作為豬舍之使用；００村7鄰 、16鄰擋土牆主要目的係為防止雨水沖刷腐植場及鐵路側邊 泥沙造成土石流，非為私人興建圍牆，完全為公眾利益；⑵ 按貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或 第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益 之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行 為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令 ，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性 而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守 之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公 平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認 有圖利他人而應以圖利罪相繩。（參最高法院83年度台上字 第2654號判決）；公務員執行職務，應遵守法令規章，受法 律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令而濫用裁量權。若 公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原 則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明 知違反執行職務所應遵守之法令，而濫用其裁量權，致影響 裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益 ，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之



信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。90年11月 7日修正貪污治罪條例之圖利罪，增列「明知違背法令」文 句，以符構成要件明確化之原則，其所指之「法令」，須與 公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限 。而公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內 容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位 義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定 行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱 然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由， 難認即有刑事上之違法性，此觀該法第22條規定「公務員有 違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法 令者，並依各該法令處罰。」自明。雖該法第6條亦規定「 公務員不得假借權力，以圖本身或他人私利。」，惟此僅係 一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或他人利益之 濫權行為，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義 務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第6條圖利罪所稱 之「法令」。蓋若非將此「法令」概念限縮於具體執行職務 上之行為或裁量特別規範，則公務員就「便民」與「圖利他 人」間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相違 。（參最高法院97年度台上字第931號判決）。⑶「中華民 國九十三年度各縣（市）地方總預算編制要點」非屬「對多 數不特定人民就一般事項所做抽象之對外發生法律效果之規 定」，此為法務部歷來見解；再則，台電公司為私法人，其 所制訂之「台電公司促進電力開發協助金執行要點」當然非 屬貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪所規定之法令；系 爭工程非被告林文能提案，被告林文能亦無至現場勘查，主 觀上不可能存有「明知違背法令」之直接故意，更無圖利私 人不法利益之犯意；⑶臺北縣林口鄉公所95年7月18日北縣 林工字第0000000000號函文可知，該地曾經發生嚴重坍方事 故危及鐵路及居民安全，故系爭工程為保護鐵路局用地及鐵 軌，確保運煤火車行車安全，具有公共利益確有施作必要， 非為私人興建圍牆，縱認私人因此受有利益，惟此係反射利 益，不能解讀為圖利私人，否則不啻在懲罰勇於任事之公務 人員。本院104年3月9日至現場勘查後得知，台鐵鐵路設置 位置確實鄰近民宅，且二地約略有1公尺左右之高低落差， 於該地設置擋土牆，確實有助於保護民宅免於受土石侵襲及 保護鐵路地基；⑷上訴人林文能為林口鄉公所建設課課長， 僅係轉呈承辦人蔣嘯平之簽呈予鄉長批示，最後仍應交由鄉 長審核決行，始送執行施工。質言之，系爭擋土牆之施作， 非上訴人林文能可以擅自決定，…上訴人林文能既非系爭工



程提案人，僅作行政程序檢視，根本沒有決定權，既非提案 人，更非決行者，要與貪污治罪條例第6條第1項第4款之犯 罪構成要件不該當；證人即提案人陳文立於原審及本院均有 結證：提案後，再經該鄉民代表會決議通過，才依法定程序 呈報林口鄉公所，再由公所依法定程序審核決行，始送執行 ，絕非上訴人林文能個人所能決定或個人授意完成。⑸公務 員為防止山坡地、河川、海岸等地質脆弱國土因天然災害導 致土石流、崩塌（陷）、侵蝕、氾濫，事前採取興建擋土牆 、堤防、蓄洪池等具體防堵、疏導、貯存設施行為，其目的 倘在防止災害之發生或減輕災害之影響，以防衛人民之生命 、財產安全，不論其興建處所係在公有或私人土地上，其主 觀上既出自於維護公共安全之全般考量，縱因而附隨使特定 之人民獲得利益，仍不得以圖利罪相繩；…私人豬舍原就沒 有靠近擋土牆，而是系爭擋土牆完工後，李永亨擅自非法搭 蓋鐵皮屋頂連接至系爭擋土牆，該鐵皮屋頂顯屬要被拆除之 違建物，已由新北市政府拆除大隊列管為要拆除之違建物； 證人即提案人陳文立證稱：施作擋土牆地點，是放在土石經 常沖刷下來之處，主要避免該上方有台鐵運煤鐵軌被沖刷淘 空，及下方居民之生命安全等情，益證系爭擋土牆工程之施 作，重在防護台電運煤鐵軌免被掏空及保護下游居民之公共 安全；⑹再者，本件工程之預算金額來自台電公司所撥付之 協助金，縱認行政機關於執行上有不當之處，亦僅生民事損 害賠償責任問題，與圖利罪行完全無關。綜合言之，本案系 爭擋土牆之施作，確實是防護該處台電運煤鐵軌及下游居民 生命安全等之維護公共安全而為，起因由林口鄉民代表會陳 又立提案通過，且施作擋土牆工程之地點，亦是土石流容易 沖刷之處，要與附近旁邊豬濃豬舍無關，而且該豬舍鐵皮屋 頂係屬違建等語。
六、本院查：
㈠被告2人均係依法令從事公務之人員、對鄉公所發包之地方 建設工程之計劃、預算編列、發包、施工及監驗等事務，均 屬渠等主管或監督之事務：
⒈被告陳建財自91年至95年止任臺北縣林口鄉鄉長；被告林文 能自92年8月間起至94年8月3日止任臺北縣林口鄉公所建設 課課長，均主管、監督鄉公所各項公共工程之預算編列、發 包、施工及監驗等事務，為依據法令從事公務之人員，此經 被告二人供明在卷。
⒉被告陳建財以鄉長之職責就「○○村00鄰000號道路兩旁施 作擋土牆」、「００村辦公處擋土牆工程」及「００村7鄰 、16鄰擋土牆工程」等三項工程有規劃、決策、執行及監督



等權限，被告林文能以建設課長之職責就上揭三項工程，除 係主辦課室主管外，於三項工程之規劃、決策、執行負有執 行之全責，並有上承鄉長被告陳建財之命，轉下承辦人監工 蔣嘯平、劉自惟等人之職責。此有下列被告陳建財批示「准 依序辦理」、被告林文能核轉之簽陳、預算書、函稿、開標 紀錄、驗收紀錄、工程竣工驗收表、結算書等文書在卷足稽 ，堪信為真：
⑴「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程」部分：詳 附件編號貳。
⑵「００村辦公處擋土牆工程」部分：詳附件編號貳。 ⑶「００村7鄰、16鄰擋土牆工程」部分：詳附件編號壹。 ⒊上揭「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆」、「００村 辦公處擋土牆工程」等工程，分別施作在洪金鐘、凌三郎之 私人土地上，被告陳建財、林文能並不爭執，並經原審至現 場勘驗屬實，且有原審98年9月18日現場勘驗筆錄、現場照 片及臺北縣新莊地政事務所98年11月4日北縣莊地測字第000 0000000號、11月11日北縣莊地測字第0000000000號、11月 18日北縣莊地測字第0000000000號等函及所附土地複丈成果 圖、土地登記公務用謄本足稽，堪可認定。
㈡被告2人及渠等辯護人以前詞置辯，則本件所應審究者為： 被告2人被訴公務員登載不實文書及行使使公務員登載不實 文書犯行部分：
⒈關於「中華民國九十三年度臺北縣林口鄉總預算歲出計畫說 明提要與各項費用明細表」、「中華民國93年度臺北縣林口 鄉總預算第一次追加（減）預算歲出計畫說明提要與各項費 用明細表」部分（即預算目文書部分），證人負責編列預算 之林口鄉公所主計室主任蘇櫻霜於調查局詢問時，就該預算 書類之編纂及動支方式證述：林口鄉公所之主計單位，必需 在每年十月份將次年預算送交林口鄉代會，故每年建設課在 該年七、八月間，會透過網路將翌年之有關概算表送交主計 室，如有追加減預算書，亦係由主辦課室，透過網路填寫追 加減預算之概算書，再由主計室編寫，上揭預算書，均係由 建設課依是其需求提出，再經主計室編纂，送交鄉代會通過 執行等語（見96年度他字第3487號卷第410至414頁）；觀諸 上揭預算目文書（見96年度偵字第27269號卷二第17頁、第 81頁至第82頁），內容僅載工程名稱、預算額度及用途名稱 ，其目的係使主管機關可依據該等標目來執行預算之發包、 施工及驗收，及各該筆工程將動支預算之科目，至於後續預 算之執行，則另應由主管課室承辦人，簽立動支預算書等文 書為之，是以上揭預算編列之文字，並無不實之處，不因事



後承辦人在動支預算時，將公共工程預算支用於私人目的使 用之不法行政行為，而使該等預算書內容變為不實。 ⒉關於「臺北縣林口鄉公所動支經費請示單」、蔣嘯平於93年 9月20日之簽呈、蔣嘯平於93年10月27日簽呈部分（即簽陳 目文書，見96年度他字第3487號卷第115至117頁），觀諸上 揭3項簽辦文書之內容，其一：簽呈與「００村七鄰聯絡道 路搶修等工程」併案辦理；其二：「００村七鄰聯絡道路搶 修工程」、「００村九鄰道路水溝改善工程」、「００村2 、3、11、12鄰擋土牆工程」三案，以「００村7鄰聯絡道路 搶修等工程」為代表工程，「奉核後續辦預算書圖呈核」； 其三：「００村1之2鄰、００村16鄰等建設工程」及「○○ 村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程」上網招標公告業已 撤回重新辦理。現場實地勘查，「００村1之2鄰聯外道路坍 方工程修復工程」及「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土 牆工程」兩項工程，「地形錯綜複雜且關係結構安全之考量 」，經評估確有委託專業會勘顧問公司或技師設計之必要紀 錄：「臺北縣林口鄉公所會勘紀錄」，擬與「００村存水灌 溉溝渠工程」、「００、００二村環境美化工程」一併委外 設計。「００村1之2鄰聯外道路坍方工程修復工程」係臺北 縣政府專案補助款項之工程，俟規劃設計完成後，工程另行