臺灣花蓮地方法院刑事判決 103年度軍訴字第4號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 林宏澤
選任辯護人 陳正忠律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第2491號），本院判決如下：
主 文
丁○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事 實
一、丁○○明知愷他命（ Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害 防制條例列管之第三級毒品，任何人不得非法販賣，竟基於 販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國101 年9月3日 即其當時就讀之位於花蓮縣境內之某高中（校名詳卷）開學 後某日（仍在同年9間）之中午時分，在其與周○承（84 年 間生，斯時為未滿18歲之少年，真實年籍姓名詳卷）位於校 內地下室之教室附近走廊上，將重量不詳之1 小包愷他命交 予周○承，並收受周○承所交付之新臺幣（下同）200 元， 而以此方式販賣該包愷他命；嗣經警執行校園訪視勤務，發 覺周○承涉有施用及轉讓愷他命之非行（業經本院法庭裁定 交付保護管束確定），再循周○承所述通知丁○○前來說明 ，始獲上情。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、程序事項：
㈠查被告丁○○於102年8月28日入伍，現仍服役中，係現役軍 人，有國防部空軍司令部人事軍務處103 年10月13日國空人 勤字第0000000000號函1 份附卷可稽，事實欄所示其行為時 ，係在其入伍服役前，而本案係經警於103 年4月3日詢問證 人周○承後循線查獲，此觀證人周○承之警詢筆錄所載詢問 時間自明，是被告本案犯罪係在其服役前，嗣於服役中始遭 發覺甚明。又犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序， 不得追訴、處罰；現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判 者外，仍應依本法追訴、處罰，刑事訴訟法第1條第1項、第 2 項定有明文，是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應 優先適用之。而犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者， 依軍事審判法追訴審判，軍事審判法第5條第1項前段固定有 明文；然軍事審判法第5條第1項最初之立法體例，係在補充
88年10月2日修正公布軍事審判法第1條之規定，其適用自應 參酌軍事審判法第1條之適用範圍。軍事審判法第1條嗣於10 2年8月13日修正公布，修正前同條原規定：「現役軍人犯陸 海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其 在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現 役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定。 」，修正後同條規定改為：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法 或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下 列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第 44條至第46條及第76條第1 項。二、前款以外陸海空軍刑法 或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」，將非戰時 期現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮，且為因應修法前 後正處於偵查、審判或執行中尚未完結案件之後續處理，亦 同時於修正後第237條增加規定：「本法中華民國102年8月6 日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第 1條第2項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚 未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移 送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴 訟程序，其效力不受影響。二、裁判確定之案件，不得向該 管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑 事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在 執行中者，移送該管檢察官指揮執行。」，上述修正後之法 律除第1條第2項第2款自公布後5個月（即103年1月13日）施 行外，其餘自公布日施行，亦即自102年8月15日生效。依前 揭所述，已將現役軍人於非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第 46條及第76條第1 項以外陸海空軍刑法或其特別法之罪部分 ，排除在軍事審判法涵攝效力範圍之外，果認於入伍服役前 犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項以外陸海空 軍刑法或其特別法之罪，僅因發覺於入伍服役後，即逕依軍 事審判法第5條第1項前段規定適用軍事審判法之規定追訴、 處罰，不免有失衡平，亦與102年8月13日修正公布之軍事審 判法第1 條在將非戰時期現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍 減縮之修正意旨相悖，是現役軍人於非戰時犯陸海空軍刑法 第44條至第46條及第76條第1 項以外陸海空軍刑法或其特別 法之罪，至103年1月13日後即應依刑事訴訟法追訴、處罰。 故被告本案所為販賣第三級毒品犯行，既屬陸海空軍刑法第 77條之罪，揆諸前揭說明，自103年1月13日起，即應依刑事 訴訟法追訴、處罰，從而本院對之即有審判權。 ㈡證據能力：
1.被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。所 謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及 第206 條等規定。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條 之1第2項復有明定。所稱「不可信之情況」，法院應審酌被 告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心 理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定 陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（參見法院 辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點）。就證人周○承、 蘇○○昱（85年10月間生，於事實欄所示時間為未滿18歲之 少年，真實年籍姓名詳卷）於警詢時向司法警察所為之陳述 部分，均係被告以外之人於審判外之陳述，且辯護人於本院 準備程序表示均無證據能力，本院復查無刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之5 例外得作為證據之情形，故上開二證人 於警詢時所為之陳述，自均不得作為認定事實欄所示犯罪事 實之證據，然可作為彈劾證據，用以爭執其等在檢察官偵查 時之訊問及審判中陳述之證明力，俾加強證據證明力之真實 性（最高法院100年度台上字第2446號判決意旨參看）。 2.除上述以外，以下經本院所引用作為認定本案犯罪事實所憑 供述及非供述證據（詳下述及者），並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告及其 辯護人於準備程序迄至本案辯論終結，均不爭執該等卷證之 證據能力或提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之文書證 據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他 不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴 訟法第159條之4、159條之5等規定，均應認有證據能力。二、訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，於本院準備程 序時辯稱：當時係周○承因未繳通話費用，遂使用伊行動電 話翻閱電話簿，並撥打電話給伊綽號小胖之友人甲○○，周 ○承似有認識甲○○，之後僅交代伊有人前來再將錢交予該 人，伊即向周○承表示將錢放在平臺處，周○承乃將數額不 詳之款項放置在平臺後即離去；伊本不知周○承撥打電話係 欲購買愷他命，嗣甲○○前來拿一袋東西在晃，並稱那是愷 他命，伊不予理會，甲○○經伊告知後，遂將上開筆款項取 走，同時將1 包愷他命放在平臺，並要伊打電話予周○承後 離去，伊打完球後即連絡並要周○承前來拿取該包愷他命， 因周○承不欲前來，且向伊表示若不將該包愷他命拿給其即 試試看，伊心生畏懼，始攜帶返家，繼於翌日中午將之交予 周○承云云。經查：
㈠被告與乙○○於101年9月間，同係就讀位於花蓮縣境內某高
中之學生，其確有於該校於101 年9月間開學後某日（仍在9 月間）中午，在該校地下室教室走廊上，交付重量不詳之第 三級毒品愷他命1 包予周○承等情，業據被告自承在卷，並 經證人周○承證述明確，此部分首堪確認。
㈡又周○承係因友人蘇○○昱告知被告有愷他命，遂於101年9 月間開學後沒多久某日中午去找被告購買愷他命，被告即取 出二、三包愷他命給周○承看，並詢問欲否購買，周○承應 允後即取出200元向被告購買愷他命1包，該筆價款亦有交予 被告，其等教室均在學校地下室，被告之教室在周○承教室 斜對面等情，業據證人周○承於本院審理時結證明確，互核 與其於檢察官訊問時所證：伊係於開學後之101年9月間某日 中午，在學校地下室走廊間向被告表示欲購買愷他命，被告 即交付1包愷他命，經被告告知價額後，即交付200元予被告 ，當時係因其同學蘇○○昱告知被告身上有愷他命可賣，始 前去向被告購買，且與蘇○○昱一起以抽菸方式施用，當時 尚未為警查獲，直至103年4月間經警詢問始供出等語（詳見 偵卷第8、9頁），以及於警詢時所述：伊僅向被告購買愷他 命1次，被告賣伊1小包200元，時間係在101 年9月剛開學不 久某日中午，地點係在學校地下室，係經蘇○○昱告知後， 始知被告有在賣愷他命等語大抵相符，而證人蘇○○昱於本 院審理時，亦證稱：伊與周○承聊天時曾提及聽說被告有在 賣愷他命，而周○承於101年9月開學後某日約中午時分，向 伊表示要跟被告拿愷他命後，即至被告教室前，伊等教室係 在被告之教室斜對面，均在學校地下室，伊看到周○承手上 有拿百元鈔，但不知有幾張，被告與周○承係在伊教室斜對 面較靠近被告教室處，伊看到其等靠很近，有拿東西之動作 ，狀似交易，然其等係背對伊，故伊並未看到被告交付愷他 命予周○承及周○承交付金錢予被告，周○承返回後手中即 無金錢，放學時係周○承騎車載伊，途中停在某處，周○承 即取出一小包以夾鏈袋盛裝之粉末，並將粉末放在香菸內， 伊知悉周○承在抽愷他命，因伊之前有以相同方式施用，故 向周○承要愷他命，伊與周○承均係以放入香菸後點燃方式 施用等語，是證人周○承、蘇○○昱所證，已然信而有徵。 ㈢證人戊○○於本院審理時，雖證稱：周○承係於101 年9月2 日（即開學前1日）晚間9時許，至中琉公園找被告，並使用 被告之行動電話撥打，且將金錢放在花臺上後先行離去，嗣 一綽號「小胖」之被告友人前來將東西放在該花臺上，錢拿 了就走，後來周○承經被告以電話連絡後表示不欲前來，該 包東西即放置在伊與被告共乘之機車前置物箱內，伊等即離 去；翌日放學後，被告稱有將該包東西交予周○承等語，而
證人丙○○於本院審理時，固亦證稱：伊與被告於101年9月 2 日晚間有至中琉公園打籃球，其間有一綽號「籃○」（詳 卷，周○承於本院審理時陳明此確為其綽號，以下逕以周○ 承稱之 ）之人有至球場找被告，並表示要拿「K仔」（即愷 他命），且將二、三百元放在花臺上有長草的地方後離去等 語。惟：
1.就周○承當時如何聯絡被告之友人（ 即被告所指之甲○○） ，以及周○承如何將款項留置現場部分，戊○○證稱：周○ 承騎乘機車前來找被告，並拿錢給被告，因被告在打球，被 告拿了之後就放在花臺上，而周○承有拿被告之行動電話撥 打，撥通後即拿給被告叫被告講話等語（詳見本院卷第 103 頁）；然丙○○則證稱：周○承拿被告之行動電話予被告， 被告撥打電話給一友人，電話撥完即拿給周○承叫周○承自 己講，被告與其友人沒有講到話，周○承亦未自被告手中拿 到行動電話，就直接走掉，當時電話尚未通，被告即直接將 電話掛掉放在旁邊，但並未跟周○承說什麼，周○承此時即 將二、三百元放到花臺上，接著就離開，當時並未看到有人 拿被告之行動電話撥號等語（詳見本院卷第109頁、第111頁 反面、第112頁）。
2.另就被告所指之甲○○前來部分，戊○○證稱：被告並未拿 取放在花臺上之款項，後來係被告所稱之小胖之人過來，小 胖即將東西放在花臺，錢拿了就走，過程中小胖什麼話都沒 講，亦未看清楚小胖放在花臺上之東西為何，未見被告與小 胖打招呼，不知小胖如何知道花臺上有錢，而伊本坐在花臺 旁，因周○承拿被告之行動電話至平臺，伊始走至面對球場 之平臺那邊看其等在做何事等語（詳見本院卷第103 至同頁 反面、第105 頁）；然丙○○則證稱：周○承離開後，伊與 被告繼續休息，等到換伊等時伊等才上場打球，打球時並未 注意到有人進來，伊對甲○○並無印象，伊與被告係一起離 開球場，伊並未注意周○承放在花臺上之二、三百元去向為 何等語（第111頁反面、第103頁反面）。 3.依上開各節，可知被告與戊○○、丙○○就被告所辯有關周 ○承在中琉公園籃球場如何聯絡甲○○、款項如何留置現場 、甲○○前來交付愷他命後取走款項之過程，甚或甲○○有 無前來等並非枝微末節之重要事項，彼此所述均互有歧異， 是戊○○、丙○○所證，均難採信而不足為被告有利之認定 ，辯護人執此認周○承所證無從信實，亦難驟採。 ㈣而被告於本院準備程序時，雖稱其不想牽扯到法律，然依其 所述情節觀之，其當時應可拒絕周○承使用其電話聯絡，亦 無須將周○承交付之款項放置在花臺上，再於甲○○前來時
告知款項放置地點，更無須依甲○○指示通知周○承前來未 果後，又將該包愷他命帶走，並於翌日交予周○承；質言之 ，被告斯時大可置之不理，即可無恐其己身因參與交付價款 及愷他命之構成要件行為，致涉有刑責之虞，是被告於本院 準備程序所辯，已與常情有悖，殊為可疑。進者，被告於警 詢時，供稱：周○承知悉伊周遭朋友有很多人在賣愷他命， 且一直拜託伊去問，之後周○承就給伊300元至500元，要伊 代購愷他命，伊替周○承聯絡後，伊朋友前來，然周○承卻 離開，故伊先替周○承收下愷他命，周○承經伊聯繫後表示 沒空前來拿取，故於翌日中午12時許，在學校地下室將愷他 命交予周○承，周○承欲請伊施用愷他命，然伊拒絕云云； 繼於檢察官訊問時，則稱：當時周○承在校外將300至500元 塞到伊手上，叫伊幫其買愷他命，伊當時並未表示要幫周○ 承買，係其將錢塞給伊，其知悉伊身邊朋友有販賣愷他命， 伊有給其伊朋友之電話叫其自己去跟伊朋友聯絡，其表示不 想說，就叫伊講，因其表示不認識伊朋友，撥通後伊就跟伊 朋友講要買愷他命，周○承就離去，伊朋友叫小胖，係伊國 中同學，僅知道綽號，小胖問伊在何處後跑來找伊，伊即將 周○承給伊之上開款項交予小胖，然小胖表示係350 元，伊 給付小胖之錢不足，小胖即拿另一袋子倒了一點點愷他命給 伊，伊記得給付3張100元給小胖，確定係購買300 元之愷他 命，嗣伊於翌日中午在學校地下室將愷他命交予周○承云云 。是被告本案先後所辯，非惟顯然互異，再細繹其各次所供 情節，更有將知悉並連絡價購愷他命，且於交付價款取得愷 他命後轉交等情事，漸次轉為其並未表示欲幫周○承購買， 以及係周○承自行取用其行動電話聯繫、不知周○承係為購 買愷他命而取用其行動電話、價款係置於平臺任由甲○○自 行拿取，因甲○○要求始電告周○承，甚係因遭周○承恐嚇 ，始被迫將愷他命攜離後翌日轉交，其臨訟推諉飾卸之舉， 彰彰甚明，歷次所辯，全無憑信性可言，兼之甲○○於本院 審理時，陳明其並無如被告於本院準備程序時所述經聯絡後 前往中琉公園籃球場交付愷他命，並拿取款項之情事，戊○ ○所證無足採信一節，併經本院認定如上，益證周○承及蘇 ○○昱所證，自較為可採，辯護人以被告所辯為基礎，認被 告係屬施用之幫助犯或幫助販賣云云，則失所附麗，當無從 採認之。
㈤另販賣目前常見之安非他命、愷他命等各式毒品均係違法行 為，罪責甚重，而販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行 出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行 情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即
便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並 供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其 上手，更難查悉有無從中獲取價差或其他利益，是除非別有 事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此 即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；且一般民眾均知政 府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，各式毒品又均係量微 價高之違禁物，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重 罰之高度風險之理；從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入 價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣 犯行之追訴。查被告確有收受周○承所交付之200 元後，將 前述之愷他命1 包交予周○承而販賣之一節，已經本院認定 如上，是被告本案犯行確係有償交易無訛，自應認被告本案 係本於營利之意圖而為之，亦屬無疑；至於被告前雖稱周○ 承所交付之款項為300元至500元，然周○承始終證稱其係以 200 元之代價向被告購買愷他命，此部分即應為被告有利之 認定，附此敘明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級毒品犯行已堪認 定，自應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104 年2月4日 修正公布，於同年2月6日生效，修正前毒品危害防制條例第 4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後 毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣 第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元 以下罰金」，乃將徒刑部分之法定刑提高為7 年以上有期徒 刑，經比較結果，修正後之該項規定顯然較不利於被告，依 刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒 品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪；又單純持有第三級毒品若純質淨重未達20 公克，不過依毒品危害防制條例第11 條之1規定負擔罰鍰及 接受講習等行政責任，並無刑責，而被告本案販賣予周○承 之愷他命僅有1包，價款則僅有200元等情，已經本院認定如 上，是該包愷他命之純質淨重顯未達20公克甚明，故被告本 案販賣第三級毒品愷他命前之持有行為既不構成犯罪，自與 其後販賣行為無高低度吸收關係。
㈢爰審酌被告無視各式毒品對社會秩序及國民健康危害至深且
鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難 ，所為實乃法所不容而懸為厲禁，仍為牟取利益，竟販賣愷 他命，肇生他人依賴毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其 他犯罪之可能，復在校園內為之，對社會所生危害程度非輕 ，兼衡被告之智識程度、生活狀況、販賣之次數僅一、所得 利益非鉅、前無犯罪紀錄之素行（詳見臺灣高等法院被告前 案紀錄表），以及否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處主 文所示之刑，以資懲儆。
㈣被告本案販賣第三級毒品所取得之價款200 元，為被告販毒 所得之財物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告 沒收，然因未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應以被告 財產抵償之。
據上論斷，應依軍事審判法第1條第2項第2款、第5條第 3項、第237條，刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江昂軒到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 戴韻玲
法 官 梁昭銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32 條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
書記官 陳玉芳
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。