臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度訴字第367號
104年度訴字第477號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 張新光
選任辯護人 陳佳俊律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第1522號、第1626號、第1894號、第2371號、第23
98號、第2610號、第2633號、第2862號、第3273號、第3274號）
，及追加起訴（104 年度偵字第4669號），本院判決如下：
主 文
張新光犯如附表一編號１至編號５所示之各罪，各處如附表一編號１至編號５所示之刑。附表一編號１至編號４所示之刑，應執行有期徒刑捌年拾月，從刑部分併執行之。
事 實
一、張新光（臺語綽號「西瓜」）、林建勲（綽號「小武」，業 經本院判決確定）與張有用（臺語綽號「張ㄟ」、「俊傑」 ，另行審結）均明知甲基安非他命經行政院衛生署公告列入 禁藥管理，屬禁藥之一種，不得轉讓他人；張新光、張有用 亦均明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款所列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣或 意圖販賣而持有；又張新光、張有用均明知武士刀係槍砲彈 藥刀械管制條例第4 條第1 項第3 款規定之違禁物品，非經 中央主管機關許可，不得持有之。張有用為牟取販賣毒品之 不法利益，經出資取得第一級毒品海洛因及禁藥即第二級毒 品甲基安非他命後，再於民國103 年9 月、10月間，出資承 租雲林縣麥寮鄉○○村○○000 ○0 號（位在「巴黎汽車旅 館」前之產業道路旁）之A7、C3及C5出租套房，其中A7套房 由張有用或同居女友使用，C5套房供張新光居住，C3套房作 為販毒場所，而指示張新光、林建勲待在C3套房內，等候前 來購買或拿取毒品之吸毒者，張有用則隱匿他處，再不定時 前來交付毒品並收取販毒所得款項，而分別為下列犯行： ㈠張新光、張有用、林建勲共同基於轉讓禁藥即第二級毒品甲 基安非他命之犯意聯絡，於104 年1 月19日上午11時49分， 張有用持用其所有三星廠牌之行動電話1 支（含門號000000 0000號晶片卡1 張；該行動電話及晶片卡均未扣案）與張新 光持用其所有ASUS廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號 晶片卡1 張；該行動電話及晶片卡均已扣案）聯繫轉讓禁藥 即第二級毒品甲基安非他命事宜（通話內容如附表二編號1 所示），並指示張新光指派林建勲拿取張有用所有之禁藥即 甲基安非他命1 包至雲林縣麥寮鄉後安村福安巷某處，無償
轉讓禁藥即甲基安非他命1 包與張有用之女友阮金映，於通 話後，張新光旋即持張有用所有之禁藥即甲基安非他命1 包 至張有用所提供之雲林縣麥寮鄉○○村○○000 ○0 號之C3 出租套房內（下稱C3套房）交付與林建勲，林建勲遂依張新 光及張有用之指示前往上開地點，而無償轉讓禁藥即甲基安 非他命1 包（數量不詳）與阮金映。嗣於104 年3 月5 日上 午7 時許，警方在C3套房搜索，扣得張新光所有，供其與張 有用聯繫本案轉讓禁藥即甲基安非他命所用之ASUS廠牌行動 電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張），及張新光所 有，供其分裝本案禁藥即甲基安非他命所用之電子磅秤3 臺 等物（即本院104 度訴字第477 號案件追加起訴書所示犯行 ）。
㈡張新光、張有用共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，於104 年1 月17日某時，由張有用持不詳廠牌及門 號之行動電話1 支與張新光所有之三星廠牌行動電話1 支（ 內裝行動電話門號0000000000號晶片卡1 張；該行動電話及 晶片卡均已扣案）聯絡，指示張新光以賒欠新臺幣（下同） 2,000 元之方式，販賣第一級毒品海洛因2 包與林昆蔗，日 後再由張有用與林昆蔗結算，嗣於上開通話後不久，張新光 即在C3套房，將張有用所有放置在張新光處之海洛因2 包， 以賒帳2,000 元之方式販賣與林昆蔗（無證據證明張有用嗣 後已向林昆蔗收取2,000 元之款項）。嗣於104 年3 月5 日 上午7 時許，警方在C3套房搜索，扣得張新光所有，供其與 張有用聯繫本案販賣海洛因所用之三星廠牌行動電話1 支（ 含門號0000000000號晶片卡1 張），及張新光所有，供其分 裝海洛因所用之電子磅秤3 臺、張新光所有，供張有用拿來 計算海洛因與葡萄糖調和比例所用之電子計算機1 臺等物（ 即本院104 度訴字第367 號案件起訴書犯罪事實二㈥1 所示 犯行）。
㈢張新光、張有用共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，於104 年2 月底某日，由張新光在C3套房，將張有 用所有放置在張新光處之海洛因1 包，以一手交錢、一手交 貨之方式，販賣與楊麗玲，並向楊麗玲收取1,000 元，嗣後 張新光再將1,000 元價款交付張有用。嗣於104 年3 月5 日 上午7 時許，警方在C3套房搜索，扣得張新光所有，供其分 裝海洛因所用之電子磅秤3 臺、張新光所有，供張有用拿來 計算海洛因與葡萄糖調和比例所用之電子計算機1 臺等物（ 即本院104 度訴字第367 號案件起訴書犯罪事實二㈥2 所示 犯行）。
㈣張新光、張有用共同基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因
之犯意聯絡，於104 年3 月6 日凌晨0 時許，在彰化縣溪湖 鎮○道○號高速公路溪湖交流道附近之「麥當勞」速食店， 張新光向張有用拿取海洛因1 大包（毛重10.32 公克），並 攜回雲林縣麥寮鄉○○村○○000 ○0 號C5套房（下稱C5套 房），再分裝為34小包後（驗餘淨重共計3.15公克，空包裝 袋34個總重8.84公克），伺機欲以每包1,000 元之價格販賣 牟利，而與張有用共同持有之。惟張新光尚未著手賣出前， 即經警於104 年3 月8 日中午12時許，在C5套房搜索，扣得 張新光手持包中之上開34包海洛因（即本院104 度訴字第36 7 號案件起訴書犯罪事實二㈥3 所示犯行）。
㈤張新光、張有用共同基於持有管制刀械之犯意，經張有用於 103 年10月前某日取得武士刀1 把（刀柄長約23公分、刀鍔 長約3 公分、刀刃長約41公分、刀鞘長約46.5公分，刀刃單 面開鋒，手把稍長，可供雙手握用）後，放置在上開C3套房 中，而與張新光共同持有之。嗣於104 年3 月5 日上午7 時 許，經警在C3套房搜索，並扣得該武士刀1 把（即本院104 度訴字第367 號案件起訴書犯罪事實三所示犯行）。二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，被告張新光及辯護人，均 同意作為證據使用（見本院104 年度訴字第367 號卷㈡第12 6 頁、第312 頁；本院104 年度訴字第477 號卷第38頁）， 而本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何 不適當之情形，故依前開規定，均應認有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第2 級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（ 即其附表2 編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制 藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶 於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，
仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽 ，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒 品（最高法院98年度臺上字第3200號判決要旨參照）。次按 ，甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得 不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物大多 為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸 者對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命 」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事 實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「 甲基安非他命」之意，先予敘明。
㈡上開犯罪事實，業據被告張新光分別於警詢、偵查中及本院 審理時，均坦承不諱（見雲警西偵字第0000000000號卷第6 頁至第11頁；雲警西偵字第0000000000號卷第4 頁至第5 頁 ；偵字第1522號卷第9 頁至第14頁、第29頁至第34頁、第39 頁至第42頁、第48頁至第50頁、第75頁至第76頁；聲羈字第 30號卷第8 頁至第10頁；聲羈字第34號卷第5 頁至第7 頁； 偵聲字第35號卷第9 頁至第12頁；本院104 年度訴字第367 號卷㈠第163 頁至第175 頁；本院104 年度訴字第367 號卷 ㈡第111 頁至第127 頁、第305 頁至第313 頁；本院104 年 度訴字第367 號卷㈢第21頁至第51頁），核與證人林建勲、 林昆蔗、楊麗玲之證述內容（見雲警西偵字第0000000000號 卷第13頁至第17頁；偵字第1626號卷第39頁至第41頁、第44 頁至第48頁、第50頁至第55頁；偵字第2862號卷第12頁反面 、第13頁反面至第14頁、第20頁至第21頁；本院104 年度訴 字第367 號卷㈡第57頁至第61頁、第67頁至第70頁）大致相 符。復有如附表二所示之通訊監察譯文（證據出處詳如附表 二所示）、法務部調查局濫用藥物實驗室104 年5 月19日調 科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙（見偵字第1522號卷第 70頁）、雲林縣警察局104 年3 月11日雲警保字第00000000 00號函1 紙暨所附刀械鑑驗表1 份（見雲警西偵字第000000 0000號卷第8 頁至第10頁；本院104 年度訴字第367 號卷㈠ 第387 頁至第391 頁）在卷可憑，並有ASUS廠牌手機1 支【 含晶片卡，門號0000000000、序號000000000000000 】、三 星廠牌手機1 支【含SIM 卡，門號0000000000號、序號0000 00000000000 】、電子磅秤3 臺、電子計算機1 臺、武士刀 1 把（保管字號104 年度保管檢字第878 號，清單見本院卷 第393 頁）、海洛因34包（驗餘淨重共計3.15公克，空包裝 袋34個總重8.84公克）扣案足資佐證，足認被告上開自白與 事實相符，可以採信。
㈢另按毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，行為人祇須有
營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因 行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院 97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按所謂販賣行為 ，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係 基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法 高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人 時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於 原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處 （最高法院84年4 月18日84年度第3 次刑事庭會議、同院10 1 年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議㈢要旨參照） 。經查，第一級毒品海洛因害人匪淺，政府明令禁止非法持 有、施用、轉讓及販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典 而販賣之理；況被告於本院偵查中及審理時陳稱其與張有用 共同販賣海洛因可獲得張有用提供免費甲基安非他命吸食， 張有用給我薪水，差不多3 天給1 次，一千、二千等語（見 偵聲字第35號卷第10頁；本院104 年度訴字第367 號卷㈡第 122 頁）。是被告有於犯罪事實一㈡、㈢所示之時間、地點 與張有用共同販賣第一級毒品海洛因藉以營利之意圖；另有 於犯罪事實一㈣所示之時間、地點與張有用共同意圖販賣而 持有第一級毒品海洛因等情，均應堪認定。
㈣綜上所述，被告前開於偵查、本院審理中之自白，核與上揭 事證皆相符，應堪採信，本案事證明確，被告前開犯行，均 應堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告於犯罪事實一㈡行為後，毒 品危害防制條例第4 條第3 項之規定，業於104 年2 月4 日 經總統公布，並自公布日施行，然關於本案犯罪事實一㈡所 適用之毒品危害防制條例第4 條第1 項則未有修正，是無庸 為新舊法比較。
三、論罪科刑部分：
㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定之第二級毒品，不得非法持有或轉讓。又按安非他命類藥 品，業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字第301124 號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2 月5 日修改法規名 稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條）第1 款之禁藥 管理，禁止輸入、製造，並自70年6 月1 日起禁止販賣，於 75年7 月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案， 並於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品 管理，嗣於87年5 月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖
將甲基安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並 未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又查甲基 安非他命雖係毒品危害防制條例第2 項第2 款所規定之「第 二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法 第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明 知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為 人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品 危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成 （修正前）藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一 犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 擇一處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決要旨參照） 。又藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同月 23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包 括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品 之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒 品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法 關係。又毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品 罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬 元以下罰金」，另於93年4 月21日修正、同年月23日施行之 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下 有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非 他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條 所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪 ，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之最重 法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之最 重法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100 年度臺上字第 3683號判決意旨參照）。經查，行政院於98年11月20日以院 臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數 量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒 品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑至2 分之1 。 被告所為上揭犯罪事實一㈠所示犯行轉讓之甲基安非他命數 量，尚無證據足資證明已達淨重10公克以上之加重其刑標準 ，揆諸上揭規定及說明，自應優先適用藥事法第83條第1 項 之規定。
㈡海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第 一級毒品，不得非法販賣、意圖販賣而持有。次按「武士刀 」係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第3 款所管制之刀
械，依同條例第14條規定，非經中央主管機關許可，不得製 造、販賣、運輸或持有。再按毒品危害防制條例第5 條第一 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指以非營利之目的而 販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒 品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪主觀 違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意 圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之 客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當 之（最高法院96年度臺上字第1772號判決要旨參照）。經查 本案並無積極證據證明同案被告張有用取得或向他人購入海 洛因時，已具有營利之意圖，而被告張新光於向同案被告張 有用取得海洛因時，渠等均有起意販賣之意圖，業如前述， 是核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪；就犯罪事實一㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一㈣ 所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持 有第一級毒品罪；就犯罪事實一㈤所為，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第14條第3 項非法持有刀械罪。而按刑事訴訟法第 300 條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之 法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，亦即必不變 更起訴之犯罪事實，得自由認定事實適用法律而言（最高法 院69年臺上字第1802號判例要旨參照）。另轉讓（有償或無 償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件 有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判 斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤 認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品 罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基 礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥 ）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100 年度臺上字第4920號 判決要旨參照）。經查，起訴意旨認被告就犯罪事實一㈡所 為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品 罪，容有未洽，惟參諸上揭說明，因基本社會事實同一，且 經蒞庭檢察官於本案審理時當庭變更起訴法條為毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（本院104 年度訴 字第367 號卷㈡第113 頁至第115 頁、第121 頁正反面）， 本院尚無庸變更起訴法條，併此敘明。
㈢被告就犯罪事實一㈠所示之犯行，與同案被告張有用、林建 勲有犯意聯絡及行為分擔；另就犯罪事實一㈡至㈤所示之犯 行，與同案被告張有用有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯。
㈣就犯罪事實一㈠之部分，被告持有甲基安非他命之行為與轉 讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依 藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有 甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例 之規定論處（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號等 判決意旨參照）。再就犯罪事實一㈡、㈢之部分，被告持有 第一級毒品海洛因之目的既在販賣第一級毒品海洛因，則其 各次持有第一級毒品之低度行為，應各為販賣第一級毒品海 洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。另就犯罪事實一㈣之 部分，同案被告張有用單純持有海洛因之行為在先，進而與 被告張新光共同意圖販賣而持有之行為在後，其先前單純持 有之行為為事後之意圖販賣而持有之行為所吸收，不另論罪 。
㈤被告所犯上開5 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈥毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認 自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並 不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被 動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前， 主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進 而接受裁判者不同（最高法院100 年度臺上字第3692號判決 要旨參照）。經查，被告已於偵查及本院審理中就上揭犯罪 事實一㈡至㈣所示之販賣第一級毒品海洛因、意圖販賣而持 有第一級毒品海洛因之行為自白犯罪等情，已如前述，均應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定各減輕其刑。又不同 刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用 不得割裂原則而為比較適用。被告就轉讓禁藥甲基安非他命 部分之行為，分別具藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條 例第8 條第2 項規定之法條競合關係，而應適用法定刑較重 之藥事法第83條第1 項之規定論處，業如前述，被告雖於偵 查及審理中均自白其轉讓禁藥之犯行，然藥事法既無轉讓禁 藥者，若於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適 用前揭毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之餘地 ，併此說明之。
㈦刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事
由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院51年臺上 字第899 號判例、98年度臺上字第6342號、98年度臺上字第 5436號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可 憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法 第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領 域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為 判斷（最高法院88年度臺上字第1862號、95年度臺上字第61 57號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4 條第1 項之 法定刑刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。經查，被告所為上揭犯罪事實欄一㈡ 、㈢所示共同販賣第一級毒品海洛因既遂犯行，雖無視國家 對於杜絕毒品危害之禁令，其等行為固屬不當，然共同販賣 第一級毒品既遂次數僅有2 次、販賣對象僅有2 人，且販賣 金額尚非鉅大，所為販賣第一級毒品既遂之犯罪情節，相對 於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，顯然對社會治安及國民 健康之危害較小，自被告犯案情節觀之，倘遽處以販賣第一 級毒品既遂罪之最低刑度，尚屬情輕法重，難謂符合罪刑相 當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告 上開共同販賣第一級毒品既遂之犯罪情狀相較於法定重刑， 在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰於犯罪 事實欄一㈡、㈢部分，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，並依法遞減之。至於犯罪事實一㈣所示之意圖販賣而持有 第一級毒品部分，辯護人雖請求依刑法第59條減輕其刑，然 該部分經適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後， 已無情輕法重之情事，爰不再依刑法第59條之規定減輕其刑 ，併此敘明。
㈧爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為 實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚 鉅，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，任將第一級毒品
海洛因販賣予他人，且意圖犯賣而持有第一級毒品，並將禁 藥即甲基安非他命轉讓予他人，肇生他人施用毒品之來源， 戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生 危害程度非輕，且販賣毒品乃屬萬國公罪，並減損國家國力 、競爭力，對於違犯者本不宜以輕判，以期降低毒品之氾濫 ，又被告未經許可持有武士刀1 把，對社會治安影響不小， 有妨害他人生命、身體安全之虞，理應從重量刑，惟念其犯 後尚知坦承犯行，態度良好，雖非法持有武士刀，惟並未持 之犯案，被告販賣毒品所獲不法利益尚非鉅大，並於偵審中 均坦承犯行，態度良好，兼衡被告為高職畢業之智識程度， 從事六輕之工作，月收入約4 、5 萬元，家中尚有母親、胞 弟、胞妹，暨其於本案犯行中之犯罪支配地位等一切情狀， 各量處如主文所示之刑，並就犯罪事實一㈤所示之犯行部分 諭知易科罰金之折算標準，及就犯罪事實一㈠至㈣所示犯行 部分定其應執行刑。
四、沒收部分：
按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收 為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例 第18條第1 項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪 判決事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院 98年度臺上字第7330號判決要旨參照）；次按毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18 條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬 相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者 為限（最高法院95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。再 按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現 ，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間「供犯 罪所用之物」，自均應為沒收之諭知，且因係特定物，無重 複沒收之虞，故於個別正犯判決主文項下各別宣告沒收即可 ，無庸宣告連帶沒收；惟若該「供犯罪所用之物」未扣案， 即有追徵價額之需，此時，於共犯間仍會生重複追徵價額之 可能，故應連帶追徵價額。至於共同正犯之「犯罪所得」， 因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共 同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收， 不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭 知沒收；再按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成 本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收；又所稱因犯 罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得
者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院91 年度臺上字第5583號、95年度臺上字第1781號、98年度臺上 字第4003號、96年度臺上字2331號判決意旨、65年度第5 次 刑庭庭推總會議決議㈠、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律 座談會刑事類提案第31號可參）。又毒品危害防制條例第19 條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒 收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可， 不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之 標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產 與現行貨幣而言。另外，本規定所稱「追徵其價額」者，係 指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實 際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額 ，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得 結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之 法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以 其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值 確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生 追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議 內容參照）。至毒品危害防制條例第19條規定，所稱因犯罪 所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者， 自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號 判決要旨參照），亦即，毒品危害防制條例第19條第1 項係 規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並 不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度臺上字第1244號 判決要旨參照）。另沒收為從刑，依罪刑及主從刑不可分法 則，沒收之諭知自應於各該所犯之罪主刑宣告下為之（最高 法院80年臺非字第277 號判決意旨參照）。經查： ㈠本案聯繫販賣毒品之行動電話及晶片卡部分： ⒈法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑 、從刑、或刑之加重減輕與免除等項）或保安處分，除法律 別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用之。不容 任意割裂而適用不同之法律（最高法院71年度臺上字第6227 號判決要旨參照）；又依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，該條項之適用係以犯同法第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，為其前提要件。則原 判決既認上訴人該部分轉讓甲基安非他命所為，係犯藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，並不成立毒品危害防制條例之 罪，乃又依該條例上開規定，將所使用上開行動電話宣告沒
收，即將該部分轉讓禁藥罪之主刑、從刑所依憑之法律予以 割裂適用，自有判決適用法則不當之違法（最高法院99年度 臺上字第6761號判決要旨參照）。依上揭說明，被告所為犯 罪事實一㈠部分係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，故 沒收部分不得割裂而適用毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定。查扣案之ASUS廠牌行動電話1 支（含門號0000000000 號晶片卡1 張），為被告張新光所有，供被告張新光與同案 被告張有用聯繫犯罪事實一㈠所示轉讓禁藥犯行所用之物（ 見本院104 年度訴字第367 號卷㈡第118 頁）；未扣案之三 星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張）， 為共同正犯即同案被告張有用所有，供張有用就犯罪事實一 ㈠與被告張新光聯繫使用（見本院104 年度訴字第367 號卷 ㈡第309 頁），且無證據證明業已滅失，本於責任共同之原 則，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，在被告張新光犯 罪事實一㈠之主文項下均宣告沒收，又雖上開三星廠牌行動 電話並未扣案，惟因刑法就此部分並未如同毒品危害防制條 例第19條第1 項有追徵其價額之規定，故無庸為追徵之諭知 ，附此敘明。
⒉扣案之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡 1 張），為被告張新光所有，供被告張新光與同案被告張有 用聯繫犯罪事實一㈡所示犯行所用之物等情，業據被告供承 不諱（見本院104 年度訴字第367 號卷㈡第117 頁），爰依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告張新光犯罪事 實一㈡之主文項下宣告沒收。
㈡扣案之電子磅秤3 臺，為被告張新光所有，供其為犯罪事實 一㈠至㈢犯行所用之物等情，為被告所自承不諱（見本院10 4 年度訴字第367 號卷㈡第118 頁），爰就犯罪事實一㈠所 示犯行部分，依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收； 另就犯罪事實一㈡、㈢部分，均依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定宣告沒收之。
㈢扣案之電子計算機1 臺，為被告張新光所有，供同案被告張 有用為犯罪事實一㈡至㈢犯行時，計算海洛因與葡萄糖之調 和比例使用等情，為被告所自承不諱（見本院104 年度訴字 第367 號卷㈡第118 頁），均應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，在被告張新光犯罪事實一㈡、㈢之主文項下 宣告沒收。至被告張新光雖供稱於犯罪事實一㈣所示之犯行 ，同案被告張有用亦有使用云云（見本院104 年度訴字第36 7 號卷㈡第118 頁），惟查，該電子計算機1 臺業於104 年 3 月5 日上午7 時許為警查扣，則同案被告是否確有於犯罪 事實一㈣所示之意圖販賣而持有第一級毒品之犯行使用此電
子計算機1 臺仍有疑義，爰不於犯罪事實一㈣之主文項下宣 告沒收。
㈣未扣案之販賣第一級毒品所得1,000 元，為犯罪事實一㈢犯 行之所得，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在 被告張新光犯罪事實一㈢之主文項下宣告與張有用連帶沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其與張有用之財產連帶抵償 之。至犯罪事實一㈡之部分，被告係以賒欠2,000 元之方式 販賣毒品，且無證據證明被告張新光或同案被告張新光業已 收取該2,000 元之價款，爰不予宣告沒收。 ㈤扣案之海洛因34包（驗餘淨重共計3.15公克，空包裝袋34個 總重8.84公克），為被告與張有用共同意圖販賣而持有之第 一級毒品，不問屬於犯人與否，均於犯罪事實一㈣之主文項 下宣告沒收銷燬之。至於包裝毒品用之包裝袋，因無法與毒 品完全析離，應視為毒品之一部，併宣告沒收銷燬之，而檢 驗用罄部分已不復存在，不予宣告沒收銷燬，附此敘明。 ㈥扣案之武士刀1 把（刀柄長約23公分、刀鍔長約3 公分、刀 刃長約41公分、刀鞘長約46.5公分，刀刃單面開鋒，手把稍 長，可供雙手握用），為違禁物，應依刑法第38條第1 項第 1 款之規定，在犯罪事實一㈤所示之主文項下宣告沒收。 ㈦沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗。案內扣押之贓證物