臺灣花蓮地方法院民事判決 103年度簡上字第45號
上訴人即附 汪永進
帶被上訴人 劉桂珍
共 同
訴訟代理人 王泰翔律師
許正次律師
複代理人 鄭濟威
被上訴人即 汪杞木
附帶上訴人
訴訟代理人 林政雄律師
許嚴中律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國103年6月26日臺灣花蓮地方法院花蓮簡易庭102年度玉簡字
第27號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一審命上訴人負擔之訴訟費用及第二審訴訟費用（含上訴及附帶上訴部分），均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，且附帶上訴 ，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第 460條第1項前段、第2項分別定有明文。又上開規定於簡易 程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項 亦規定甚明。本件上訴人對於第一審判決其敗訴部分提起上 訴，被上訴人雖於其上訴期間屆滿後之民國（下同）103年8 月29日提起附帶上訴（本院卷第21頁），揆諸前揭規定，於 法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：兩造與訴外人汪聯滄曾於70年4 月間就花蓮縣瑞穗鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地， 即重測前瑞穗段542之1地號土地），簽立共有土地分割切結 書（下稱系爭切結書），其中第二項明載「前開地號土地內 靠西北角方向約一分地為汪杞木建屋使用，甲、乙雙方同意 優先讓渡一分地與汪杞木，扣除上述建屋面積約一分地外，
其餘依照甲、乙雙方持分比率分割土地。」系爭切結書並經 兩造與汪聯滄共同簽名、蓋章於上，而具有契約合意。被上 訴人曾依上開切結書對上訴人提起土地所有權移轉登記訴訟 ，經本院101年度簡上字第44號確定判決肯認汪杞木之請求 權，但因被上訴人之權利存在於系爭土地之特定位置（靠西 北角約一分地），故請求權之內容應為請求分割移轉該特定 部分，而不能請求移轉為共有。惟系爭土地屬都市計劃區內 之旱地，92年農業發展條例修正後，即不再受分割面積之限 制，而屬可得分割之土地，故被上訴人此時方得以請求分割 並移轉所有權。而上訴人劉桂珍曾與上訴人汪永進共同對被 上訴人汪杞木提起拆屋還地之訴訟，經本院101年度簡上字 第40號判決駁回確定，該判決認定劉桂珍為惡意之受讓人， 依釋字第349號解釋及民法第148號所揭櫫之誠信原則，仍應 受系爭切結書之拘束。綜上所陳，依據系爭切結書，上訴人 二人負有將系爭土地靠西北角面積一分地移轉與被上訴人之 義務，惟礙於當時法令限制，無法辦理分割或移轉為共有， 殆上開法令解禁後及92年農業發展條例修正後，被上訴人自 得請求上訴人將系爭土地上開範圍分割並移轉予被上訴人， 爰依兩造協議之契約關係提起本訴。並聲明：上訴人應將花 蓮縣瑞穗鄉○○段000號土地如附圖所示A部分分割並移轉予 被上訴人。提出花蓮縣玉里地政事務所101年4月26日玉法測 字第005500號土地複丈成果圖、系爭土地登記謄本（玉里電 謄字第010389號）、上訴人汪永進與訴外人汪聯滄簽立之「 共有土地分割切結書」、花蓮縣瑞穗鄉公所都市計畫土地使 用分區證明書等件影本為證。
二、上訴人於原審抗辯理由：
(一)關於法院於前訴之判決理由中之判斷，依最高法院99年台上 字第12號民事判決意旨，如欲於後訴中發生拘束力，除前訴 就訴訟標的有關之主要事項作成判斷外，尚須符合「前後訴 係存在於同一當事人間」、「當事人未提出新訴訟資料」、 「前訴之判斷未有顯然違背法令之事由」，否則不能免除或 減輕當人本應負擔之舉證責任。本件上訴人劉桂珍並非前訴 之當事人、上訴人汪永進爭執切結書之真正外、前訴對系爭 切結書之判斷顯然違背經驗法則而有不當，顯然違背法令， 並不符合上開判決意旨，從而被上訴人所引101年度簡上字 第44號除主文外，並無拘束本案之效力。
(二)縱認系爭切結書為真，被上訴人並非契約當事人，僅為見證 人。又由系爭切結書之修訂過程即可得知，汪永進及訴外人 汪聯滄本無移轉土地所有權予被上訴人之意思，被上訴人自 不得曲解契約真意，而主張任何契約上之權利。
(三)被上訴人所引本院101年度簡上字第40號判決，依判決書理 由所載，亦無將「被告劉桂珍是否為惡意受讓人」列為主要 爭點，雙方對此亦從未進行實質辯論，更無任何舉證及攻防 ，要難採為本件認定事實之基礎。而被上訴人於101年就移 轉系爭土地所有權起訴前，從未向劉桂珍主張該切結書之效 力，故劉桂珍於99年受讓土地時，無從知悉系爭切結書之存 在，劉桂珍確為善意受讓人。又劉桂珍於受讓系爭土地伊時 既不知系爭切結書存在，被上訴人於101年前亦未作任何請 求，遑論知悉被上訴人可能得主張分割共有物之權利。是劉 桂珍既不知悉被上訴人之權利，亦無從知悉，係信賴不動產 登記之善意第三人。
(四)縱認被上訴人為系爭切結書之契約當事人而得主張權利，則 依系爭切結書內容所載之一分地為969.917平方公尺，惟被 上訴人之聲明所示附圖A部分，為1340.47平方公尺，相差37 0.553平方公尺，差距竟達38%，要難謂被上訴人所請求之土 地面積與系爭切結書所載之內容相符。縱土地大小得以確定 ，惟依系爭切結書所載內容，至多僅能推測系爭土地所有權 人欲保留予被上訴人之土地範圍包含被上訴人坐落於瑞安路 40號之房屋，然具體優先讓渡之土地形狀為何則未見說明， 亦即被上訴人亦須舉證證明系爭切結書所稱優先讓渡之土地 ，確為被上訴人聲明所示之A部分。參照最高法院100年台上 2030民事判決，被上訴人所恃之系爭切結書，其內容並未確 定亦非可得確定，更無法具體實現，要難發生效力。(五)系爭土地屬於都市計劃編為「人行步道用地」之性質，並非 「農業區」或「保護區」，亦非「未依法編定而土地登記簿 所記載田、旱地目之土地」，自不在農發條例限制分割之管 制範圍。故被上訴人起訴主張系爭土地在89年農發條例修正 前，屬於不得分割或移轉為共有之耕地，自屬誤會。上訴人 與汪聯滄於70年4月間簽立系爭共有物分割協議書，保留系 爭130地號土地西北角一分地優先讓渡被上訴人，縱使認定 為利他契約使被上訴人有請求權，被上訴人亦應自斯時得請 求上訴人分割移轉所有權，時效開始起算。雖72年8月1日法 令變更，明文將都市計畫內農業區田旱地目土地列入耕地範 圍而禁止分割，屬於時效開始進行後始發生法律上障礙之情 形，但該項規定於92年2月7日農發條例修法時已排除為耕地 ，依民法第139條規定之同一法理，應認自該障礙排除時起 ，一個月內，其時效不完成。被上訴人應自該障礙排除時起 一個月內即92年3月7日前，行使權利，否則時效完成。然被 上訴人遲至102年7月17日始提起
本件訴訟，上訴人時效抗辯，拒絕給付，自屬有理。
(六)被上訴人與上訴人父親汪戊子兄弟早年分家，被上訴人取得 瑞強段131地號、汪戊子取得130地號之系爭土地，但因親族 關係，被上訴人得以於系爭130地號土地之西北一角建屋居 住使用，應屬台灣早年親族間土地借用建屋之常態，應屬借 貸契約之性質，借貸期間不定期，視借貸目的而定。嗣後， 系爭土地贈與汪永進，為保障兄弟汪聯滄之權益，雙方於70 年4月簽立系爭「共有土地分割切結書」，依一定比例分配 系爭130地號土地，並尊重既有秩序，保留西北一角約一分 地不列入分割協議之範圍。惟就保留予被上訴人之一分地， 除無任何動機贈與被上訴人外，汪永進與汪聯滄兄弟亦無必 要簽訂所謂利他契約而使被上訴人取得權利，得向上訴人請 求。故被上訴人以第三人利益契約依民法第269條第1項之規 定向上訴人請求，自無理由。
(七)系爭130地號土地接鄰之131地號土地本屬被上訴人所有，於 66年以贈與為原因移轉登記予其子汪寶琛（當時僅19歲，並 未實際從事農業生產），惟仍得由被上訴人使用收益處分， 應屬借名登記之性質，實際所有權人仍屬被上訴人，被上訴 人尚以之設定抵押權予第三人。故被上訴人若因系爭共有物 分割協議書而有一分地分割請求權，自得請求上訴人履行， 並以前揭合併分割之方式辦理，並無任何請求之障礙。惟被 上訴人遲至102年7月17日提起本訴，根據民法第125條之規 定，15年之時效業已完成，上訴人自得依民法第144條第1項 拒絕給付。
(八)系爭房屋興建於瑞穗都市計劃62年發布以前，固屬於建築管 制前之合法房屋，但因屬於農業用地上與農業經營不可分離 之農舍，亦應受農業發展條例有關農舍法令之限制。因此， 縱使當初汪永進兄弟為土地分割時，預留系爭土地供汪杞木 建屋（居住）使用，並同意「優先讓渡」之，亦應於符合法 令之前提下，始得主張分割請求。
(九)縱使系爭共有物分割協議書屬利他契約而被上訴人有給付請 求權，僅止於被上訴人向汪永進請求給付，不得以系爭分割 協議書對抗契約以外之第三人劉桂珍。被上訴人並未證明劉 桂珍為惡意受讓人，僅泛稱基於誠信原則主張應受系爭分割 切結書之拘束，自難採認等語置辯。
(十)並聲明：原告之訴駁回。
三、原審經審理後判命上訴人應將花蓮縣瑞穗鄉○○段000號土 地（指玉里地政事務所於103年3月25日辦理逕為分割並登記 前）如附圖所示A'部分（面積1,000平方公尺）範圍分割並 移轉予被上訴人，並酌定擔保金額為准、免假執行之宣告， 而駁回被上訴人其餘之訴。兩造各自就敗訴部分聲明不服，
分別提起上訴、附帶上訴。
四、上訴人提起上訴，其補充陳述略以：
(一)系爭土地早於民國27年即由汪戊子購買，而汪金龍於50年即 死亡，被上訴人至54年始於系爭土地上建屋，汪戊子與被上 訴人為兄弟，因顧及手足之情而不驅趕，如何能謂被上訴人 係經汪金龍取得系爭土地之使用權？又如何能謂此為家族分 產協議？原審未查此節，已有未當。又依系爭切結書內容， 於法律上之定性可能為贈與契約、分割協議、優先承買契約 等三種，惟應以分割協議或優先承買權始有可能符合當事人 真意，因汪永進及汪聯滄始為契約當事人，又就「優先讓渡 」之真意，當時雙方既然認知土地因法律未能過戶，則依經 驗法則，契約當事人自然須待法令限制解除前，始會談妥移 轉土地之價金，故應將「讓渡」理解為因買賣而移轉土地， 則「優先讓渡」之真意應較接近土地共有人同意由「汪杞木 優先承買」，讓渡既有買賣對價之意，則系爭切結書絕非「 贈與契約之性質」，而係單純土地分割協議，至多亦僅為三 方簽訂之優先承買權契約。縱使為分割協議事涉被上訴人之 權益，然其既非共有人、亦非借名登記之實際所有權人，殊 難想像有何請求權基礎存在，原審驟認其已於系爭土地建屋 ，故名為見證人，實為切結書之當事人云云，惟其擔任見證 人僅係因汪永進、汪聯滄之協議內容涉及系爭一分地渠有無 使用權或優先承買權，故有在場見證之必要，綜觀契約內容 、證人陳述確無「贈與」之意，被上訴人之請求，實無理由 ，原審認讓渡加上「優先」二字，即成為「贈與」之意，即 難以索解，「讓渡」一詞並無涉及債之原因，至多僅有物權 上「讓與」之意思，被上訴人主張讓渡即為贈與為債權契約 ，顯然無據。
(二)上訴人劉桂珍於原審中認系爭切結書中「汪永進」之簽名係 遭人冒簽，而否認系爭切結書之真正。上訴人汪永進於知悉 系爭切結書並非真正，卻未加以抗辯之理由有三，其一係訂 立契約之其他人皆為親屬，而不願家人可能背負偽造文書之 刑事罪名、其二為當時汪永進未能舉證證明切結書係偽造、 其三係認為縱使切結書為真，汪杞木亦非契約當事人而無權 主張契約權利，既然渠已與汪聯滄妥善分配系爭土地，則無 須另生事端。縱系爭切結書為汪永進、汪聯滄、汪杞木三人 之贈與契約（上訴人均否認之），汪永進將土地之二分之一 移轉予劉桂珍後，若有無法移轉土地之情形，僅汪永進、汪 聯滄二人須對汪杞木負債務不履行之損害賠償責任，汪永進 移轉土地所有權予劉桂珍之處分行為，仍為有效，且於受贈 伊時無論知悉其切結書存在與否，均不受切結書之效力拘束
，其受讓汪永進於系爭土地之所有權，堪為適法。且縱切結 書為真，汪杞木亦非契約當事人，自不能主張任何權利。而 上訴人劉桂珍亦非契約當事人，自不受切結書拘束，系爭切 結書簽訂前，劉桂珍尚非汪永進之配偶，故就系爭切結書之 內容、訂立過程自毫無所悉，被上訴人要不能以劉桂珍及汪 永進為夫妻，即率論劉桂珍為惡意受讓人，而應將系爭土地 返還予被上訴人。
(三)上訴人劉桂珍並非鈞院101年度簡上字第44號判決及101年度 簡上字第40號判決之當事人，顯未對前訴認定之事實有訴訟 上實質攻擊防禦，亦無任何程序之保障。另本件系爭切結書 無論由形式或實質觀察，被上訴人汪杞木均非契約當事人， 自不得主張契約之權利，上訴人汪永進與訴外人汪聯滄亦無 將系爭土地贈與他人之意思，前訴對此恝置不論，逕認系爭 切結書為贈與契約，解釋契約顯然違背經驗法則而有不當， 亦為違背法令之判斷。依上開實務見解，前訴判決若違背法 令，則對後訴不生拘束力，自無爭點效之適用。(四)縱汪永進、汪聯滄等二人與汪杞木簽訂之系爭切結書實為贈 與契約，則亦因88年修正前民法第407條規定：「以非經登 記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不 生效力。」，上訴人既未將系爭土地移轉所有權予被上訴人 ，被上訴人自不得主張契約權利。縱被上訴人對系爭土地有 請求移轉系爭土地所有權之權利，三方於70年簽訂系爭切結 書時，土地本為可分割狀態，被上訴人之請求已逾消滅時效 。
(五)被上訴人起訴主張上訴人應將「坐落花蓮縣瑞穗鄉○○段00 0地號土地如附圖所示A部分分割並移轉與原告」，雙方即針 對移轉系爭土地A部分是否有理由作為攻防，然原審竟於判 決中自行於系爭土地上以虛線圈畫大小為0.1公頃之A'部分 ，除該部分並非原告之聲明事項，顯有訴外裁判之情形外， 原審所附之A'圖示，其四邊長為6.5公分、6.6公分、6公分 、7.4公分，而該比例尺為1/500，換算後A'之面積為1068. 75平方公尺，與原告主張之1分地相差有10％，亦非原審判 決所認之0.1公頃（1000平方公尺），亦為判決理由矛盾， 應予廢棄。且原審認應以0.1公頃為移轉面積之理由，僅為 證人林惠敏於他案之陳述，於歷次審理中，從未曉諭當事人 令其為事實上及法律上陳述並為適當完全之辯論，原審竟就 該項事實為認定，並基此而作出判決，此非但有認作主張之 違法，亦與民事訴訟法第199 條第1項、第2項規定有違，而 此部分判決亦有違法可議之處。縱認被上訴人為系爭切結書 之契約當事人而得主張權利，則依系爭切結書內容所載之一
分地為969.917 平方公尺，惟查被上訴人之聲明所示附圖A 部分，為1340.47平方公尺，相差370.553平方公尺，差距竟 達38%，要難謂被上訴人所請求之土地面積與系爭切結書所 載之內容相符，被上訴人所恃之系爭切結書，其內容並未確 定亦非可得確定，更無法具體實現，違反一般經驗法則亦難 發生贈與之契約效力等語。並聲明：(一)原判決廢棄；(二) 前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回；(三)第一審及 第二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
五、被上訴人對上訴人上訴部分補充陳述略以：(一)就系爭切結書第二項之約定，「優先讓渡」係指贈與之意思 ，並非指汪杞木必須支付價金始能優先承買，被上訴人汪杞 木亦為契約之當事人，此項事實業經鈞院101年度簡上字第4 0號確定判決、101年度簡上字第44號確定判決，經兩造確實 攻防、法院調查證據後所認定，且為該二確定判決之重要爭 點，於兩造間應已發生確定判決之「爭點效」，上訴人猶執 前詞予以爭執，所辯自無理由。而系爭切結書既經上訴人汪 永進、訴外人汪聯滄與被上訴人汪杞木共同協議後，並簽名 、蓋章於上，就切結書第二項約定汪杞木應受分配之部分， 三人間已達成意思表示之合致，契約關係即已成立，被上訴 人雖於見證人欄簽名，亦不影響與上訴人汪永進就切結書第 二項之內容有契約關係之成立，被上訴人自得為該請求。(二)於鈞院101年度簡上字第40號確定判決、101年度簡上字第44 號確定判決中，上訴人汪永進、劉桂珍均同意就系爭協議書 內容為真正乙節，列為不爭執事項，且於前案中從未爭執， 應已生「自認」及訴訟法上「禁反言」之效力。況於前案中 已傳喚證人林惠敏、汪聯滄，均可證明系爭切結書之真正， 上訴人就此一明確之事實仍要予以爭執，其上訴實無理由。 又鈞院101年度簡上字第40號確定判決已認定劉桂珍為惡意 之受讓人，參照司法院大法官會議釋字第349號解釋及民法 第148條所揭櫫之誠信原則，仍應受系爭切結書之拘束。因 此，上訴人劉桂珍既為惡意之受讓人，且係受贈而無償取得 系爭土地，原審判決認上訴人劉桂珍亦應受系爭切結書內容 之拘束，並無違誤，上訴人所辯實無理由。
(三)本件贈與契約係成立於民國70年之舊法時期，依最高法院判 例之見解，贈與契約縱尚未完成移轉登記，債務人仍受該契 約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務，又系爭切結 書屬「立有字據之贈與」及「履行道德上義務之贈與」，依 修正前民法第408條第2項之規定，亦不允許上訴人任意為撤 銷。
(四)被上訴人之請求權並未罹於時效，此已經鈞院101年度簡上
字第40號確定判決、101年度簡上字第44號確定判決，經兩 造確實攻防、法院調查證據後所認定，且為該二確定判決之 重要爭點，於兩造間應已發生確定判決之「爭點效」，上訴 人猶執前詞予以爭執，所辯自無理由。且被上訴人之請求權 於92年2月7日修正農業發展條例第3條，將都市計畫區內農 業區之土地改列為「耕地以外之農業用地」後方得行使，至 今尚未逾15年之消滅時效期間，原審判決對此並無違誤。並 聲明：駁回上訴人之上訴。
六、被上訴人不服原審判決僅准上訴人應將花蓮縣瑞穗鄉○○段 000地號土地（即玉里地政事務所於民國103年3月25日辦理 逕為分割並登記前）如附圖A'部分（即虛線標示範圍內，面 積為1,000平方公尺）分割並移轉予被上訴人，而駁回被上 訴人其餘之訴之部分提起附帶上訴，其補充陳述略以：(一)鈞院101年度玉簡字第22號確定判決所認定之事實，應於訴 訟當事人（即本案之兩造當事人）間發生拘束力。並依前案 證人林惠敏、汪聯滄之證言可知，於簽立系爭切結書時，附 帶上訴人汪杞木所現實占有管理之範圍，即為附圖所示之A 部分，迄今並未變更，故依簽約時當事人間之真意，切結書 所稱讓渡「約一分地」予附帶上訴人之範圍，自應係附帶上 訴人於簽約當時即現實占有管理之土地面積，即附圖所示A 部分之土地。原審判決認為上訴人得向被告請求分割並移轉 之土地，為附圖所示A部分內以虛線標示範圍之A'部分（面 積為1000平方公尺），已違反前開確定判決所認定之事實， 且應與契約當事人間之真意相悖，況該虛線亦未經地政機關 實際測量，或經兩造就此表示意見，原判決逕為此認定，顯 有疑慮。故附帶上訴人得請求之權利範圍，應為附圖所示A 部分之土地，面積為1340.47平方公尺，原審判決容有疏誤 ，懇請鈞院鑒核，惠賜判決如附帶上訴聲明，以維權益等語 。並聲明：(一)原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄；(二) 上開廢棄部分，附帶被上訴人應將坐落花蓮縣瑞穗鄉○○段 000地號土地如附圖所示A部分分割並移轉予附帶上訴人；( 三)訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
七、上訴人對被上訴人附帶上訴補充陳述略以： 系爭切結書之約定係「前開地號土地內靠西北角方向約壹分 地為汪杞木建屋使用，甲乙雙方同意優先讓渡壹分地予汪杞 木所有」，核其內文毋寧較接近承認汪杞木於該地建屋之事 實，並允日後汪杞木若有意購買，則伊有「優先」承買權。 若如被上訴人主張為贈與契約，則上開文字中並未約定使用 範圍，依被上訴人所述，「贈與建屋使用之地」，至多亦僅 限於B屋所占之215.80平方公尺，如何能得出A部分1340.47
平方公尺之結論？且與切結書所述一分地（相當969.917平 方公尺）相差38％，顯然與70年時之使用情形完全不同，亦 證明被上訴人對系爭切結書之內容亦不確定，究竟為依切結 書1分地969平方公尺、被上訴人主張劉桂珍前次勘驗所指之 1340.64平方公尺、原審判決A'部份1000平方公尺，抑或本 次勘驗結果D部份1214.64平方公尺，顯然被上訴人僅係依目 前使用狀況，不斷變更34年前之契約內容，更證本件縱屬贈 與契約，然標的根本在當時或現在都不能確定，要屬無效之 法律行為。本件切結書主旨為汪聯滄、汪永進兩人之分割協 議，就「贈與汪杞木」部分均無上開就土地之分割面積、範 圍、方式等約定，僅係承認汪杞木之建屋事實，訂定切結書 時，當事人真意應係僅為保留一分地暫不分割，其餘按65％ 、35％之比例分割542-1旱地，待土地使用人即汪杞木願意 承買時再行指界、出價，始符一般經驗法則及論理法則，是 以被上訴人請求A部份1340.64平方公尺除與切結書內容不合 外，亦證切結書並非贈與契約，被上訴人之主張應無理由等 語，並聲明：駁回被上訴人附帶上訴。
八、本院之判斷：
(一)被上訴人執系爭切結書主張上訴人應將花蓮縣瑞穗鄉○○段 000地號部分（包括上訴及附帶上訴部分，面積各有不同） 土地分割並移轉予被上訴人；而上訴人則否認系爭切結書之 真正及以系爭切結書之內容無從認係贈與契約等語置辯。則 本件之爭點厥為「系爭切結書」之性質為何？被上訴人僅為 切結書立約之見證人，可否依系爭切結書向上訴人請求？(二)按「民法第269條之第三人利益契約，須以約定使當事人以 外之第三人取得債權為要件。前開承購土地申請書上所載之 承諾內容，係申請人宣示願依法律規定負其責任，並非具體 約定使第三人取得何項債權。此與第三人利益契約成立生效 後，要約人或第三人即得依約定之債權內容，請求債務人為 給付之情形，尚屬有間」（最高法院84年度台上字第1142號 民事裁判要旨參照）。而「債權債務之主體，以締結契約之 當事人為準。苟非締結契約之債務人，該契約債權人即不得 基於契約對之請求履行債務」（最高法院72年度台上字第18 51號民事裁判要旨參照）。查上訴人與訴外人汪聯滄曾於70 年4月間就系爭土地簽立共有土地分割切結書，其目的在解 決上訴人與汪聯滄所共有土地如何分割之問題，而由被上訴 人汪杞木及吳益泰於切結書之立會見證人欄簽名，有系爭切 結書（見原審卷第11頁）在卷足憑。雖其中第二條明載「前 開地號土地內靠西北角方向約一分地為汪杞木建屋使用，甲 、乙雙方同意優先讓渡一分地與汪杞木，扣除上述建屋面積
約一分地外，其餘依照甲、乙雙方持分比率分割土地。」姑 不論系爭切結書真正與否，單就其形式而言，系爭切結書之 當事人為上訴人與訴外人汪聯滄，被上訴人汪杞木不過為見 證人而已，並非締結契約之當事人，且系爭切結書並未具體 約定使被上訴人汪杞木取得何項債權。其中第二條不過為甲 、乙雙方（指汪聯滄與上訴人）同意讓渡一分地與汪杞木， 僅係汪聯滄與上訴人就所共有土地約定如何分配之方式，被 上訴人汪杞木自無直接請求上訴人分割並移轉系爭土地之權 利。
(三)次按「贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他 方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第406條 規定甚明，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之 要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約 內容意思表示合致者，贈與契約始克成立。本件被上訴人主 張上訴人將系爭土地贈與伊，僅提出系爭切結書為證，而依 該切結書上記載，上訴人僅表示拋棄系爭土地所有權利，並 知會被上訴人而已，憑此尚不足以證明兩造間就系爭土地已 有贈與之合意。」（最高法院85年度台上字第518號民事裁 判要旨參照）又「契約須當事人之一方將欲為契約內容之旨 ，提示於他方，得他方之承諾，而後契約始能成立。其僅由 一方表示要約之意思，而他方不表示承諾之意思，或一方所 表示之意思與他方所表示之意思，彼此不一致者，他方當然 不受拘束。」（最高法院83年度台上字第955號民事裁判要 旨參照）被上訴人主張系爭切結書既經上訴人汪永進、訴外 人汪聯滄與被上訴人汪杞木共同協議後，並簽名、蓋章於上 ，就切結書第二項約定汪杞木應受分配之部分，三人間已達 成意思表示之合致，契約關係即已成立，被上訴人雖於見證 人欄簽名，亦不影響與上訴人汪永進就切結書第二項之內容 有契約關係之成立云云；惟系爭切結書之當事人為上訴人與 訴外人汪聯滄，被上訴人汪杞木不過為見證人（並非切結書 之甲乙雙方），縱認汪聯滄與上訴人所約定「同意讓渡一分 地與汪杞木」為要約，然遍觀全切結書並無見證人之意思表 示，則被上訴人汪杞木表示承諾之意思何在？自難認上訴人 汪永進、訴外人汪聯滄與被上訴人汪杞木成立契約。被上訴 人主張系爭切結書經兩造與汪聯滄共同簽名、蓋章於上，即 具有契約合意，容有誤會。況當事人雙方就贈與契約內容意 思表示合致者，贈與契約始克成立。是當事人締結贈與契約 ，對於契約必要之點，即贈與標的物之意思表示必須一致， 否則，即難謂贈與契約業已成立。本件兩造與汪聯滄對於契 約必要之點（如分割並移轉予被上訴人土地之面積多少？究
為切結書所載之一分地？或被上訴人主張之1340.47平方公 尺？）明顯並未達成意思一致，否則不致於切結書只有一分 而被上訴人主張面積為1340.47平方公尺；更難認上訴人汪 永進、訴外人汪聯滄與被上訴人汪杞木因意思表示一致，而 成立契約。
(四)綜上所述，無論由(1)系爭切結書非第三人利益契約（被上 訴人汪杞木自無直接請求上訴人分割並移轉系爭土地之權利 ）、(2)契約之成立須有要約及承諾之意思合致（當事人雙 方就贈與契約內容意思表示尚未合致）等各方面觀之，被上 訴人汪杞木均不得請求上訴人分割並移轉系爭土地。故被上 訴人汪杞木依系爭切結書請求上訴人分割並移轉系爭土地， 為無理由，應予駁回。原判決所為上訴人敗訴之判決，並分 別為假執行及免假執行之宣告，即有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。另 原判決所為被上訴人汪杞木敗訴之判決，其理由雖有不同， 但結論並無二致，被上訴人汪杞木就此部分提起附帶上訴， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。九、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經 本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調 查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事 訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條、第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官 湯文章
法 官 李可文
法 官 沈士亮
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
書 記 官 劉昆鑫