臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度訴字第540號
原 告
即反訴被告 張坤地
訴訟代理人 潘秀華律師
複 代理人 彭禎穎
被 告
即反訴原告 張智傑
張書銘
張雅茹
張嘉玲
共 同
訴訟代理人 李明芝律師
複 代理人 熊依翎律師
上列當事人間分割共有物等事件，本院於民國104 年9 月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造共有之坐落於苗栗縣後龍鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○地號上之建物即門牌號碼苗栗縣後龍鎮○里○鄰○○○○○○○號房屋及其後之農機室准予分割，分由被告張智傑、張書銘、張雅茹、張嘉玲（即反訴原告，以下稱被告）共同取得，維持公同共有，並補償原告張坤地（即反訴被告，以下稱原告）新臺幣貳佰萬零陸佰壹拾捌元。
確認原告就被告張嘉玲所有坐落苗栗縣後龍鎮○○○段○○○○○地號土地，如苗栗縣竹南地政事務所於民國一零三年十月十四日複丈成果圖所示位置，面積一八七平方公尺土地有通行權存在。被告張嘉玲於前項原告具有通行權範圍內，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾陸萬陸仟元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣貳佰萬零陸佰壹拾捌元為原告供擔保，得免為假執行。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。原告應給付被告張智傑、張書銘、張雅茹、張嘉玲新臺幣壹萬捌仟捌佰柒拾玖元，及自民國一零三年一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告應自判決確定之日起就其在通行土地有通行權之一八七平方公尺，按年給付被告張嘉玲新臺幣叁仟叁佰伍拾壹元。被告其餘反訴駁回。
反訴訴訟費用由原告負擔四分之一，其餘由被告連帶負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之， 民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。又該條項所 稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反 訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切， 審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係 或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係 同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生， 或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係 發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係 （最高法院91年度臺抗字第440 號民事裁定參照）。查被告 張智傑、張書銘、張雅茹、張嘉玲（下合稱被告等4 人）於 民國103 年1 月22日具狀提起反訴，請求原告返還坐落於苗 栗縣後龍鎮○○○段○00000 ○000000地號上（下均同段） 之建物即門牌號碼苗栗縣後龍鎮○里0 鄰○○○○000 號房 屋（下稱系爭房屋）之房屋稅共新臺幣（下同）18,879元予 被告等4 人。經核本訴與反訴之訴訟標的法律關係其發生之 原因相同，且訴訟資料共通，並可互為利用，又本訴與反訴 均行同種程序，合併審理並無窒礙難行之處，反有助於解決 紛爭，故被告提起反訴，於法有據，應予准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，不在此限；或擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有 明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與 原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可 認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼 續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後 請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決 ，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。查： ㈠本件原告原訴之聲明第3 項、第4 項為：確認原告所有之同 段3816地號土地（下稱系爭土地）對訴外人洪箱所有之同段 46-16 、3810、3811及3812地號土地有通行權存在；洪箱就 第3 項所示，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為 。然經苗栗縣竹南地政事務所於103 年10月14日測量後之複 丈成果圖（見本院卷第368 頁，下稱附圖）所示，原告認應 通行被告張嘉玲所有之同段3808地號土地（下稱通行土地） 為適當，遂於104 年9 月11日於書狀中更正訴之聲明為：確
認原告對通行土地如附圖所示面積約187 平方公尺之土地有 通行權存在；被告張嘉玲就第2 項所示土地，不得設置地上 物或為任何妨害原告通行之行為（見本院卷第522 至524 頁 ）。
㈡被告等4 人提起本件反訴時，所為應受判決事項之聲明為： 原告應給付新台幣（下同）23,263元，及自本件起訴狀繕本 送達原告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息。嗣於104 年9 月8 日具狀減縮訴之聲明為18,879元，並 追加原告應自判決確定之日起就通行土地有通行權之187 平 方公尺應按年給付65,357元予被告張嘉玲（見本院卷第537 至540 頁）。
㈢經核，前揭原告及被告所為訴之變更追加，合於首揭法條規 定，復為兩造所不爭執，均應予准許，附予敘明。三、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第 262 條第1 項、第2 項定有明文。查原告原起訴主張洪箱為 被告及訴之聲明第2 項：被告洪箱應將同段94-559、94-560 地號土地上之地上作物拆除，並回復原狀返還予原告、訴之 聲明第3 項：確認原告對被告洪箱所有之系爭通行道路有通 行權存在部分，惟洪箱已依法拋棄繼承，且同段94-559、94 -560地號土地上之地上作物亦非洪箱所種植，嗣於104 年3 月30日具狀撤回（見本院卷第409 頁），且洪箱之訴訟代理 人並未異議，依民事訴訟法第262 條規定，應認原告撤回洪 箱之起訴，合於法律規定，應予准許。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告主張其對被告 張嘉玲所有通行土地有通行權存在，為被告張嘉玲所否認。 則原告就被告張嘉玲所有通行土地是否有通行權及其通行範 圍為何，於兩造間即屬不明確，致原告私法上之地位有受侵 害之危險，且此不明確之狀態得以確認判決予以排除。是原 告提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益， 合先敘明。
貳、實體方面
一、本訴部份：
㈠原告主張：
⒈系爭房屋及其後方面積約40坪之農機室（下合稱系爭建物） 為原告及訴外人即被告等4 人之被繼承人張木村、訴外人即 原告及張木村之被繼承人張鐵於86年合資起造，張鐵就其出 資部份表明係贈與原告及張木村二人，是原告與張木村各取 得二分之一持分，嗣張木村於102 年1 月18日死亡，張木村 之配偶洪箱亦依法拋棄繼承，其應有部分由被告等4 人所繼 承，雖被告等4 人辯稱系爭建物經協議由被告張智傑單獨取 得，惟系爭建物未經保存登記，無法為所有權登記，是被告 等4 人既已先繼承系爭建物，則無由透過協議方式改變已經 共同繼承之狀態，是系爭建物仍應由被告等4 人公同共有。 又該系爭建物就其使用目的並無不能分割或雙方定有不分割 之協議，是原告自得依民法第823 條規定請求分割共有物， 惟系爭建物顯然無法為原物之分配，故應予變價分割。 ⒉又原告所有之系爭土地為袋地，經苗栗縣竹南地政事務所測 量，應通行鄰地即被告張嘉玲所有之通行土地至公路，通行 位置如附圖所示。
⒊並聲明：⒈原告與被告等4 人共有之系爭建物應予變價分割 ，所得價金由原告取得二分之一，被告等4 人取得二分之一 ；⒉如主文第2 、3 項所示；⒊本件第1 、2 項之聲明，原 告願供擔保，請准為假執行之宣判。
㈡被告則以：
⒈被告等4 人為洪箱及張木村之子女，原告係被告等4 人之伯 父，系爭建物係張鐵所留下之祖產，目的希望使全家族安居 樂業。系爭建物為未辦理登記之建物，由原告及張木村分別 取得二分之一的事實上處分權，而洪箱依法辦理拋棄繼承已 如前述，故系爭建物於張木村死亡後由被告等4 人取得事實 上處分權，惟分割共有物為處分行為，系爭建物既未辦理保 存登記，自無從為繼承登記，依民法第759 條規定，即不得 處分其物權，無從為裁判分割，故原告就系爭建物向被告等 4 人請求裁判分割，在法律上顯無理由，自不應准許。又系 爭建物既係未辦理登記之建物，自應由張鐵之繼承人公同共 有，則訴外人張綉霞、張綉蕋、張秀鑾（下稱張綉霞等3 人 ）未被列為被告，實屬當事人不適格。
⒉縱認系爭建物可為裁判分割，基於系爭建物之經濟價值與對 被告等4 人及洪箱具有情感上無法割捨、祖父所留下之祖產 等，應依民法第824 條第2 項第1 款及第3 項原物分配予被 告等4 人，並以本院102 年度補字第620 號民事裁定，就系 爭建物現值二分之一，即361,150 元之價格金額補償予原告 。
⒊並聲明：原告之訴駁回。
二、反訴部份：
㈠被告反訴主張略以
⒈被告等4 人方面：被告等4 人自94年起便繳納系爭房屋之房 屋稅全部費用，分別為94年之9,595 元、95年之9,491 、96 年之9,388 元、97年之9,284 元，共37,758元。被告等4 人 既為系爭建物房屋稅繳納義務人之一，自應負擔系爭房屋二 分之一的房屋稅，即18,8 79 元，然被告等4 人既代原告繳 納，使原告受有免予繳納之利益，被告等4 人自得依民法不 當得利之規定，請求原告給付18,879元之房屋稅。 ⒉被告張嘉玲方面：通行土地為被告張嘉玲所有，依原告於10 2 年10月29日提出之估價報告書，原告因其所有系爭土地需 通行被告張嘉玲通行土地所受之利益為1,558,480 元，然系 爭土地一片荒蕪，實無通行被告張嘉玲之通行土地必要，又 被告張嘉玲因原告通行通行土地而所失之利益，參酌附圖所 標示之位置及估價報告書，被告張嘉玲每年無法使用其所有 之通行土地為52,267元【計算式：2,795 （依估價報告書所 載每平方公尺2,795 元，見本院卷第53頁）187 10% ＝ 52,267】且被告張嘉玲擬於通行土地上種植相關作物，因無 法使用通行土地之187 平方公尺面積，而失去之農作收穫價 值為13,090元，基此，被告因不能使用通行土地所喪失之利 益為65,357元。
⒊並聲明：⑴原告應給付18,879元，及自本件起訴狀繕本送達 原告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息； ⑵原告應自判決確定之日起就其在通行土地有通行權之187 平方公尺應按年給付65,357元予被告張嘉玲。 ㈡原告答辯略以：
⒈原告已給付101 年之房屋稅，就其餘部分原告願意給付。 ⒉又原告所有之系爭土地並非刻意任由荒蕪，而係洪箱故意阻 擾，使原告無法進入系爭土地耕作所致，且通行權之償金應 指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，為相當於租 金之利益，通行土地係通行鄰地至農地耕作，故應依土地法 有關耕地租用之規定方屬合理，通行土地102 年申報地價為 每平方公尺224 元，而本件通行面積為187 平方公尺，是每 年給付之償金應不逾3,351 元【計算式：224 187 8%＝ 3,351 】，而每月不逾278 元。
⒊並聲明：被告之訴駁回。
三、本院協同兩造協議並簡化爭點整理如下：
㈠兩造所不爭執事項：
⒈系爭建物皆辦理保存登記。系爭房屋係86年由原告與張木村 各出資200 萬元、張鐵出資360 萬元共同興建，該建物起造
後價值為760 萬元。
⒉張木村就系爭房屋有出資建造而原始取得所有權。 ⒊反訴部份原告僅給付101 年之房屋稅，其餘部分原告願意給 付（見本院卷第511 頁）。
⒋通行權的範圍如附圖所示，寬度為4 米，總面積為187 平方 公尺。且該通行權是靠通行土地之左側，不得影響通行權以 外的土地面積之利用。
⒌通行土地之為被告張嘉玲所有。102 年的申報地價為每平方 公尺224 元，104 年土地公告現值是每平方公尺是1600元。 ㈡兩造所爭執事項
⒈本訴部分
⑴張鐵所出資之360 萬元蓋系爭房屋是否僅為支援原告及張木 村所用？即本件被繼承人張鐵之其餘繼承人（張綉霞等3 人 ）對此是否亦有繼承權？
⑵系爭建物未辦理保存登記，則是否得以訴請分割？縱得裁判 分割，應以原物分配予被告等4 人並金錢補償原告？ ⒉反訴部分
⑴通行土地通行權的補償價金，其計算方式是依照102 年的申 報地價，每平方公尺是224 元或土地公告現值是104 年1 月 每平方公尺是1600元？
四、得心證之理由
㈠本訴部分
⒈張鐵所出資之360 萬元蓋系爭房屋是否僅為支援原告及張木 村兩兄弟所用？即本件被繼承人張鐵之其餘繼承人（張綉霞 等3 人）對此是否亦有繼承權？
⑴按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任；民 事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其 主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者， 則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度臺上字 第891 號裁判意旨參照）。次按繼承人有數人時，在分割遺 產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，此為常態。然本 件原告主張張鐵出資之360 萬元，係贈與原告與張木村兩兄 弟所用，自與日常共識共信不同，而為變態事實，則原告須 就有利於己之變態事實負舉證責任，先予敘明。 ⑵本件關於系爭房屋是否僅為支援原告及張木村兩兄弟所用乙 節，兩造各執一詞。本件原告陳報張綉霞、張綉蕋之聲明書 ，並表示張鐵雖有部分之出資，但系爭房屋已贈與原告及張 木村等語（見本院卷第414 至415 頁），惟被告提出張秀鑾 之聲明書，抗辯從未聽聞張鐵表示該出資款與系爭房屋願贈 與原告及張木村，然查：證人張清華於104 年8 月3 日言詞
辯論期日中證稱：房子是要蓋給原告及張木村居住的。（法 官問：女兒沒有分？）房子蓋好的時候，張鐵的意思是說， 這可以當女兒的娘家，女兒可以逢年過節回來住，但是所有 權是屬於原告與張木村的，女兒沒有所有權等語（見本院卷 第466 頁），又據證人張秀鑾於審理時證稱：我父親當初並 沒有說房子要給我，只是說我可以回去住，但是他說要分現 金給我們當遺產，事實上也沒有等語（見本院卷第464 頁） 、證人張綉蕋證稱：張鐵是用360 萬元現金蓋這房子贈與給 原告及張木村，這是非常明顯的事情，因為張鐵現金不夠， 所以原告和張木村才各出200 萬元，所以那棟房子是屬於他 們二人的，跟我們女兒沒有關係等語（見本院卷第465 頁） 。又審酌一般社會常情，系爭房屋如要做遺產，應以張鐵的 名字做起造人，而不會以原告及張木村之名字，有起造人名 冊在卷可查（見本院卷第11頁）。從而原告已就張鐵出資部 分蓋系爭房屋，並贈與原告及張木村乙節舉證，被告等4 人 並無反證足以推翻此一事實，則被告等4 人抗辯張綉霞等3 人未列為被告，當事人不適格云云，自不足採。 ⒉系爭建物未辦理保存登記，則是否得以訴請分割？縱得裁判 分割，應以原物分配予被告並金錢補償原告？
⑴按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已 取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第75 9 條定有明文。又按自己建築之房屋，與依法律行為而取得 者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758 條所謂非經登記 不生效力之列（最高法院41年臺上字第1039號判例意旨參照 ）。次按各共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目 的不能分割或契約定有不分割之期限者，不在此限；又共有 物分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲 請，命為分配，民法第823 條第1 項、第824 條第2 項分別 定有明文。本件系爭建物未辦理保存登記，惟原告與張木村 係系爭建物之起造人，自己取得所有權，被告等4 人為張木 村之法定繼承人，仍得依繼承之規定，取得系爭建物所有權 ，僅因系爭建物無從辦理繼承登記，而不得就系爭建物「所 有權」為分割之處分權行為，然就被告等4 人所繼承取得系 爭建物「事實上處分權」，係所有權權能之集合，得為讓與 之標的，並具財產權之性質，屬民法第831 條規定之「所有 權以外之財產權由數人共有或公同共有」情形，且「事實上 處分權」之本質，雖屬所有權權能之集合，得為讓與之標的 ，並具有財產權之性質，然其不能與「不動產物權」等同視 之，其既非「不動產物權」，自無民法第759 條「非經登記 ，不得處分其『物權』」規定之適用，而得成為法院裁判分
割之客體。又系爭建物係兩造所共有，無因使用目的不能分 割之情事，且未定有不分割之協議等情，並有起造人名冊、 同段第94-89 及94-558地號土地所有權狀附卷可憑（見本院 卷第11頁、第109 至110 頁），自堪信為真實。是原告訴請 裁判分割系爭建地，於法即無不合，應予准許。 ⑵復按共有物之分割，分割之方法不能協議決定者，法院得因 任何共有人之請求，命以原物分配於各共有人。但各共有人 均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。 以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有 部分受分配者，得以金錢補償之，民法第824 條第2 項第1 款及第3 項分別定有明文。再按法院裁判分割共有物，除應 斟酌各共有人之利害關係，及共有物之性質外，尚應斟酌共 有物之價格，倘共有人中有不能按其應有部分受分配，或所 受分配之不動產，其價格不相當時，法院非不得命以金錢補 償之；關於共有物之分割，如依原物之數量按其應有部分之 比例分配，價值顯不相當者，依其價值按其應有部分比例分 配，仍不失為以原物分配於各共有人，否則不顧慮經濟上之 價值，一概按其應有部分核算之原物數量分配者，將顯失公 平，惟依其價值按應有部分比例分配原物，如有害經濟上之 利用價值者，應認有民法第824 條第3 項之共有人中有不能 按其應有部分受分配之情形，得以金錢補償之；共有物之原 物分割，依民法第825 條規定觀之，係各共有人就存在於共 有物全部之應有部分互相移轉，使各共有人取得各自分得部 分之單獨所有權（最高法院57年臺上字第2117號、63年臺上 字第2680號、85年臺上字第2676號民事判例意旨參照）。又 定共有物分割之方法，固可由法院自由裁量，不受共有人主 張之拘束，但仍應斟酌各共有人之意願、共有物之性質、價 格、分割前之使用狀態、經濟效用、分得部分之利用價值及 全體共有人之利益等有關情狀，定一適當公平之方法以為分 割（最高法院96年度臺上字第108 號、98年度臺上字第2058 號裁判參照）。故法院裁判分割共有系爭建物時，即應審酌 上述情形，諸如系爭建物之使用目的或部分共有人仍願維持 共有關係，或為共有人利益及其他必要情形，而就該系爭建 物不予分割或准該部分共有人成立新共有關係。 ⑶查系爭房屋係兩層半房屋外觀堅固，外面正面之磁磚均未有 脫落現象，且側面整齊完好，外牆磁磚亦未脫落，其後之農 機室均放置種田之機器及農具、雜物等情，業經兩造於審理 時所陳明，並經本院於103 年4 月24日委請苗栗縣竹南地政 事務所且會同兩造履勘現場屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見 本院卷第192 至196 頁）。又分割共有物之規定，目的在促
進共有物之利用，避免因共有物過於細分而未能發揮其經濟 效用。被告張智傑、張書銘分別持有同段94-558、94-89 地 號土地，且被告等4 人於98年後即住在系爭建物中（見本院 卷第183 頁），若變價分割而由他人取得，恐使土地及系爭 建物之所有人不相符合，而使房地關係趨於複雜，考量被告 一家人居住於系爭房屋，並在感情上與生活上對系爭房屋均 有不可分之依存關係，且洪箱為系爭房屋周邊農地之土地所 有人，長期在四周種植農作維生等情，如將系爭建物原物分 割予被告等4 人，不僅節省透過變賣所需之費用及時間，亦 可免除被告一家人舟車勞頓，並同時將周遭土地經濟效益最 大化，且被告等4 人亦願金錢補償原告（見本院卷第343 頁 背面），是基於原告所提出由冠宏不動產估價師事務所製造 之估價報告書（見本院卷第25至71頁），系爭建物價值共4, 001,237 元【計算式：系爭房屋3,927,134 ＋其後之農機室 74,103＝4,001,237 】，且原告持有系爭建物二分之一，則 被告等4 人須補償原告2,000,618 元予原告，並就系爭建物 共同取得，維持公同共有。
㈡反訴部分
⒈通行土地通行權的補償價金，其計算方式是依照102 年的申 報地價，每平方公尺是224 元或土地公告現值是104 年1 月 每平方公尺是1600元？
⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，土地 所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於 通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之 ；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。有通行權人 於必要時，得開設道路，但對於通行地因此所受之損害，應 支付償金，民法第787 條第1 項、第2 項、第788 條第1 項 分別設有規定。次按通行權人對於通行地因此所受損害，應 支付償金，且此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通 行人之法定負擔（最高法院86年度臺上字第3265號判決意旨 參照）。是以，通行人於通行權確定時起即有支付償金之法 定負擔。查原告因其所有之系爭土地坐落在被告張嘉玲所有 之通行土地旁而未臨道路，致系爭土地形同袋地，而與外界 並無適宜之聯絡道路，無法為通常之使用，另通行土地係休 耕狀態，並由竹南地政事務所之地政人員勘察後認為，系爭 土地如以地勢較低之通行土地作為通行至道路之選擇，係損 害最少之方法，業經本院會同兩造與竹南地政事務所於103 年10月14日勘驗現場，有勘驗筆錄、勘驗照片、苗栗縣竹南 地政事務所南地所二字第0000000000號函及附圖在卷可稽（ 見本院卷第353 至358 頁、第367 至368 頁）。是依附圖所
示，原告所有之系爭土地應得通行通行土地與同段3809地號 土地間界線往通行土地平移4 公尺，其通行範圍面積計187 平方公尺，是原告依前開規定，請求通行被告張嘉玲所有通 行土地，即屬有據。惟其通行範圍係被告張嘉玲所有，經本 院確認有通行權後，被告張嘉玲關於通行土地所有權之行使 即受限制，而認受有損害，通行人即原告就其通行地有支付 償金之法定負擔，先予敘明。
⑵再按民法第787 條、第788 條所謂「償金」，係指補償土地 所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法， 民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有 人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損 害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之 方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度臺上字第3040 號判決參照）。又「償金」雖係補償土地所有權人不能使用 土地之損害，與損害賠償之性質相當，該償金之計算標準與 支付方法，民法雖未設有規定，惟衡之土地供人通行後，所 有權人即不得自由使用、收益，而土地使用、收益之對價， 依社會通念即為租金，故土地因他人行使通行權，致該部分 土地不能自由使用、收益，則土地所有權人所受損害即應認 相當於租金為當。又按城市地方房屋之年租金，以不得超過 土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條1 項定有明文。而土地法第97條第1 項所謂年息10％為限，乃 指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算 之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地 之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事以為決 定（最高法院68年臺上字第371 號判例要旨參照）。本件通 行土地坐落苗栗縣後龍鎮，自有上開土地法規定之適用，而 得以通行土地之申報地價，為計算相當於租金損害之標準。 本院審酌通行土地為耕地，經濟用途不高，另其坐落在苗栗 縣後龍鎮鄉間，其市況並不繁榮、被告所受損害等因素，並 依土地法第97條第1 項之規定，認被告受有相當租金之利益 以系爭土地申報地價年息8%計算為適當，又通行土地102 年 1 月之申報地價每平方公尺為224 元（見本院卷第485 頁） ，附圖道路占用面積為187 平方公尺，是被告請求原告應給 付自判決確定之日起至返還土地之日止按年給付原告3,351 元【計算式：申報地價每平方公尺224 元占用土地面積18 7 平方公尺申報地價年息8%＝3,351 元】為適當。從而， 被告請求被告自判決確定之日起至返還土地之日止，按年給 付原告3,351 元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求， 則屬無據，應予駁回。
五、綜上所述：
㈠本訴部分本院審酌兩造應有部分比例及系爭建物之使用現況 及土地整體利用之經濟利益等因素，認應原物分割予被告等 4 人，並由被告等4 人以2,000,618 元補償予原告；就原告 所有之系爭土地，因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使 用，依民法第787 條之規定，請求確認就被告張嘉玲所有之 通行土地上如附圖所示面積187 平方公尺之土地有通行權存 在，而在此原告具通行權之土地範圍內，被告張嘉玲應容忍 原告通行，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為， 為有理由，應予准許。
㈡反訴部分，原告應給付18,879元，及自103 年1 月24日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自判決確定之日起 就其在通行土地有通行權之187 平方公尺，應按年給付3,35 1 元予被告張嘉玲；逾此部分之請求，應予駁回。六、本件本訴與反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 舉證，經本院斟酌後核與判決之結果並無影響，毋庸一一論 列，附此敘明。
七、就主文第1 項，原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執 行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。又核本 件有准被告預供擔保免為假執行之必要，爰依民事訴訟法第 392 條第2 項規定以職權宣告被告預供相當之擔保而免為假 執行。就主文第2 項所示，為確認之訴，性質上無庸宣告假 執行；另就主文第3 項所示命被告張嘉玲不得為一定行為部 分，並無從經由強制執行程序達到請求其等不作為之目的， 故此部分，並無執行之必要，性質上亦無庸宣告假執行。八、末按分割共有物之訴，原、被告之間本可互換地位，原告起 訴雖於法有據，但被告之應訴實因訴訟性質所不得不然，所 為抗辯自為伸張或防衛權利所必要，是本院認本件之訴訟費 用應由兩造按系爭建物之比例分擔，始為公允，爰諭知如主 文第5 項所示。
九、訴訟費用負擔之依據：本訴部分，依第80條之1 、第85條第 1 項但書、第2 項；反訴部分，依民事訴訟法第79條、第85 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 2 日
民事第一庭 法 官 周靜妮
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 賴柏仲
中 華 民 國 104 年 10 月 2 日