臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度易字第417號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳鎮邦
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第1803號），本院判決如下：
主 文
吳鎮邦持有第一級毒品，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。海洛因壹包（驗餘淨重零點三八六七公克）連同外包裝壹只，沒收銷燬之。
事 實
一、緣吳鎮邦之某身分不詳友人於民國104 年3 月8 日前某日， 前往吳鎮邦位在臺北市○○區○○路000 號9 樓之8 居處聊 天並遺留菸盒1 只，內裝有海洛因1 包（毛重3.2 公克、驗 餘淨重0.3867公克）、不具發芽能力的大麻種子1 包（毛重 0.2 公克、經鑑定已全部用罄）、愷他命2 包（分別為毛重 0.6 公克、驗餘淨重0.2092公克；毛重0.9 公克、驗餘淨重 0.7016公克）及煙斗1 支，吳鎮邦在翌日整理客廳時，發現 該只菸盒並開啟查看內有何物，其明知該只菸盒內有前述海 洛因1 包且海洛因為政府列管之毒品，未經許可不得持有， 竟基於持有海洛因之犯意，將前述第一級毒品海洛因1 包連 同上開其餘物品放回該只菸盒內，並放置在上址居處客廳之 置物籃中而持有之。嗣為警於104 年3 月8 日凌晨1 時20分 許，在其上址居處實施搜索而查獲，當場扣得上開物品。二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條第 1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引用被 告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告於本院 審理時均陳明同意作為證據使用（見本院卷第14頁反面至第 15頁、第44頁反面至第45頁、第100 頁反面至第101 頁）， 本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無 違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證 據應屬適當，均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承在104 年3 月8 日凌晨1 時20分許，警方在 其上址居處搜索扣得1 只菸盒，內裝有前述物品，那只菸盒 是朋友從酒店帶回來又忘記帶走的，隔天其整理客廳時發現 該只菸盒，有打開來看等節，惟矢口否認有何持有第一級毒 品之犯行，辯稱：我以為那2 包透明袋與1 個透明夾所裝的 毒品都是愷他命，我不知道是海洛因云云。經查： ㈠被告之某身分不詳友人於案發之前某日，前往被告上址居處 聊天並遺留菸盒1 只，內裝有海洛因1 包（毛重3.2 公克、 驗餘淨重0.3867公克）、不具發芽能力的大麻種子1 包（毛 重0.2 公克、經鑑定已全部用罄）、愷他命2 包（分別為毛 重0.6 公克、驗餘淨重0.2092公克；毛重0.9 公克、驗餘淨 重0.7016公克）及煙斗1 支，被告在翌日整理客廳時，發現 該只菸盒並開啟查看內有何物，將前述物品均放回該只菸盒 內，並放置在上址居處客廳之置物籃中而持有之，嗣為警於 104 年3 月8 日凌晨1 時20分許，在其上址居處實施搜索而 查獲，當場扣得上開物品等節，業據被告供述不諱（見警卷 第2 頁、偵卷第16至17頁、本院卷第12至14頁、第29頁）， 且經證人即實施搜索之警察陳君安於本院審理時證述明白（ 見本院卷第45至48頁），並有本院104 年度聲搜字第228 號 搜索票、被告自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局 搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表，與衛生福利部草屯療養 院草療鑑字第0000000000號鑑驗書、第0000000000號鑑驗書 、第0000000000號鑑驗書各1 份與搜索現場照片10張附卷可 稽（見警卷第13至24頁、偵卷第10至12頁），且有本院當庭 勘驗搜索錄影畫面之筆錄1 份在卷可證（見本院卷第45至47 頁），已堪信為真實。又被告於104 年3 月8 日採尿送驗結 果，並無任何毒品反應，有其接受尿液採樣同意書、彰化縣 警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥 物檢驗報告各1 份附卷足憑（見警卷第27至28頁、偵卷第13 頁），足見被告於採尿前4天並未施用任何毒品。 ㈡本件爭點應在於：被告是否知悉其友人所遺留之該只菸盒內 有海洛因毒品？
⒈本案之所以查覺，乃因警察偵辦被告涉嫌在103 年6 月間、 103 年9 至10月間、104 年3 月間共3 次運輸海洛因之案件 ，於104 年3 月7 日23時5 分在中正國際機場第一航廈接機 大廳拘提被告，方前往被告上址居處實施搜索而查獲，此有 被告於警詢時之供述、檢察官拘票、拘提報告書可以佐證（ 見警卷第2 頁、第10至11頁），被告涉嫌運輸海洛因案件，
業經檢察官以104 年度偵字第2620、2857、3231號案件提起 公訴（起訴書見本院卷第38至42頁），由本院以104 年度重 訴字第3 號案件審理。經本院調閱該案卷宗，王長興於104 年4 月14日警詢時陳述：（經提示王長興持用0000-000000 電話譯文）我記得有這通通話，通話內容是指103 年6 月29 日晚上透過徐應政、許世達及吳鎮邦他們成功走私回來臺灣 的毒品海洛因，當（29日）晚上由吳鎮邦將成功走私回來的 毒品海洛因拿來臺北市○○區○○街00號前當面交給我... 我印象中該次成功走私入境臺灣之毒品海洛因有6 塊（見彰 警分偵字第0000000000號卷第15至16頁），王長興於104 年 6 月10日之警詢時陳述：（你從泰國接運毒品海洛因回臺灣 有無雇用其他人為你運輸毒品？）我承認我僱用徐應政（綽 號「達哥」、宅男）、許世達（綽號世達）、吳鎮邦（綽號 阿邦）等男子前往泰國地區向綽號「泰國老查某、文玲」之 女子接運海洛因毒品後，再分別由許世達、吳鎮邦等人安排 俗稱「交通」之人士前往泰國地區接運海洛因毒品返臺。另 外許世達與吳鎮邦找什麼人擔任「交通」帶毒品回臺灣我就 不清楚了，所以我不知道廖恩德與廖溫蒂到底是誰（見104 年度偵字第1523號影卷四第188 頁反面）；徐應政於104 年 3 月24日警詢時陳述：我有於104 年2 月25日從桃園國際機 場搭機前往泰國曼谷地區。此次出國至泰國地區之目的是王 長興叫我前往泰國與一位泰籍女性（綽號「老查某」，年紀 約55歲許，長髮，身材矮小，皮膚黝黑）見面，我搭機抵達 曼谷機場後「老查某」都會固定到3 號出口處接我，她會叫 計程車載我到飯店（印象：曼谷城市飯店），然後和我進去 飯店辦好住宿後，會交給我1 支泰國的手機（含門號），隔 天她會聯絡我後叫他1 個泰籍男性朋友拿東西（海洛因毒品 ）給我，由我搭車前往芭塔雅入住當地飯店後，我會去當地 購買名產後再將海洛因毒品藏匿於名產盒內，「老查某」叫 他1 個泰籍男性朋友拿毒品海洛因給我後，我會將毒品敲碎 後用保鮮膜包裝成條狀塞入名產盒內，與其他當地名產混合 裝箱，然後在我住宿的芭塔雅飯店再轉交給王長興朋友吳鎮 邦，後面吳鎮邦交給誰我就不知情了。（經提示入出境資料 ，你是否於103 年6 月22日搭乘泰國航空TG000 班機前往泰 國曼谷地區及於103 年6 月26日搭乘泰國航空TG000 班機返 回臺灣？）是，我本人無誤。該次就是我第1 次去泰國地區 接運海洛因毒品。該次泰國那邊已經將6 塊海洛因毒品（條 狀約13至14條）包裝好，只是由我跟名產混裝後在我芭塔雅 住宿之飯店交給許世達跟吳鎮邦，後來我就回國了，這次由 誰帶進來我也不清楚。（經提示吳鎮邦出入境資料，吳鎮邦
於103 年6 月23日搭乘泰國航空TG000 班機前往泰國曼谷地 區及於103 年6 月28日搭乘泰國航空TG000 班機返回臺灣資 料顯示，當時你是否有與吳鎮邦在泰國地區見面？）有。該 次見面所談就是在我芭塔雅住宿之飯店將接運的海洛因毒品 包裹轉交給吳鎮邦與許世達。（經提示入出境資料，你是否 於103 年9 月8 日搭乘泰國航空TG000 班機前往泰國曼谷地 區及於103 年10月2 日搭乘泰國航空TG000 班機返回臺灣？ ）是，我本人無誤。本次出境至泰國（出境：103 年9 月8 日，入境：103 年10月2 日）日期高達近一個月，是因為這 一次海洛因毒品出問題，所以快到9 月底才拿到海洛因毒品 ，後來等到10月1 日吳鎮邦搭機過來泰國時，我再把毒品交 給他，然後我就在10月2 日先行返回臺灣，這一次毒品我是 不清楚是哪一個交通帶回來的。（據吳鎮邦供稱104 年3 月 8 日廖溫蒂涉嫌自泰國地區走私運輸海洛因毒品入境係由王 長興安排你先至泰國地區接運海洛因毒品，再由吳鎮邦搭機 出國前往泰國地區接貨，再由吳鎮邦轉交給事前安排出國至 泰國地區旅遊之女子廖溫蒂（俗稱「交通」）接運海洛因磚 回台，是否屬實？）屬實（見彰警分偵字第0000000000號卷 第28至29頁、第34至35頁反面、第37頁）；許世達於104 年 4 月16日警詢時陳述：（專案小組提示許世達、廖恩德、吳 鎮邦入出境紀錄，你103 年6 月23日與吳鎮邦一同搭機前往 泰國，同年6 月28日一同返回臺灣；廖恩德於103 年6 月25 日搭機前往泰國，同年6 月29日返國，該趟前往泰國目的為 何？）這趟是我與吳鎮邦103 年6 月23日一起搭機前往泰國 ，抵達曼谷後我們轉搭計程車前往芭塔雅去飯店找「阿達」 （經查為徐應政）在臺灣時王長興要我與吳鎮邦向徐應政學 習如何包裝毒品，說是以後就可能由我們接替在泰國負責包 裝，吳鎮邦之前就已經學了，我是去學習去看如何包裝的， 徐應政當時已經將毒品包裝好並與當地名產混裝後裝入1 個 紙箱內交給「交通」；我於6 月26日以通訊軟體LINE與廖恩 德聯絡後，與他相約在廖恩德所住的飯店門口停車場前見面 後我將該毒品包裹交給廖恩德後，我與吳鎮邦就離開飯店並 於6 月28日搭機返回臺灣。（專案小組提示許世達、廖恩德 入出境紀錄，你於103 年10日6 日搭機前往泰國，同年10月 8 日返國；廖恩德於103 年10月7 日搭機前往泰國，同年10 月11日返國，該趟前往泰國目的為何請你詳述）這趟是我在 103 年10月6 日搭機前往泰國，抵達曼谷後我就搭乘計程車 前往我在6 月份在芭塔雅住宿的飯店辦理住宿，我用我自己 行動電話撥打給吳鎮邦聯絡，直到隔天（10月7 日）晚上23 時許吳鎮邦攜帶毒品包裹至我住宿飯店與我見面，並告知我
因為這批毒品包裝比較久了王長興要他將毒品包裹拆開重新 包裝後再交給我，當天晚上我親眼目睹吳鎮邦在我住宿飯店 房間內拆封該批毒品後再以保鮮膜重新包裝，並在外觀塗上 泰國青草膏與胡椒粉，我印象沒錯數量應該有16大條狀及1 條小條海洛因，待包裝後再重新裝入該紙箱內；我於10月7 日以我自己的行動電話漫遊撥打給廖恩德後與他相約在他住 宿飯店停車場見面，我將該毒品包裹交給廖恩德後，我在10 月8 日即回國。經專案人員提示身分證影像照片供我指認， 經我詳細檢視，照片編號2 號我認識，就是我以前筆錄中所 述之「西瓜」、「鳳梨」，就是他指示我找交通前往泰國走 私毒品並學習如何包裝毒品，照片編號3 號就是吳鎮邦，他 也是「鳳梨」僱用包裝及運輸海洛因毒品的交通幹部（見彰 警分偵字第0000000000號卷第87至89頁）；被告於104 年4 月21日警詢時供述：（專案小組提示吳鎮邦入出境紀錄，你 於103 年6 月23日與許世達一同搭機前往泰國，同年6 月28 日一同返回臺灣，此趟前往泰國目的為何？請你詳述。）這 趟是我與許世達103 年6 月23日一起搭機前往泰國，抵達曼 谷後我們轉搭計程車前往芭塔雅去徐應政住宿之飯店找他， 在臺灣時王長興要我帶許世達找徐應政接運毒品，我帶許世 達到徐應政住宿飯店房間時，我看到許世達跟徐應政重新核 對海洛因毒品數量，過程中我只看到徐應政拿出1 個塑膠袋 裡面裝有好幾塊海洛因毒品（正確數量我不清楚），然後我 就先離開飯店。後來隔幾天許世達以泰國門號撥打我的泰國 門號聯絡，告訴我他的「朋友」已經到泰國了，要我到他的 飯店門口等他，帶他到「朋友」的住宿飯店；到「朋友」的 住宿飯店後許世達自己至飯店門口停車場前將毒品包裹交給 「朋友」後，然後我與許世達於6 月28日就搭機返回臺灣。 （承上，本趟你前往泰國之主要工作為何？）因許世達不熟 英文且對泰國也不熟，所以王長興要我與許世達一起去泰國 協助聯繫徐應政並把毒品包裹交給「朋友」。該次我有與許 世達一同去「朋友」所住宿飯店，但到「朋友」住宿飯店是 由許世達自己把毒品包裹交給「朋友」，我只是遠遠的距離 觀有沒有將毒品包裹確實交給「朋友」。（你該次前往泰國 協助走私之報酬王長興如何交給你？酬勞多少？）我前往泰 國前王長興有先拿給我旅費新臺幣（下同）5 萬元給我，在 毒品順利運回臺灣隔天他會聯絡我要我去西門町的1 間將軍 廟前拿本次的酬勞，我到達將軍廟時他已經先到了，他會要 我進去他所駕駛的銀色LEXUS 休旅車上，親手把5 萬元交給 我，隨即他就駕駛車離開了。（專案小組提示吳鎮邦、許世 達、徐應政入出境紀錄，徐應政於103 年9 月8 日搭機前往
泰國，同年10月2 日返國；你於103 年9 月8 日搭機前往泰 國，同年9 月24日返國；又在103 年10月1 日搭機前往泰國 ，同年10月10日返國；許世達於103 年10月6 日搭機前往泰 國，同年10月8 日返國，你該趟前往泰國目的為何？請你詳 述。）我在103 年10月1 日搭機前往泰國，抵達曼谷後我就 搭乘計程車前往芭塔雅去徐應政住宿的飯店找他，然後他就 把毒品包裹交給我，直到許世達抵達泰國機場後他以泰國行 動電話撥打給我，並相約在許世達住宿的飯店見面。當天我 攜帶毒品包裹至許世達他住宿飯店房間，因為我與許世達見 面前，王長興有特別交代許世達說這批毒品包裝比較久了， 我就與許世達將毒品包裹拆開重新包裝，但是我只負責拆保 鮮膜交由許世達以保鮮膜重新包裝，然後再由我在保鮮膜外 層塗上泰國青草膏，數量我不記得了，後由許世達包裝後再 重新裝入該紙箱內與當地名產混裝後我隨即就離開了，後來 隔幾天許世達以泰國門號撥打我的泰國門號聯絡，告訴我他 的「朋友」已經到泰國了，要我帶他到「朋友」的住宿飯店 ；到「朋友」的住宿飯店後許世達自己至飯店門口停車場前 將毒品包裹交給「朋友」後，我只有在遠遠的距離觀看他有 沒有將毒品包裹確實交給「朋友」。我會犯案是因為做生意 賠錢且投資失利，已經還不出欠款銀行一直在催討債款，我 缺錢所以才鋌而走險幫王長興接運毒品（見104 年度偵字第 1523號影卷四第95至96頁、第102 頁），被告於104 年4 月 21日偵訊時供述：（你被查獲時，為何不說實話？）他們在 找我做這件事時，雖然知道是毒品，但是我只是負責找人來 運送毒品而已，並沒有販售毒品（見104 年度偵字第1523號 影卷四第105 頁）。由上開筆錄內容可知，被告在103 年6 月間、103 年9 至10月間、104 年3 月間共3 次前往泰國接 運第一級毒品海洛因，且被告至遲在103 年6 月間該次運輸 毒品之前已經學習過如何包裝海洛因，在103 年9 至10月間 該次，被告也有實際拆開海洛因之外包裝，再與許世達重新 以保鮮膜包裝且塗上藥膏，許世達更表示以後就可能由被告 與許世達接替在泰國負責包裝海洛因之工作，再者，被告在 前揭運輸海洛因之集團犯罪結構中，並非位屬最下層之「交 通」角色（即實際運輸海洛因入境臺灣之人），而是與徐應 政接洽並安排人員擔任「交通」的幹部階層，被告需要負責 包裝海洛因，當然也要具備確認所接運的物品就是海洛因的 能力，因此，足見被告至遲在103 年6 月間已經接觸過海洛 因，並且熟知海洛因之外觀特徵。
⒉證人陳君安於本院審理時並證述：從菸盒拿出類似煙斗的東 西，再往裡面有類似毒品，透明包裝海洛因及2 袋白色的粉
末，還有1 個種子，都是從同一個菸盒裡面找出來的。（從 外觀上看這透明夾裡面裝的東西跟另外2 包透明袋子所裝的 粉末，外觀上是否可以區別？）可以，因為透明夾那一個是 屬於比較像海洛因的粉末狀，是白色的粉末，可是它不是全 白，是有一種乳黃色的粉末，不是結晶，是粉末壓塊的那一 種。（另外2 袋白色透明的呢？）結晶體去磨成，因為旁邊 有尖尖的一粒一粒顆狀的東西。（你剛剛說的乳黃色的粉末 ，它的顆粒就是沒有你剛說的尖尖的一粒一粒的形狀？）對 ，完全是粉末，跟我們吃的藥粉不一樣，好像有擠壓過，就 是粉末變成硬塊狀的（見本院卷第47至48頁），再參以前述 被告先前已有包裝、運輸海洛因之經驗，被告顯然可以從外 觀上輕易分辨出愷他命、海洛因之不同。是被告辯稱其不知 道海洛因外觀，以為菸盒裡面3 包都是愷他命云云，顯為卸 責之詞，不足採信。
⒊又被告於本院審理時供述：（你朋友從你家離開後，你在菸 盒裡面看到什麼東西？）每一樣我都有看到。2 包愷他命、 1 包海洛因、1 包種子、吸食器都在菸盒裡面。當時桌上有 很多菸盒，有些空的，搖了有東西的我就打開，我拿了1 、 2 包出來，算比較多的2 包小小塑膠袋是愷他命，我就看一 下裡面是什麼東西，我就再拿，看到1 個透明夾，裡面就有 一點粉末，我就放回去，另外2 包我拿在手上的也放回去（ 見本院卷第13至14頁），可知當時被告確實有將該包海洛因 透明夾取出來查看，應已知悉該透明夾內為海洛因粉末，被 告事後又辯稱其並未將該包海洛因透明夾拿起來云云（見本 院卷第15頁反面），應係避重就輕的說詞，亦非可取。 ⒋被告既然知悉該菸盒裡之透明夾所裝為海洛因，竟仍將之與 其他物品一併放回該只菸盒內，放置在上址居處客廳的置物 籃內而持有之，足見被告有持有海洛因之犯意無訛。 ㈢是以，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一 級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項 之持有第一級毒品罪。
㈡爰審酌被告先前並無經法院判決處刑之前科，素行尚佳，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第1 頁正反面），被告在發覺其友人遺留含有海洛因、愷他命等 毒品之菸盒，竟未歸還或報警處理，而逕自藏放在居所，實 有不該，且犯後未坦承錯誤之態度難謂良好，惟考量本案被 告持有之海洛因數量不多，亦難認係供被告個人施用，對於
社會秩序之危害輕微，兼衡被告自陳教育程度為大專肄業， 與父親同住，從事咖啡機、冰淇淋機維修工作（見本院卷第 54頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收：
扣案之上述第一級毒品海洛因1 包（毛重3.2 公克、驗餘淨 重0.3867公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定沒收銷燬。又因毒品之包裝袋不易與毒品分離，是以， 外包裝應連同毒品，依上述規定，一併沒收銷燬之。另毒品 危害防制條例第18條第1 項中段所規定查獲之第三、四級毒 品「沒入銷燬」係行政罰規定，與同條項前段就第一、二級 毒品所為「沒收銷燬」之刑罰（從刑）規定，顯有不同（最 高法院99年台上字第2999號判決意旨參照），扣案之第三級 毒品愷他命2 包（分別為毛重0.6 公克、驗餘淨重0.2092公 克；毛重0.9 公克、驗餘淨重0.7016公克），純質淨重未達 20公克以上，不構成刑事犯罪，此部分自應由行政機關依上 開規定處理。至於其餘扣案物品（含煙斗1 支及扣押物品目 錄表所列泰幣、電子磅秤1 台、行動電話1 支等物，另大麻 種子已因鑑定用罄），均難認與本案犯行相關，爰均不宣告 沒收。
參、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於上開時間、地點，除持有前揭海洛因 外，同時持有大麻種子1 包（毛重0.2 公克），因認被告亦 涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按，大麻係分屬 第二級毒品及第二級管制藥品列管，而列管範圍不包括大麻 全草之成熟莖、除樹脂以外之製品、及大麻全草種子製成不 具發芽活性之製品等。準此，大麻種子列管與否端視該種子 是否具發芽活性而定（行政院衛生署管制藥品管理局90年12 月5日管證字第100612號函 ）。
三、經查，本案所扣得之種子經鑑定結果含有微量四氫大麻酚， 有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份在卷可證（見偵卷第12頁），確認為大麻種子無誤，然而 ，我國對大麻之管制，著重防止非法種植造成濫用，所謂「 大麻（Cannabis、Marijuana 、Marihuana ）」，不包括大 麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子 所製成不具發芽活性之製品，毒品危害防制條例第2 條及其
附表二第24項均規定甚明。又行政院於公告各種管制藥品及 毒品之範圍及種類時，單獨將「四氫大麻酚」（Tetrahydro —cannabinol ,THC）列為第二級毒品及管制藥品內之第155 項，如非法持有之，依毒品危害防制條例第11條第2 項之規 定，應處2 年以下有期徒刑、拘役或3 萬元以下罰金；而就 持有大麻種子者，立法者則另行制定毒品危害防制條例第14 條第4 項規定以規範之，且所科處刑罰為1 年以下有期徒刑 、拘役或1 萬元以下罰金，相較於前者，後者所科處之刑罰 顯然較低。此乃因第二級毒品大麻成分之鑑定，一般著重於 四氫大麻酚、大麻二酚（Cannabinol ,CBD）、及大麻酚（ Cannabinol ,CBN ）成分之分析；大麻葉所含四氫大麻酚成 分最高，最能產生幻覺效果；而大麻種子中以大麻酚含量最 多，其次為大麻二酚，最少者為四氫大麻酚；故大麻種子本 身並無吸食之價值。由於大麻種子本身無吸食之價值，故其 是否為法律規範對象，即應視該種子是否能供栽植，而取得 大麻（cannabis）、大麻脂（cannabis resin）、大麻浸膏 （cannabis extracts ）、大麻酊（cannabis tinctures） 而定（臺灣高等法院90年度上訴字第611 號判決可參）。本 案被告雖於上開時、地持有扣案大麻種子1 包，然扣案之大 麻種子經本院依職權送請法務部調查局鑑定是否具有發芽活 性，經該局進行發芽能力試驗，結果不具發芽能力等情，有 法務部調查局104 年9 月9 日調科壹字第00000000000 號函 1 紙在卷可稽（見本院卷第83頁）。扣案之大麻種子經鑑定 結果既不具發芽能力，即不能供栽植以取得大麻、大麻脂、 大麻浸膏、大麻酊等製品，對社會即不具危害性，自非毒品 危害防制條例第14條第4 項所欲規範之對象，且大麻種子本 身不在毒品危害防制條例之附表二所列項目，即非屬第二級 毒品，是被告縱然於上開時、地持有扣案不具發芽能力之大 麻種子，亦不成立犯罪。
四、綜上所述，公訴人所舉各項證據方法，均不足以證明被告所 持有之扣案大麻種子具有發芽活性，與毒品危害防制條例第 14條第4 項所欲禁止持有之規範對象有間，而大麻種子亦非 屬第二級毒品，本應對被告諭知無罪，然因公訴人起訴主張 被告係以一行為同時持有前述海洛因1 包及大麻種子1 包， 即被告此部分持有大麻種子之行為，與上開有罪部分之持有 海洛因之行為，具有想像競合之裁判上一罪關係，基於審判 不可分之法理，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第284 條之1，毒品危害防制條例第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李濂、陳昭蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 23 日
刑事第四庭 法 官 梁智賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭惠婷
中 華 民 國 104 年 10 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。