臺灣苗栗地方法院民事裁定 102年度簡上字第18號
上 訴 人 鍾信行
被 上訴人 鍾進丁
鍾添文
鍾添全
劉國治
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於民國103
年7月2日本院合議庭第二審判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益逾民事訴訟 法第466條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯 誤為理由，逕向最高法院提起上訴或抗告，並須經原裁判法 院之許可。前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原 則上之重要性者為限（民事訴訟法第436條之2第1項、第436 條之3第1項、第2項）。所謂適用法規顯有錯誤，係指原第 二審判決就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言 ，不包括認定事實不當之情形（最高法院80年台上字第1326 號判例意旨參照）。所謂原則上之重要性，係指該訴訟事件 所涉及之法律問題意義重大，有加以闡釋之必要者而言（民 事訴訟法修正說明參照）。蓋適用簡易程序之事件，因其訟 爭金額不高，或通常不致牽涉複雜之法律問題，基於訴訟經 濟之考量，本以不得上訴第三審為原則。惟若為避免法律見 解歧異，維持法律之安定，苟訟爭之簡易事件中涉有原則上 重要性之法律爭議，遂例外准許提起第三審上訴，俾使第三 審法院得有解決此等法律爭議之機會。因此，倘上訴之理由 非屬訟爭之法律問題，或不具原則上之重要性，尚不得上訴 第三審。
二、上訴意旨略以：
（一）本件非因地上權之約定內容發生爭執，而係基於所有權能 排除地上權之侵害，自應以土地交易價格核算其訴訟標的 價額，即起訴時系爭土地公告現值（新臺幣[下同]8300元 /㎡）乘以地上權設定範圍（214.87㎡）、合為178萬3421 元，顯然本件不應適用簡易程序審理。詎上訴人於一審時 已就此爭執並聲請改行通常訴訟程序，一審卻逕以簡易程 序審結，嗣上訴人提起上訴復行爭執，原審竟未糾正，仍 依簡易程序逕行審理，如是妨害上訴人反訴及上訴之程序 利益，其違背法令甚明。
（二）視同上訴人即被告杜貞瑱、杜貞瑩早於民國85年1月2日旅 居國外，惟一審定102年1月21日最後言詞辯論期日，針對 視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩之公示送達卻遲至101年12月1 2日登報，此期間不到60日，顯然未合民事訴訟法第152條 本文後段而不生合法送達之效力。豈料一審仍依被上訴人 即原告之聲請，於原定期日行一造辯論逕予判決，其訴訟 程序當有重大瑕疵。詎上訴人上訴後，原審竟以訴訟經濟 為由未予廢棄發回，反為駁回上訴之判決，其違背法令無 疑。
（三）上訴人與視同上訴人間對於系爭地上權乃公同共有，並無 潛在應有部分，自無上訴人個人利益可言，是上訴人提起 本件上訴，當係基於共有人全體之利益，詎原審曲解民事 訴訟法第85條第3項，遽認上訴人乃專為自己利益所為訴 訟行為，因而諭知訴訟費用應由上訴人負擔云云，顯然不 當；何況被上訴人起訴時一度聲明「訴訟費用由被告負擔 」，俟一審審理中表明「原告願負擔訴訟費用」，可見被 上訴人依其訴之聲明請求後，不復維持，改向法院陳述反 於原聲明之主張，即屬民事訴訟法第384條之捨棄，依同 法第448條之規定，於上訴後其捨棄仍具效力，故原審扭 曲事實，諭知上訴人應負擔訴訟費用云云，益徵其適用法 規不當之違法。
（四）地籍清理條例第29條規定「45年12月31日以前登記之地上 權…土地所有權人得申請塗銷登記…」可見該條例已針對 「45年12月31日以前」之地上權塗銷登記特設規範，應屬 民法之特別規定而優先適用。詎原審認定地籍清理條例與 民法無特別法、普通法之關係，逕依民法第833條之1予以 判決，同為適用法規不當之違法。
（五）最高法院77年度台上字第772號判決係揭諸：依承受義務 人書狀意旨及其以該書狀所為之訴訟行為，足認係出於承 受訴訟之意思者，方可謂合法之承受訴訟聲明等語，則觀 曾鍾玉琴、楊世崇被訴後各於101年5月14日、101年7月31 日之一審訴訟繫屬中死亡，未據任何繼承人具狀聲明承受 訴訟，更無繼承人表示何等訴訟行為，僅被上訴人於101 年11月19日具狀逕將曾鍾玉琴、楊世崇之繼承人列為被告 ，自不能發生承受訴訟之效力。豈料一審未依法停止訴訟 程序，原審亦未予糾正猶逕行審結，違法裁判至屬明確。（六）綜上，原判決容有前舉諸多違法之處，爰提起第三審上訴 請求救濟。
三、經查：
（一）按不合於民事訴訟法第427條第1、2項所定應適用簡易訴
訟程序之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本 案之言詞辯論者，視為合意適用簡易訴訟程序（民事訴訟 法第427條第4項）。是本件係基於所有權能塗銷地上權登 記之訴訟事件，固依系爭土地之交易價格核定訴訟標的價 額為178萬3421元，而非民事訴訟法第427條第1、2項所定 應適用簡易訴訟程序者，惟兩造早於102年12月25日言詞 辯論期日明示：同意本案一、二審皆以簡易程序審理等語 ，邇經本院據此次第審理，末於103年6月18日依簡易程序 辯論終結（本院卷㈠第125頁、卷㈡第14頁），可見當事 人早已行使程序選擇權，合意適用簡易訴訟程序，嗣後本 院依簡易程序審理，當事人亦未抗辯而遂行本案之言詞辯 論，揆諸首揭法條規定，本件係因當事人合意而得以適用 簡易程序，自無上訴意旨指摘之違法情事。
（二）按民事訴訟法第451條既明定：第一審之訴訟程序有重大 瑕疵，第二審法院因維持審級制度認為必要時得廢棄原判 決將該事件發回原法院。是廢棄發回與否，法律係賦與第 二審法院自由裁量職權，非以廢棄發回為必要（最高法院 28年上字第1740號判例意旨參照）。考諸視同上訴人杜貞 瑱、杜貞瑩於85年8月5日除戶後無現址，前經一審對之公 示送達訴訟文書並於101年12月12日登報，詎未滿民事訴 訟法第152條本文後段所定60日送達生效天數，一審即於1 02年1月21日准被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決（ 一審卷㈢第52、55、211、221頁），固屬訴訟程序之重大 瑕疵。惟案經上訴後，本院重新查址、函請內政部入出國 及移民署協助，仍無法探知視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩之 送達處所，復命被上訴人將102年12月25日言詞辯論期日 通知書暨起訴狀、一審判決、上訴狀等件予以公示送達， 業於102年6月8日刊登海外版報紙在案（本院卷㈠第61、1 42、101頁），然迄今始終不見視同上訴人杜貞瑱、杜貞 瑩出面，顯証客觀上已窮盡各種法定送達方式，猶未促成 視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩主張權利之可能性，是縱本院 以一審送達違法而發回更審，頂多造成一審復行公示送達 ，勢難期待有何增益視同上訴人杜貞瑱、杜貞瑩之審級利 益可言。從而本院認無廢棄一審判決予以發回之必要，乃 出於訴訟經濟及現實層面之考量，以兼顧全體當事人程序 利害衡平及發回一審重新送達之實益性，絕非恣意無的。 故承此觀，上訴人忽視民事訴訟法第451條規範之裁量空 間，執念稱：務必廢棄一審判決發回更審云云，尚難論認 原判決有何違背法令。
（三）按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴
訟人中一人提起上訴，縱同造其餘共同訴訟人對於原判決 無不服，仍因民事訴訟法第56條第1項第1款前段而為上訴 效力所及，需予列為視同上訴人。可知實質上發動爭執繼 而遂行上訴之相關訴訟行為者，皆出於上訴人個人所致， 視同上訴人於上訴中之地位乃基於法律規定所不得不然， 其本身殊無遂行訴訟行為之需求或意向。是基於公平原則 ，適可援引民事訴訟法第85條第3項「共同訴訟人中有專 為自己之利益而為訴訟行為者，因此所生之費用，應由該 當事人負擔」，於上訴審敗訴後命上訴人自行承擔訴訟費 用，視同上訴人無庸一併負責。準此，本件一審判決被上 訴人勝訴後，僅上訴人一人提起上訴、並無其餘同造當事 人表示不服，則本院審理後為駁回上訴之判決，理應由實 質敗訴之上訴人自行負擔訴訟費用，殊無上訴意旨所指適 用法規不當之謂。至上訴人另稱：被上訴人已捨棄訴訟費 用負擔之聲明云云，顯係誤解訴訟費用負擔乃法院職權裁 判事項，本不受當事人聲明之拘束，更無捨棄問題等節（ 臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第4 9號審查意見同旨），上述指摘當然無從憑採，附帶敘明。（四）按地籍清理條例制定時之立法總說明略以：光復之初囿於 人民不諳法令或登記人員良莠不齊，滋生以日據時代會社 、組合、神明會暨其他不明主體為名義之登記或於法不合 之登記；另光復前後之他項權利或限制登記因權利人行方 不明、查無資料可考，致未能辦理塗銷；或共有土地權利 範圍錯誤，查無證明文件可稽；或寺廟及宗教團體土地產 權未能妥適解決；或金馬地區戰地政務終止前，地籍登記 不完整等問題存在已久，過去僅以行政命令處理成效不彰 ，亟須立法清理等語（本院卷㈢第33頁），勢已揭諸該條 例乃為解決「舊時地籍清理法令位階過低、處理成效有限 」之問題而設，顯然著重於土地行政層次、受理清理之主 體乃行政機關（該條例第2、3條），深具公法色彩。反觀 民法第833條之1之立法理由明示：地上權雖未定有期限， 但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發 揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之 使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所 有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均 得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物 或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權 成立之目的不存在時，法院得終止其地上權等語（本院卷 ㈢第34頁），顯然該條文立基於調和地上權與所有權之私 法上權義關係、程序上透過法院裁判訴請解決，要與地籍
清理條例之公法上規範旨趣迥異，自難認二者有何特別法 、普通法之關係。何況地籍清理條例關於塗銷地上權登記 之條文係第29條，僅針對「45年12月31日以前登記之未定 期限地上權，其權利人行方不明又無地上物者」予以規範 ，對照本件乃有地上權人即上訴人出面主張權利之情狀， 殆無前開條文之適用餘地，益徵上訴人指摘：地籍清理條 例應優先於民法適用云云，係出訛誤，當然無從論認原判 決有何適用法規之不當。
（五）按他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提 出書狀於受訴法院，由法院送達於他造（民事訴訟法第17 5條第2項、第176條）。查曾鍾玉琴、楊世崇於一審被訴 後，各於101年5月14日、101年7月31日死亡，邇經他造當 事人即被上訴人於101年11月19日具狀將「被告曾鍾玉琴 、楊世崇」分別改為「被告曾紹裘、曾啟曜、曾啟光(曾 鍾玉琴之繼承人)和被告吳秀琴、楊文雅、楊文婷(楊世崇 之繼承人)」（一審卷㈢第6、8頁），並提出繼承系統表 、戶籍謄本等件為佐（一審卷㈢第19、28-35頁），顯見 被上訴人所為，係「具狀聲明曾鍾玉琴、楊世崇之繼承人 承受訴訟」，殊不因其用語不精確、未直指「承受訴訟」 4字而影響其真意，遑論被上訴人鍾添文之訴訟代理人嗣 於本院審理中補充說明：101年11月19日之書狀，是聲明 被告曾紹裘、曾啟曜、曾啟光、吳秀琴、楊文雅、楊文婷 承受訴訟之表示等語（本院卷㈠第111頁），益証被上訴 人確已為命他造承受訴訟之聲明無誤。則前開表明承受訴 訟真意之書狀，復經本院送達於被告曾紹裘、曾啟曜、曾 啟光、吳秀琴、楊文雅、楊文婷（本院卷㈠第113-118頁: 送達回証），迄今無人出面異議。揆諸首揭法條規定，被 告曾紹裘、曾啟曜、曾啟光、吳秀琴、楊文雅、楊文婷之 承受訴訟效力應無疑義。至上訴意旨指摘：依最高法院77 年度台上字第772號判決，必以「依承受義務人書狀意旨 及其以該書狀所為之訴訟行為」始足評價承受訴訟聲明是 否合法，原判決竟憑空推論被上訴人101年11月19日書狀 乃承受訴訟之聲明，顯然無據云云，惟細繹該判決要旨之 前後文係「承受訴訟之聲明，並無一定之用語，苟依書狀 意旨，及承受義務人以該書狀所為之訴訟行為，足認其係 出於承受訴訟之意思者，即不能指為尚未為合法之承受訴 訟之聲明」，灼見最高法院重在說明「承受訴訟之聲明， 並無一定之用語」，其判決要旨不過係援引「承受義務人 聲明」為例進行闡釋，殊無反面得出「他造聲明時，必待 具體使用承受訴訟用語始生效力」之結論，毫不待言。從
而上訴人曲解前揭判決要旨，強指原判決論認本件承受訴 訟合法性有疑，自不足取。
（六）綜合上述，原判決無適用法規錯誤，更無所涉及之法律見 解有原則上重要性之問題，揆諸首揭說明，本件上訴自不 應准許，爰裁定如主文。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第95條、第78條。中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 黃怡玲
法 官 顏苾涵
法 官 江振源
以上正本內容與原本無異
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀暨繳納抗告費新臺幣1000元。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
書記官 楊慧萍